TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SEGURO (CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA).

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1 CONTRATO DE SEGURO 1 TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SEGURO (CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA). EDUARDO Mª VALPUESTA GASTAMINZA Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Navarra (España). Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Navarra. 1. CONTRATO DE SEGURO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES Conceptos económico y jurídico Regulación legal. Características generales de la LCS Elementos fundamentales del contrato de seguro Sujetos intervinientes Entidad aseguradora La contraparte del asegurador: tomador, asegurado y beneficiario. 2. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Perfección del contrato de seguro Condiciones generales en el contrato de seguro Introducción Claridad y sencillez en la redacción, y entrega al tomador Cláusulas lesivas Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. 3. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL Obligaciones del tomador y/o asegurado Declaración del riesgo, y de las circunstancias modificativas del mismo Pago de la prima Comunicación del siniestro y minoración de los daños Obligaciones del asegurador. En especial, el pago de la indemnización Consideraciones generales Pago de la indemnización Mora en el pago de la indemnización. A) Supuestos a los que se extiende el régimen. B) Cuantía del interés de demora, y principal al que se aplica. C) Imposición de oficio del interés y términos inicial y final. D) Inexistencia de mora si existe causa justificada o si el retraso no es imputable. E) Régimen especial de la mora del Consorcio de Compensación de Seguros Exclusión de la garantía en el caso de causación del siniestro por mala fe del asegurador. 4. DURACIÓN, PRESCRIPCIÓN, JUEZ COMPETENTE. 1. Contrato de seguro: concepto y características generales Conceptos económico y jurídico 1. El art. 1 LCS recoge una definición del contrato de seguro conforme a la cual «El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». 2. Como se aprecia, se trata más bien de una descripción del contrato, que ciertamente no explica la lógica económica de su existencia. Inicialmente puede parecer que, simplemente, estamos ante un contrato conmutativo en el que una parte paga un precio a cambio de que la otra le prometa el pago de una indemnización sometido a condición. Pero la lógica del seguro es muy distinta, y se recoge en un concepto de tipo económico conforme al cual se trata de una «cobertura recíproca de una necesidad pecuniaria fortuita y valorable en dinero, por parte de personas sometidas a riesgos del mismo genero». Y es que así, efectivamente, nació el seguro: como un patrimonio formado por aportaciones de los sometidos a un mismo riesgo, de manera tal que cuando éste sobreviniera, el perjudicado pudiera resarcirse del daño sufrido con cargo al fondo común. Desde un punto de vista económico, el asegurador no paga con fondos propios (o, al menos, no debería hacerlo), sino con el fondo formado por las aportaciones de todos los tomadores. Se trataría, así, más de bien de un organizador y gestor de ese fondo común. Si bien, jurídicamente hablando, en realidad la cuestión se trata de una forma distinta, como vimos que lo hace el art. 1 LCS. 3. El seguro, por todo ello, debe basarse en un sistema de cálculo actuarial. La prima debe estar calculada de forma que permita el pago en el futuro de los siniestros asegurados que sobrevengan. Los fondos propios de la aseguradora también responden, obviamente, del pago, pero si el cálculo está bien realizado no sería preciso disponer de ellos. Por otro lado, el hecho de que la prima se cobre de forma anticipada hace que el asegurador pueda disponer de ese dinero en el entretanto de

