Comentarios: Derecho Concursal Madrid, 8 de marzo de 2014

Transcripción

1 Derecho Concursal Madrid, 8 de marzo de 2014 Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial. Comentarios: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado una importante reforma de la Ley Concursal que afecta de lleno a los procesos de restructuración y refinanciación de deuda de muchas empresas. Esta nueva regulación modifica sensiblemente la introducida también por vía de urgencia a través del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, posteriormente modificada en la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Causas de la reforma La Exposición de Motivos califica como "cuestión prioritaria y urgente" la mejora de los procesos de refinanciación corporativa en España. Ello después de constatar el fracaso de las reformas llevadas a cabo en los últimos años. Hasta ahora el legislador había entendido que para lograr la viabilidad de compañías con excesiva carga financiera, era suficiente con que éstas lograsen un plazo adicional para pagarla. Sin embargo, la realidad que demuestra cada trimestre el Instituto Nacional de Estadística (INE), ha dejado en evidencia esa idea inicial y al fin, aunque seguramente tarde, se opta por contemplar la quita o la capitalización de deuda como una solución legal a la crisis empresarial. En este sentido se afirma, para justificar la urgencia y la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que exige el art. 86 de la Constitución Española, lo siguiente: "De no adoptarse inmediatamente las medidas contenidas en el presente real decreto-ley, muchas de dichas operaciones (restructuraciones y refinanciaciones) quedarán condenadas al fracaso o, simplemente no se plantearán, quedando las empresas afectadas abocadas a la declaración de concurso de acreedores primero y la eventual liquidación después. En otras palabras, por vez primera el legislador reconoce de forma expresa el fracaso de la Ley Concursal como instrumento para lograr la viabilidad de las compañías quedando ya como un simple cauce para liquidar compañías.

2 Principales novedades 1. Modificación del art. 5bis LC. Comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones con acreedores. La sola presentación del 5bis comportará la suspensión inmediata de las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de una actividad profesional o empresarial del deudor (art.5bis,4lc). Las ejecuciones que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Lo anterior no impedirá que aquellos acreedores que con garantía real, inicien la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía sin perjuicio de que una vez iniciada la acción, la misma quede paralizada en espera de que transcurran los plazos previstos en el art. 5bis (tres meses para negociar y uno adicional para presentar el concurso). Ello incluso en el caso de que la inicien acreedores financieros para de un acuerdo homologado judicialmente siempre que representen menos del 51 por ciento del total de pasivo financiero. La presentación del 5bis comportará por regla general la publicidad de la misma en el Registro Público Concursal. Excepcionalmente no será así, en el caso de que el deudor indique en su escrito el carácter reservado de la comunicación de inicio de negociaciones (carácter que podrá ser levantado en cualquier momento). Aquel deudor que formule una comunicación de inicio de negociaciones no podrá formular otra hasta el transcurso de un año. 2. Modificación del art. 28 LC No podrá ser nombrado administrador concursal quién, como experto independiente, haya emitido el informe sobre un acuerdo de refinanciación alcanzado por el deudor antes de su declaración de concurso. 3. Modificación del art. 56 LC. Se elimina la mención a bienes afectos por "que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial". Con ello se supera el conflicto que había generado el término afecto a la actividad y se simplifica quedando en poder del Juez la decisión respecto a considerar la necesidad de un bien o no para desarrollar su actividad. Se modifica el art. 56 LC en el sentido de ampliar las excepciones a la suspensión de las ejecuciones que contempla la actual redacción, permitiendo que se puedan ejecutar las prendas sobre acciones o participaciones de sociedades destinadas e exclusiva a la tenencia de un activo. "A estos efectos, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía pignoraticia constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad,

