por Carlos J. M. Facal 1. Introducción.

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1 EL SEGURO DE VIDA DE DEUDORES. LA RETICENCIA EN EL SEGURO DE VIDA DE DEUDORES. LAS RECIENTES NORMAS DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN. 1. Introducción. por Carlos J. M. Facal Un nuevo fallo de la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos caratulados "GOMEZ ELVIRA ESPERANZA c/ BANCO HIPOTECARIO SEGUROS DEL BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO" nos ofrece la oportunidad de reflexionar sobre el seguro de vida de deudores. Los antecedentes del caso están precisamente reseñados en los dos primeros considerandos del prolijo voto del Dr. Heredia, lo que nos exime de reproducirlos en este comentario. Nos detendremos, pues, en la argumentación del Tribunal que lo ha llevado a rechazar los agravios de la actora, confirmando el rechazo de la demanda. El Sr. Juez de Cámara sostiene: a) Que el Banco acreedor, por contratar el seguro en su propio interés para la protección de su crédito, y por ser el beneficiario del mismo para el caso de fallecimiento del deudor, debe ser considerado como el único asegurado. b) Por consiguiente, afirma que el deudor es un mero tercero en dicha contratación. Y lo es porque, en palabras del Magistrado, el banco mutuante no contrata a nombre del deudor sino que lo hace sobre la vida del deudor, quien consiguientemente permanece ajeno al contrato de seguro. c) Como el Juez entiende que el deudor es un tercero respecto de la celebración del contrato, establece que las declaraciones de salud que el deudor pudo haber efectuado a pedido del acreedor, no pueden ser juzgadas a tenor de los artículos 5 a 9 de la Ley de Seguros (LS), aunque sí a la luz de los artículos 10 y 129 de la misma. El artículo 10, segunda parte, indica que en los seguros por cuenta ajena a la hora de juzgar la reticencia- se tomará en cuenta el conocimiento y la conducta del tercero asegurado y del tomador. Este artículo no debió haber sido mencionado porque el Magistrado antes dijo que no era un seguro por cuenta ajena y que el tercero no era asegurado. El artículo 129, en cambio, dispone que en los seguros sobre la vida de un tercero se tome en cuenta el conocimiento y la conducta del contratante y del tercero. De manera que esta norma, sí es plenamente aplicable siguiendo el razonamiento del Dr. Heredia. d) Ahora bien, como la actora, hermana del deudor sobre cuya vida se había celebrado el seguro, negó la autenticidad de la firma inserta en el declaración de salud, y no se produjo prueba que ratificara que la misma había sido efectuada por el fallecido, la Alzada rechazó tomar en consideración dicho documento. Si el mismo hubiese sido reconocido, la prueba del ocultamiento de la verdad hubiese quedado de manifiesto. e) Sin perjuicio de ello, y siguiendo la doctrina y la jurisprudencia citadas en el voto, el Sentenciante considera que la conducta observada por el tercero mutuario deberá juzgarse a la luz de otras probanzas que pudieron haberse allegado a la causa, ya que no cabe excluir la prueba de la conducta negligente o dolosa del deudor mutuario en la

2 información de los males aptos para abreviar su vida con incidencia en el riesgo asegurado, como una manera de lograr un indebido beneficio de su conocida afección o enfermedad que han de provocar la muerte (conf. Schiavo, C., ob. cit., p. 151). f) Por lo tanto analizará la pericia médica realizada y la historia clínica del deudor fallecido, de donde surgía que el mismo padecía SIDA desde el año 1990, enfermedad por la cual había sido tratado desde 1997, es decir con mucha anterioridad al mes de agosto de 2000 en el cual solicitó el crédito en cuestión. Hará hincapié en el hecho de que no haya habido constancias que el deudor hubiese declarado su enfermedad y que por ende, por la índole de la dolencia, de conocida gravedad y que importa un riesgo inminente para la vida, considerará configurada la reticencia que llevó al rechazo del reclamo. g) Señala el voto, con acierto, que si cabe considerar reticente al seropositivo asintomático, que consciente de su situación la oculta al asegurador, tanto más le cabe el sayo a la persona seropositiva que ha manifestado sintomatología. Cita en su apoyo doctrina nacional y un conocido fallo de la Corte de Casación francesa que motivara un recordado comentario de la Dra. Aída Kelmemajer de Carlucci y otros precedentes, que sustentan idéntica doctrina, de tribunales españoles. h) No escapa a la mirada del Sr. Vocal de la Cámara que no se produjo en el expediente el juicio de peritos requerido por el artículo 5 de la LS, pero como la sentencia de grado hizo lugar a la reticencia sin su producción y no hubo queja de parte de la actora, el fallo de Primera Instancia quedó firme en ese punto. 