2 CONTRATO DE SEGURO 2 tener que satisfacer las indemnizaciones (que puede ser a largo plazo, como en los seguros de vida), y eso le permite tener también unos ingresos por esa inversión que resultan, en la mayoría de los casos, muy relevantes. Desde esta perspectiva, muchas entidades de crédito crean filiales aseguradoras no sólo para servir un paquete integral hacia el cliente, sino también para allegar fondos en otros conceptos distintos al clásico «depósito de dinero». Ciertamente esos fondos no pertenecen a la entidad de crédito matriz, pero en un plano económico sí que puede determinar, en mayor o menor medida, el destino de su inversión. No en vano, y como ya se dijo en el Capítulo introductorio de este libro, las entidades aseguradoras forman parte de un sistema financiero global, porque suponen también una recogida de fondos que, aunque destinados a satisfacer indemnizaciones por siniestro, de hecho se canalizan como inversión en títulos u otros activos financieros en una cuantía importantísima. 4. El seguro es el prototipo de los contratos aleatorios, en la medida en que el tomador realiza una prestación, el pago de la prima, y a cambio puede que no reciba contraprestación material alguna (si no ocurre el siniestro asegurado); o, en cualquier caso, si recibe la contraprestación puede que haya «satisfecho» por ella mucho más o mucho menos que su valor. Podríamos decir que siempre recibe una contraprestación, que es la seguridad, tranquilidad o garantía de que va a ser indemnizado si ocurre el hecho dañoso pactado. Pero aparte de ello, la recepción o no de una contraprestación concreta, o la proporcionalidad de la misma con lo satisfecho por ella, es totalmente aleatorio. Bien es cierto que el cálculo de probabilidades y estadístico hace que las entidades aseguradoras nunca corran un riesgo excesivo; y, en esa medida, el seguro no es una simple «apuesta» a ver quién gana o pierde dinero (la actividad aseguradora no es aleatoria, aunque cada contrato concreto sí lo sea, SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 46). Pero a diferencia de los contratos conmutativos, en que ambas partes satisfacen prestaciones subjetivamente de igual valor, en el seguro no existe esa correlación ideal Regulación legal. Características generales de la LCS 5. La regulación legal del contrato de seguro se recoge, básicamente, en tres Leyes de corte bien distinto. En primer lugar, la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de ocho de octubre. A pesar de su relativa «antiguedad» ha sufrido muy pocas reformas parciales, de escasa relevancia todas ellas. Fue, en buena medida, una norma precursora del incipiente movimiento de defensa del consumidor, transformada aquí en defensa del asegurado, pues es norma imperativa, en el sentido de que el contrato no puede concederle al asegurado menos derechos de los reflejados en la Ley, aunque por supuesto sí puede ampliar tales derechos (art 2 LCS: «Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado». Sobre este precepto, específicamente SÁNCHEZ CALERO, «Sobre la imperatividad, ). Especial relevancia alcanza, en este punto, el régimen de las cláusulas lesivas y limitativas (art. 3 LCS, vid ),

3 CONTRATO DE SEGURO 3 que se adelantó en varios años a un sistema de control de contenido de las condiciones generales. La imperatividad de la LCS no es absoluta. Así, no se aplica en el reaseguro (art. 79 LCS. Pues entonces ambos contratantes son aseguradores, no existe «parte débil»); y desde 1995, tampoco a los seguros por grandes riesgos (art LCS. Estos seguros se hallan recogidos en el art LCS, y en ellos el tomador-asegurado tiene también una posición de fuerza o potencia económica similar o superior a la del asegurador). Sobre esta regla SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, Aparte de las obras generales, pueden verse valoraciones genéricas de la adecuación de esta Ley a las nuevas realidades o a distintas reformas de otros sectores del ordenamiento en ANGULO, «La reforma, 827 y ss.; ANGULO (Dr.), Cuestiones; CLAVERÍA GOSÁLBEZ, «Derecho del seguro, 1105 y ss.; NAVARRO CONTRERAS, El nuevo; SARTÍ MARTÍNEZ, «Modificaciones, 5 y ss.; TIRADO SUÁREZ, «Acotaciones, 953 y ss.; «Conveniente, 1 y ss.; y «La Ley concursal, 5723 y ss. La doctrina ha resaltado unánimemente cómo en la LCS trasluce el principio de defensa del contratante no profesional de la contraparte del asegurador-, adelantándose al movimiento de protección del consumidor o de la parte débil, vid. entre muchos, SÁNCHEZ CALERO, «Las condiciones, 5 y ss.; GÓMEZ SEGADE, «Rasgos fundamentales, 33; CALZADA CONDE, «Protección, 149 y ss.; EMBID IRUJO, «El consumidor, 122; CABALLERO SÁNCHEZ, El consumidor. Esto, además, supone que cuando el tomador o el asegurado, en su caso, sean consumidores, se podrían aplicar ambos grupos de normas de seguro y de defensa del consumidor-, con los lógicos problemas de posible cohesión o incompatibilidad de las regulaciones; cuestión frente a la cual se ha señalado que en más de una ocasión habrá de optarse por aplicar un sector del ordenamiento frente al otro (EMBID IRUJO, «Aspectos institucionales, y «Comentario, 56; DUQUE, «La protección, ; FERRANDO VILLALBA, «Incorporación, ; PEÑAS MOYANO, La protección, 20 y ss.; BATALLER, «La protección, 87 y ss.). 