3 permitan al deudor mantener la explotación del activo o sean necesarias para la continuidad de su actividad." 4. Modificación del art. 71 bis LC Se elimina el art LC que se traslada, con modificaciones relevantes, al 71bis LC. Este artículo que antes se refería al experto independiente pasa a denominarse "Régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación" Y constituye una de las principales novedades de la reforma. Se distinguen dos tipos de acuerdos de refinanciación que no serán rescindibles. En concreto, no se anularán ni los acuerdos ni los negocios, actos, pagos ni las garantías constituidas cuando: a. Se produzca una ampliación significativa del crédito disponible o prórroga del plazo siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad en el corto y medio plazo y siempre que antes de la declaración de concurso: - El acuerdo se haya suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor a la fecha del acuerdo (excluyendo en empresas de grupo los préstamos y créditos concedidos entre éstas). - Se emita certificación por el auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir auditor se nombrará por el Registro. En caso de Grupo, será el auditor de la dominante. - El acuerdo se formalice en instrumento público. b. Tampoco se anularán los acuerdos de refinanciación que no puedan acogerse al apartado anterior (sin exigencia de porcentaje alguno) pero que cumplan las siguientes condiciones: - Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa. - Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente. Para verificar lo dispuesto en los dos apartados anteriores se tendrán en cuenta las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado y otras similares. - Que el valor de las garantías que se constituyan a favor de los acreedores, sumado al de las garantías ya existentes, no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda subsistente a favor de los mismos.

4 - Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor de los acreedores no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa. - Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público y con constancia expresa de las razones que justifican desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes.. El experto independiente será nombrado solo cuando la normativa así lo exija o faculte. El nombramiento corresponderá al Registro Mercantil. Es decir, ya no es preceptiva la existencia del citado informe para proteger un acuerdo de refinanciación. 5. Modificación del art. 72 LC. Se limita la legitimación a la administración concursal para plantear acciones de reintegración contra los acuerdos de refinanciación. Es decir, los acreedores no podrán promover, ni directamente ni de forma subsidiaria, las acciones de reintegración frente a dichos acuerdos. 6. Modificación del art LC: No se considerará persona especialmente relacionada con el deudor, y en consecuencia, no se subordinará el crédito, en el caso de que un acreedor de pasivo financiero adquiera la condición de accionista tras un proceso de refinanciación que reúna los requisitos del artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta. 7. Modificación del art º LC No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el artículo 71bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad. Con ello se elimina el riesgo de que la administración concursal incluya a algunos acreedores como culpables en su informe de calificación. 8. Modificación del art. 165 LC: Se introduce un nuevo apartado como presunción de dolo o culpa grave, que sin lugar a dudas va a generar notable controversia no solo por la confusa redacción sino por, para el caso de que el deudor se hubiera negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de uno de los acuerdos de refinanciación previstos en el art. 71 bis.1 o en la DA cuarta. Se entiende que la recapitalización es razonable cuando así se exponga en informe emitido por experto independiente, emitido con anterioridad a la negativa del deudor. El nuevo artículo 165 deja entrever la posibilidad de que puedan existir más informes debiendo apreciar la irrazonabilidad de la negativa la mayoría de los informes.

5 El propio precepto establece En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior. 9. Modificación del art. 172 LC: La sentencia de calificación contendrá como pronunciamiento la determinación de las personas afectadas entre las que podrán estar los socios en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. 10. Modificación de la Disposición Adicional Cuarta de la LC (Homologación judicial de acuerdos de refinanciación). Se amplía el ámbito objetivo a todos los acreedores de pasivos financieros y se excluyen los acreedores comerciales. De igual modo, se mantiene la exclusión de los acreedores de pasivos públicos. Se posibilita que el acuerdo se extienda a los acreedores disidentes, no solo de las esperas sino también de las quitas, capitalización de deuda y cesión de bienes en pago (en caso de que el porcentaje de adhesiones sea mayor). Se extienden los efectos del acuerdo a acreedores con garantía real y se simplifica el procedimiento de homologación. El Juez conocerá directamente la solicitud y limitarse a comprobar que concurren las mayorías. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros, reúna en el momento de la adopción las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2º y 3º de la letra b) del apartado 1) del artículo 71bis (ampliación de crédito; certificación de auditor de cuentas y otorgado en instrumento público). No se tendrán en cuenta para la mayoría los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada, que quedarán en todo caso afectados por la refinanciación. Tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros, los titulares de cualquier endeudamiento financiero, excluidos los acreedores por operaciones comerciales, con independencia de que estén sometidos o no a supervisión financiera. En caso de préstamos sindicados, se entiende que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo representado por el