2. Los roles de acreedor y deudor en el seguro de deudores. La Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial viene subrayando que el acreedor en el seguro de vida de deudores, que es a vez el tomador y el beneficiario a título oneroso del seguro, asegura su propio interés. Recoge nuestra opinión vertida en una ponencia presentada en el XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, conjuntamente con la Dra. Mariana Martin, donde afirmamos que el seguro colectivo de vida crédito es contratado por el mutuante en su exclusivo interés, con el fin de proteger el recupero de su crédito ante la eventualidad del fallecimiento o invalidez total y permanente del deudor, cuyo flujo de ingresos posibilitaba el pago regular de la obligación a su favor. Pero los camaristas de la Sala D van más allá. Siguiendo la opinión de Schiavo 1 consideran que, porque el acreedor celebra un contrato en su propio interés y sobre la vida de su deudor artículo 128 LS- éste último ni siquiera debe ser considerado asegurado, calidad que recae únicamente sobre el acreedor. A los ojos de los Sres. Jueces, sólo debe ser considerado un tercero en la relación. Schiavo, en el trabajo arriba citado, entiende que el acreedor es el asegurado, por ser quien tiene el interés asegurable, es también el tomador, ya que contrata el seguro con la compañía aseguradora y el beneficiario a título oneroso ya que será el legitimado al cobro en caso de ocurrir el siniestro. Sostiene que el acreedor se compromete a extinguir la deuda de fallecer el deudor y que, por y para ello, en su propio interés, contrata el seguro. En este punto nos permitimos disentir respetuosamente con nuestro querido y admirado colega y con los Sres. Jueces que comparten sus opiniones, porque tal compromiso no surge del 1 SCHIAVO, CARLOS A. Contrato de Seguro. Reticencia y agravación del riesgo. Página 144 y siguientes. Editorial Hammurabi. José Luis Depalma. Editor. Buenos Aires, 2006.

3 contrato de mutuo que se celebra. Tampoco pensamos que contrate el seguro en virtud y en razón de un compromiso que a nuestro juicio, insistimos- no existe. En nuestra opinión el seguro lo contrata porque está interesado en preservar la viabilidad del recupero de su crédito en la eventualidad de que su deudor, cuya capacidad de pago evaluó, fallece o se incapacita. A nuestro entender, si bien es innegable, como por otro lado sostenemos y sostuvimos, que el acreedor es asegurado, ya que contrata el seguro en su propio interés, no es el único asegurado, porque tal calidad también debe ser atribuida al deudor. No sólo porque el seguro se contrata sobre su vida y por lo tanto su vida es el riesgo que cubre el contrato de seguro, sino además porque, cuando autoriza al acreedor a contratar el seguro sobre su vida, el deudor también obra en su propio interés y en el de sus eventuales herederos: se asegura que la deuda no recaerá sobre su descendencia o que, en caso de invalidez para allegarse ingresos, quedará cancelada. Ahora bien, Schiavo sostiene que si medió un completo cuestionario sobre la salud del deudor en el cual este falseó la verdad o incurrió en reticencia como sucedió en el caso que ha dado lugar a este fallo-, si el asegurador rechazara la atención del siniestro, comunicándosela al acreedor asegurado- beneficiario- tomador, éste debería plantear el dolo del deudor y demandar la nulidad del contrato de mutuo celebrado, pero que el asegurador estaría impedido de rechazar por reticencia porque el deudor no es asegurado sino tercero. Subraya que, salvo que el mutuante