6. La Ley de contrato de seguro regula, como su nombre indica, todos los aspectos contractuales y de derecho privado, y va a ser el objeto casi exclusivo del contenido de este Capítulo. Está dividida en cuatro Títulos. El primero de ellos contiene las «Disposiciones generales» de todo contrato de seguro; el segundo, las reglas de los «Seguros contra daños»; y el tercero, las relativas al «Seguro de personas». Finalmente, el Título cuarto recoge las normas de Derecho Internacional Privado. Sin embargo, esta Ley no se aplica a todos los seguros, pues en su art. 2 establece su aplicación a todo contrato de seguro «en defecto de Ley que les sea aplicable». Por lo tanto, las modalidades de seguro reguladas por Ley especial se rigen por ésta, si bien cabe entender que la LCS será de aplicación supletoria para los supuestos no regulados específicamente (SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 60-61). Los seguros marítimo y aéreo se rigen por sus disposiciones legales propias, los arts. 737 a 805 Ccom y la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea, respectivamente. La discusión relativa a si la LCS había derogado tácitamente el régimen del seguro marítimo fue zanjada por el Tribunal Supremo, que considera excluida la aplicación de la LCS al seguro marítimo (SsTS [RJ 1991, 8901], [RJ 1996, 638], o [RJ 1999, 4485], entre otras muchas). Sin embargo la posición no es unánime, y en algunos casos se reconoce la aplicación de la LCS como supletoria en aspectos como la sanción por mora del art. 20 LCS STS [RJ 1988, 1118]-, el régimen de las cláusulas limitativas del art. 3 LCS STS [RJ 1997, 8773]- o con carácter general SsTS [RJ 1991, 3018], [RJ 1993, 1670], [RJ 1993, 10114], o [RJ 1995, 883]. Sobre estas cuestiones vid. HERNÁNDEZ MARTÍ, «La Ley, ; RUIZ SOROA, «El seguro, 47-54; SÁNCHEZ CALERO, «Sobre, 73 y ss.; ARRROYO MARTÍNEZ, «Algunas reflexiones, 235 y ss.; BATALLER GRAU, «De nuevo, 559 y ss.; últimamente RODRÍGUEZ CARRIÓN, Los seguros. Seguros regulados por leyes especiales son, aparte de los citados: seguro de riesgo de instalaciones nucleares Ley 29 abril 1964-; seguro de caza Ley 1/1970, de 21 de enero, y RD 63/1994, de 21 enero-; seguro de crédito a la exportación Ley 4 julio 1970-; seguros agrarios

4 CONTRATO DE SEGURO 4 combinados Ley 87/1978, de 28 diciembre-; seguros de automóviles Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyo Texto refundido se aprobó mediante RDLeg 8/2004, de 29 octubre-; seguro obligatorio de viajeros Ley 16/1987, de 30 julio, LOTT, y RD 1575/1989, de 22 diciembre-; 7. Mucho se ha discutido acerca de si la Ley parte de una concepción monista (el contrato de seguro tiene una naturaleza sustancialmente idéntica, sea contra daños o de personas) o dualista (seguros de daños y de personas responden a principios estructuralmente distintas). La postura mayoritaria hoy en día es la primera de ellas. A favor de la postura monista se suele aducir que la Ley parte de unas «Disposiciones generales» aplicables a todos los seguros, por lo que el modelo unitario en lo esencial es claro; a favor de esta corriente, con diversos desarrollos, URÍA, «Orientaciones modernas, 263, SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, La postura dualista se basa en la idea de que el concepto de «interés» es predicable sólo de los seguros contra daños, y que como consecuencia ambos contratos parten de unas disposiciones generales distintas (arts. 25 a 44, para los seguros contra daños; y 80 a 82, para los de personas); los principios indemnizatorio y de subrogación del asegurador rigen en los primeros, y no en los segundos, lo cual los configura como sustancialmente distintos. En este sentido GARRIGUES, Contrato de seguro, 28-36; TIRADO SUÁREZ, «Comentario, A nuestro juicio es más lógica la teoría dualista, si bien las consecuencias prácticas de esta discusión son muy relativas, y por ello no nos detendremos en ella. Por otro lado, como señala EMBID IRUJO, «Comentario, 52, la relatividad de la discusión se evidencia si se tiene en cuenta que existen seguros de personas basados en el principio indemnizatorio puro (como los de asistencia sanitaria), y seguros de daños con cobertura abstracta del daño (pólizas estimadas, seguros a valor de nuevo, etc.). En el Derecho comunitario se distingue no entre seguros de daños y de personas, sino seguros de vida y seguros distintos al de vida. Esta división es la que sigue también nuestro TRLOSSP al regular cuestiones tales como la actividad en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios en el Espacio Económico Europeo (arts. 49 y ss. TRLOSSP). 