6 préstamo, salvo que las normas sobre la sindicación establezcan una norma inferior Podrán adherirse aquellos acreedores que no sean titulares de pasivos financieros aunque estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas en esta disposición. Se entenderá por valor de la garantía real de la que goce cada acreedor el resultado de deducir de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que el valor de la garantía pueda ser inferior a 0 ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente. Se introducen los criterios para considerar lo que supone el valor razonable y los criterios para su valoración. Si la garantía recae sobre varios bienes, se sumará el resultante de aplicar sobre cada bien la regla anterior, sin que el valor en conjunto de todas las garantías pueda exceder el valor del crédito del acreedor correspondiente. Los acreedores financieros que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan mostrado disconformidad y cuyos créditos no gocen de garantía real o por aquella parte que exceda del valor de la garantía real se extenderán los siguientes efectos por la homologación: - Si el acuerdo se ha suscrito por, al menos, el 60% del pasivo financiero, se podrán pactar esperas de hasta 5 años o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. - Si el acuerdo se ha suscrito por acreedores que representen más del 60%, (a) las esperas podrán ser de hasta 10 años, (b) quitas, (c) conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En este supuesto; (i) los acreedores disidentes podrán optar entre una quita por el nominal de las acciones o participaciones que les correspondería asumir y, (ii) el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos debería suscribirse por la mayoría prevista en la Ley de Sociedades de Capital. - Se podrá extender la conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o en préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. - Por último, también se les podrá extender la cesión de bienes o

7 derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo o hayan mostrado su disconformidad se extenderán los efectos por la parte de su crédito que no exceda el valor de la garantía real en función de la mayoría que haya aprobado el acuerdo de refinanciación, que varía entre un 65 y un 80 por ciento. Los acreedores que cuenten con garantía real quedarán igualmente sujetos a las reglas de los apartados anteriores y necesitarán, para ejecutar la garantía, que así lo acuerde la mayoría fijada en el acuerdo de sindicación o cotitularidad. La competencia para homologar corresponderá al Juez Mercantil competente para declarar el concurso de acreedores. La solicitud la formulará el deudor junto con el acuerdo de refinanciación adoptado, acompañado de la certificación del auditor sobre la suficiencia del pasivo y de las garantías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada caso y cuando proceda con la certificación del aumento de capital. En su caso, se acompañará informe de experto independiente. En la providencia que admita a trámite la solicitud se declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. El Juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos contenidos en este precepto y declarará la extensión de efectos que corresponda cuando el auditor certifique la concurrencia de la concurrencia de las mayorías. La resolución se adoptará por el trámite de urgencia en el plazo de 15 días y se publicará en el Registro de Publicidad Concursal y en el BOE. En los 15 días siguientes los acreedores afectados que no hubiesen votado a favor podrán impugnarla por dos motivos; 1) incumplimiento se mayorías y 2) carácter desproporcionado del sacrificio exigido. Será desproporcionado el acuerdo que suponga para un acreedor un sacrificio superior en más de un 20% al del resto de acreedores que tengan su misma condición. De las impugnaciones se dará traslado al deudor y al resto de acreedores para que aleguen. La Sentencia que resuelva no será susceptible de recurso de apelación. Los efectos de la homologación del acuerdo se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente al que se publique el acuerdo en el BOE. En caso de existir fiadores o avalistas; en los casos de acreedores disidentes, mantendrán su derecho vivo. En caso de acreedores que hayan apoyado la refinanciación, dependerá de lo que se haya dispuesto en el acuerdo.