ataque el contrato por dolo del deudor, siempre estará obligado a cancelar el crédito ante el fallecimiento de éste. El Tribunal, apartándose en ese punto de la posición de Schiavo, por vía del artículo 129 de la LS acepta escudriñar en el conocimiento y la conducta del tercero, pese a que el banco acreedor en ningún caso imputó dolo al deudor fallecido a pesar de la evidente reticencia en sus declaraciones. La Sala D, de esta manera, mantiene el criterio expuesto en los autos Skiljan, Liliana M. y otro v. Galicia Seguros S.A, 01/09/ El resultado al que se arriba en el fallo que comentamos es justo. Sin perjuicio de ello, el deudor, en nuestra opinión y por las razones expuestas, es también asegurado y es jurídicamente posible que el asegurador rechace cubrir alegando su reticencia a la luz de los artículo 5 a 9 de la LS, sin necesidad de que el acreedor impugne el contrato de mutuo por dolo. El hecho que el acreedor no sólo sea contratante, sino también asegurado y beneficiario, da lugar a otra cuestión no menos importante: la legitimación para reclamar en caso que el asegurador, indebidamente, rechace el siniestro. Y no nos referimos a un caso como el que fue objeto de debate en este fallo, sino a otros en los cuales el pedido de pago es rechazado aduciéndose otros motivos, como por ejemplo la preexistencia de enfermedades o alguna de las exclusiones previstas en la póliza. Habitualmente, el acreedor no cuestiona la decisión del asegurador no pocas veces una empresa vinculada- y demanda el pago del saldo del crédito a los herederos del deudor. Cuando éstos reclaman contra la compañía de seguros, ésta plantea la falta de legitimación activa de los actores. 2 Lexis Nº

4 Hay abundante jurisprudencia y doctrina que, justamente porque aceptan que el deudor también revestía el carácter de asegurado, no dudan en otorgar acción a sus derechohabientes, y hacen recaer las consecuencias del rechazo del asegurador en el propio acreedor, como castigo por no haber discutido el rechazo del asegurador, liberando a los deudores Las normas dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Finalmente, luego de muchos años durante los cuales la regulación y control de las autoridades se hizo esperar, con perjuicio para cientos de personas que operan con tarjetas de crédito, cuentas corrientes, préstamos personales o compraron inmuebles o bienes de uso con ayuda del crédito, la Superintendencia de Seguros de la Nación ha dictado Resolución General que regula esta cobertura. Al poco tiempo la norma fue reemplazada por la Resolución General , fruto de la primera y de una negociación con las empresas de seguros y entidades financieras. Esta normativa abarca a todos los seguros colectivos de deudores, cualquiera sea el plan aprobado por el que se otorgue la respectiva cobertura, conforme dispone su artículo 1. Constituye un innegable avance en el control de los abusos observados, aunque lamentablemente se han deslizado aún algunas inconsistencias que señalaremos. 3 La CNCiv. de la Capital Federal, sala D consideró que el banco, frente a los reiterados reclamos de los herederos, no puede justificar su negativa con base en que el asegurador no había cumplido en abonarle el monto pertinente, hipótesis que en modo alguno puede exonerarlo causalmente, ni ser utilizada para incumplir con la prestación accesoria debida. El seguro cobró operatividad, y era el banco quien tenía a su cargo no sólo la denuncia del siniestro - que efectuó - sino también reclamar el cobro de la indemnización, como parte y beneficiario del seguro sin que proceda trasladar las consecuencias de su inactividad a los actores. (CNCivil, sala D, Erezuma, Mario Eduardo y otros c. Bank Boston S. A. - cancelación de hipoteca s. ordinario, 2008/06/17, MJ- JU- M AR - MJJ37623). Por su parte, la CNCom., sala C, en autos Hofmann de Grisolia, Rosa y otro c. Banco Bansud S.A sumario, 2007/08/17 MJ- JU- M AR - MJJ21376), dispuso por mayoría que carece de sentido hacer depender la cancelación de la prenda del pago del seguro por parte de la aseguradora del banco acreedor. Se dijo que las condiciones que rigen el contrato de seguro entre ambos no son oponibles ni