8 El Juez podrá cancelar los embargos que se hubiesen practicado en los procesos de ejecución. Si el deudor no cumple el acuerdo, cualquier acreedor podrá solicitar del Juez la declaración de incumplimiento, que se tramitará como incidente concursal. Si se declara el incumplimiento, cualquier acreedor podrá instar el concurso o ejecutar sus garantías con especialidades en función del importe obtenido en la misma. Solicitada una homologación judicial no se podrá solicitar otra por el mismo deudor en el plazo de un año. No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. 11. Previsión sobre modificación de la normativa del Banco de España. La Disposición adicional primera del Real Decreto-ley habilita al Banco de España para que en el plazo de un mes establezca y haga públicos los criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones restructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación 12. Vigencia del régimen de los nuevos ingresos de tesorería. Durante los dos años siguientes a la entrada en vigor del real decreto-ley, es decir, hasta el 8 de marzo de 2016, tendrán la consideración de créditos contra la masa la totalidad de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y se hayan concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación suscrito a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley. También serán créditos contra la masa los ingresos realizados por el propio deudor siempre que no sean aumento de capital. Transcurridos dos años se volverá al régimen anterior, que considera créditos contra la masa únicamente el 50% de los nuevos ingresos. 13. Régimen transitorio. Se regula el régimen transitorio de las modificaciones introducidas en este Real decreto-ley. La modificación del 71bis.1 no se aplicara a aquellos acuerdos de refinanciación en los que ya se hubiese designado a un experto independiente, salvo que se opte expresamente por este nuevo régimen. Los artículos 84 y 92 se aplicarán a los concursos ya iniciados en los que no se hubiesen presentado textos definitivos por la AC. 14. Reforma del Real Decreto-ley 10/2008 y otra normativa fiscal. La Disposición Final segunda del Real Decreto que se publica hoy en el BOE reforma el Real Decreto-ley 10/2008 para evitar que las empresas incurran en causa legal de disolución a causa de pérdidas. La prorroga será para el ejercicio 2014 (hasta el 31/12/2014). Además se introducen modificaciones en la Ley sobre el Impuesto de sociedades así como en la ley que regula el Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y actos Jurídicos documentados en orden a favorecer y

9 beneficiar desde un plano fiscal los acuerdos de refinancjación y restructuración de deuda. 15. Reforma del Real Decreto 1066/2007, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Se modifica el art. 8 letra d del aludido Real Decreto-ley añadiendo que no será necesario el acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto a la no exigibilidad de formular una oferta pública, cuando las operaciones se hubiesen realizado como consecuencia de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, siempre que se hubiese informado favorablemente por un experto independiente. Más Información Ramón Fernández-Aceytuno rfernandez@ramoncajal.com Javier Menchén jmenchen@ramoncajal.com Almagro, Madrid T F Caravel la La Niña, 12, 5ª planta Barcelona T F Ramón y Cajal Abogados, S.L.P. En cumplimiento de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, usted queda informado y entendemos que presta su consentimiento expreso e inequívoco a la incorporación de sus datos, identificativos y de contacto -dirección, teléfono y dirección de correo electrónico-, en un fichero de datos personales cuyo responsable es Ramón y Cajal Abogados, S.L. con domicilio social en calle Almagro, 16-18, Madrid (España) con la finalidad de remitirle por correo postal y/o electrónico, las publicaciones de Ramón y Cajal Abogados, S.L. e informarle de los distintos servicios ofrecidos por ésta. Entendemos que consiente dicho tratamiento, salvo que en el plazo de treinta días desde la recepción de esta comunicación electrónica nos indique lo contrario a través de la dirección de correo electrónico ramoncajal@ramoncajal.com, donde podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. También podrá ejercer sus derechos precitados dirigiéndose por escrito a nuestro Departamento de Marketing, calle Almagro, 16-18, Madrid (España)