pueden perjudicar a quienes no fueron parte en él - arg. arts in fine y 1199, C. Civil... Quien podía, en todo caso, exigir el cumplimiento del contrato de seguro era el banco, directamente legitimado para efectuar tal reclamo. Máxime si se advierte que la prestación a cargo de la compañía aseguradora no estaría dirigida a los herederos del deudor sino al propio banco. En idéntico sentido la sala B de la misma Cámara, el 2006/02/23, in re Ibarrondo, Nélida c. Plan Rombo S.A. s. ordinario (Lexis 11/40590), dijo que si de las cláusulas de un seguro de vida colectivo del cual es beneficiaria la entidad administradora de un plan de ahorro para fines determinados - adquisición de automotores - surge que en caso de fallecimiento del adherente, ésta debe percibir el seguro para cancelar las demás cuotas pendientes y entregar el bien adquirido; es obvio que dicha entidad debe intentar ese cobro de inmediato y que, si no lo obtuviere por su culpa, negligencia u omisión, igualmente resultará responsable de la entrega por incumplimiento de las obligaciones asumidas. De igual manera TAPIA HERMIDA, A. J., Aspectos polémicos y novedosos del seguro de vida, Universidad Complutense, 2006, Madrid, nos dice que en España la jurisprudencia ha considerado que incurre en abuso de derecho la entidad bancaria beneficiaria que actúa contra el fiador solidario sin ejercer previamente la acción de cumplimiento contra la aseguradora. En definitiva, el banco prestamista que es el beneficiario del seguro de vida para amortización del préstamo hipotecario, tiene una carga frente al asegurado o sus herederos y, por lo tanto, frente al fiador o fiadores de dicho préstamo consistente en el deber de reclamar la indemnización a la aseguradora. La jurisprudencia brasileña, por doctrina del Supremo Tribunal de Justicia también ha considerado esta conducta como constitutiva de un flagrante abuso del derecho y negó acción ejecutiva al acreedor. STJ. 2000/05/02. REsp / SP. Recurso especial 1999/

5 En el artículo 2 se dictan normas para los seguros cuya contratación ha sido ordenada por una autoridad competente en clara alusión al Banco Central de la República Argentina que regula la concesión de créditos por las entidades financieras. En los casos alcanzados por el artículo 2 el asegurador debe cubrir el riesgo de fallecimiento, y el capital asegurado se debe limitar al saldo de la deuda a la fecha del deceso. Se admite que se pacte - como única cobertura adicional- la de invalidez total y permanente. La resolución incurre en el error de definir qué deberá entenderse por estado de invalidez recurriendo a un texto que, pese a continuar siendo habitual en las pólizas argentinas, viene siendo cuestionado y ampliado en sus términos por todos los tribunales del país, desde el recordado caso García Antonio c/ La Buenos Aires Compañía de Seguros 4. Se admite que la póliza establezca un período de carencia de cobertura no superior a treinta días, con pago de primas, si es que no se ha contemplado alguna otra modalidad de selección de riesgos para el otorgamiento de la misma (como por ejemplo una declaración de salud o un examen médico). Otra posibilidad que autoriza la norma, en defecto de mecanismos de selección de riesgos, es la incorporación de cláusulas de exclusión de cobertura de las enfermedades preexistentes. La Resolución define a la enfermedad preexistente como aquella que padeciera el asegurado, diagnosticada con anterioridad a su incorporación al seguro, y que fuera la causa directa del fallecimiento o incapacidad total y permanente del mismo durante los primeros meses (no más de doce) de vigencia del certificado individual. Tampoco esta autorización es totalmente feliz. La inclusión de la cláusula en cuestión será polémica si la compañía no la advierte en forma destacada en la solicitud de crédito y en el certificado del seguro, y si no se instrumentan los medios para hacer saber de su existencia, al deudor que la Resolución correctamente denomina asegurado- antes de su solicitud de crédito e ingreso en el seguro. Esta cláusula ha sido considerada sorpresiva e inoponible a los asegurados 5, si no es expresamente comunicada en forma claramente visible antes de la contratación del seguro, y su presencia seguramente dará lugar a numerosos conflictos en un futuro. 4 CNCom, sala E, 11 de abril de García, Antonio c/ La Buenos Aires, Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, t. 9, ps. 117 a 123 con nota de Carlos A. Schiavo. Véase la crítica que efectuó dicho fallo y nuestro comentario en FACAL, Carlos J. M. El Seguro de Vida en la Argentina, capítulo XII, páginas Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, Ver entre muchos otros comentarios a esta clásula: AGUIRRE, Felipe. F., Cuestiones Teórico- Prácticas de Derecho de Seguros, Cap. VI, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, FACAL, C. J. M., op. cit. ps. 88 y sigtes. SCHIAVO, C.A., La cláusula de exclusión de cobertura de enfermedad preexistente en los seguros de vida. XI Jornada Nacional de Derecho de Seguros, IV Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros, IX Conferencia Internacional. Lomas de Zamora. Libro de Ponencias, t. II, p. 467 y siguientes. Entre los fallos merece destacarse CNCom., sala D, 2005/09/02, causa /97, Martínez, Mirta Alicia c. Diners Club Argentina S.A.C. y de T. s. ordinario, eldial.com, 2006/03/25-, Allí se dijo Repárese que bien pudo haber ocurrido que uno de los millones de usuarios de la tarjeta de crédito Diners es invitado - como es de práctica - a contratar un seguro de vida a través de un llamado telefónico o de un folleto. Dicho usuario, aparentemente sin conciencia de su enfermedad, afirmación que sólo realizo por vía de hipótesis y en razón del abandono o resistencia a los tratamientos según versión de uno de los médicos tratantes, acepta el requerimiento y comienza a abonar las cuotas. Fallecido el causante los beneficiarios no pueden percibir la indemnización porque la aseguradora considera que el fallecimiento se produjo como consecuencia de una enfermedad preexistente. En realidad celebrar un contrato de seguro a sabiendas que el beneficiario no lo va a poder cobrar no sería admisible en justicia y equidad.

6 Nótese que su incorporación al contrato sólo es autorizada cuando no hay mecanismos de selección de riesgos. Si hubiera declaración de salud no sería admisible porque una declaración de salud es, precisamente, una forma de discriminar y de elegir riesgos. Continuando con las inconsistencias de esta Resolución, en el siguiente apartado del artículo 2, declama que sólo se admitirán como riesgos no cubiertos para la cobertura de muerte a los previstos en los artículos 135, 136, 137 y 152 de la Ley Nº y a los derivados por hechos de guerra civil o internacional, guerrilla, rebelión, sedición o motín, terrorismo, huelga o lock- out, o tumulto popular, cuando el asegurado sea partícipe deliberado en ellos. La mención del artículo 135 es inobjetable. La del 136 es una inadvertencia, porque ninguno de los dos supuestos que presenta este artículo es posible que se presenten en estos seguros: muerte del asegurado por el contratante ya dijimos que se está regulando el seguro exigido por las entidades financieras- o muerte del asegurado por el beneficiario, que también es el contratante, entidad financiera y además, no se trata, en sentido estricto, de un riesgo no cubierto 6. La mención al artículo 137 es aceptable. La del artículo 152 es directamente ilegal. El artículo 152 de la LS 7 no se aplica al seguro de fallecimiento, sino al de accidentes personales. Como hemos señalado anteriormente el asegurador no puede liberarse en caso de provocación del siniestro de fallecimiento por culpa grave del asegurado porque el artículo 135 sólo admite su liberación en caso de suicidio voluntario y esta última norma sólo puede modificarse a favor del asegurado (art. 158 LS). Por lo tanto este desliz se deberá tener por no escrito, tanto en la resolución que comentamos como en las pólizas 8. En cuanto a la exclusión de huelga es otro error sobre el cual venimos predicando hace tiempo. Es inconstitucional que un asegurador pretenda liberarse de su obligación contractual porque su asegurado haya sido asesinado mientras participaba en una huelga o en una manifestación pacífica. La ley excluye de cobertura, en el artículo 136, a quien fallezca mientras prepara, comete o intenta un delito, o se procura impunidad inmediatamente después de cometerlo. Pero si el asegurado no comete delitos, sino que ejerce un derecho constitucional, no deberá ser privado de cobertura y menos si es víctima de un homicidio cuando se está manifestando sin violar la ley penal 9. Cuando el seguro de deudores no es de contratación obligatoria en virtud de normas de organismos reguladores estatales, sino voluntaria, la Resolución dice que se regirá por los términos y condiciones del plan oportunamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, sin las limitaciones del artículo 2 que acabamos de comentar. Como en este caso podría suceder que el capital asegurado sea mayor que el saldo de la deuda en el momento del deceso del asegurado, el contrato deberá prever la designación de 6 Porque el asegurador debe pagar la prestación aunque no lo haga al beneficiario homicida que perderá el beneficio. La mención es fruto de una distracción porque en estos seguros el beneficiario es siempre la entidad acreedora y el capital asegurado se limita a la deuda. 7 Art El asegurador se libera si el asegurado o el beneficiario provoca el accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal. 8 FACAL, Carlos J. M. op. cit. pág. 72, 73 y FACAL, Carlos J. M. op. cit. pág. 81 y 82.

7 beneficiarios por parte del asegurado para percibir el excedente, en caso que este exista, una vez cancelado el saldo deudor. El artículo 4 trae una serie de normas muy plausibles que permitirán poner coto a muchos de los abusos señalados de hace larga data y que aplican a todos los seguros de vida de deudores. Estas coberturas no podrán contener cláusulas de participación de utilidades, reajuste de primas o cláusulas similares. La norma es lógica porque la prima está a cargo del deudor y no podría aceptarse cualquier mecanismo que importe modificación de la tasa de prima o devoluciones por buen resultado y mucho menos si el destinatario de estas últimas fuera el acreedor y no quien afrontó el costo del seguro. En segundo lugar, el asegurado deberá pagar sólo la prima fijada por el asegurador, no admitiéndose ningún tipo de grossing up por parte del contratante, mandatario y/o gestor del asegurador, la inclusión de gastos por gestión del seguro y otros conceptos similares. Los aseguradores deberán arbitrar los medios para que los deudores- asegurados ejerzan su derecho a la información y control sobre la tarifa pagada y la efectivamente cobrada por la aseguradora. Todo gasto o comisión que el agente institorio y/o tomador considere pertinente percibir por su gestión deberá formar parte del honorario que cobre de la aseguradora como tal, no admitiéndose incorporar recargo alguno por este concepto en el débito por premio de seguro. Como recomendáramos en la Ponencia presentada en el Congreso de Seguros de San Isidro y que citara la Sala D Comercial en su fallo, se prohíbe finalmente- que el tomador o beneficiario de la póliza actúen como agentes institorios en el mismo contrato. Y se prohíbe también que lo sean o que actúen como productores de seguros en esos contratos, personas vinculadas al tomador, beneficiario o asegurador. Se dictan normas para la fijación de primas, haciendo cesar uno de los abusos más flagrantes a la ética y la decencia en el campo del seguro, donde los aseguradores toleraron que los acreedores cobraran tasas exorbitantes, en algunas ocasiones a través de ellos mismos y otras veces admitiendo por omisión- que efectuaran incrementos sobre la prima fijada por la compañía, en provecho los acreedores. Toda cobertura adicional a los seguros colectivos de deudores, cuando pueda ser agregada, deberá ser ofrecida al asegurado en forma separada y optativamente, sin que constituya su contratación condición o requisito para el otorgamiento o concesión del derecho o crédito que genera la deuda. La Resolución será de aplicación a partir del 1º de enero de 2011, de manera que aún quedan algunas semanas por delante para que esta operación, actualmente plagada de inequidades para los deudores, tenga remedio. Es de esperar que su aplicación no sufra nuevas demoras ni suspensiones.