8. Otra cuestión «clásica» es determinar si el contrato de seguro es civil o mercantil, a los efectos de aplicar, en sus lagunas, las reglas de obligaciones y contratos propias de una u otra rama del ordenamiento (respectivamente, arts y ss. Cc, y arts. 50 a 63 y 942 a 954 Ccom). La LCS regula un contrato único, sin solventar la cuestión, y la doctrina se ha enzarzado en la eterna e inacabada discusión acerca de qué define la mercantilidad de los contratos, si bien la consideración como mercantil está generalizada entre los autores y en la jurisprudencia. La doctrina mercantilista aboga por la calificación mercantil del contrato, con argumentos diversos: vid. GÓMEZ SEGADE, «Rasgos fundamentales, 31; VERDERA, «La LCS, 53; FONT RIBAS, «Estudio, 17; URÍA, Derecho, 75; BROSETA-MARTÍNEZ SANZ, Manual, II, 316; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 55. Lo considera contrato civil VICENT CHULIÁ, Introducción, 501. En la jurisprudencia no se ha planteado la cuestión como sustancial a los efectos de resolución del pleito, pero existen afirmaciones obiter dicta que consideran la naturaleza mercantil del contrato en las SsTS [RJ 1991, 8496], y [RJ 1995, 9602], que partió de la aplicabilidad de los preceptos relativos a la interrupción de la prescripción del Código de comercio. 9. La segunda norma relevante es la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, originariamente de 1995, y que ha sufrido tantas reformas que recientemente se elaboró un texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (en adelante, TRLOSSP). Esta norma regula, específicamente, los aspectos jurídico públicos de la actividad aseguradora (clases de entidades aseguradoras, requisitos, y normas de actuación). Pero también incide, de forma indirecta, en cuestiones de derecho privado.

5 CONTRATO DE SEGURO 5 Los fines de la LOSSP, según su Exposición de Motivos, son, entre otros, la tutela de los asegurados; alcanzar la transparencia del mercado; y lograr un mercado común en el Espacio Económico Europeo, que garantice el ejercicio de las libertades de establecimiento y de prestación de servicios. Es una norma que nació, en parte, obligada por las Directivas Comunitarias, pero también para lograr la línea de convergencia trazada por el Acuerdo sobre e Espacio Económico Europeo de Además, se aprovecho la necesidad de incorporar esos cambios para modernizar los instrumentos de control e incorporar la experiencia práctica adquirida desde 1984 (fecha del antecedente del TRLOSSP, la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 1984). 10. Por último, la reciente Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la regulación de los intermediarios en el mercado de seguros agentes y corredores de seguros-, que veremos sucintamente más adelante (vid ) Elementos fundamentales del contrato de seguro 11. Tradicionalmente se han distinguido en el contrato de seguro cuatro elementos fundamentales. El primero de ellos el «riesgo», que es la causa del contrato. El riesgo es la posibilidad de que acaezca el evento dañoso asegurado. Si no existe riesgo, el contrato es nulo, justamente porque carecería de causa (art. 4 LCS: «El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos en la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro»). El riesgo debe determinarse y delimitarse, pues no cabe un seguro frente a todo tipo de riesgos. La Ley establece una serie de modalidades de seguro o, si se quiere, de riesgos asegurables, pero cabe asegurar frente a otros. Los casos previstos en la Ley en que el siniestro puede haber acaecido antes de celebrarse el contrato son algunas de las cláusulas «claim made» -art LCS y los supuestos de seguro marítimo de los arts. 784 y 785 Ccom. La STS [RJ 1989, 1212], consideró inexistente el riesgo, y nulo el contrato, porque se trataba de un seguro de caución para el cumplimiento de sus obligaciones por un constructor, y la ejecución de la obra ya se había consumado en su totalidad. 12. El «interés» es uno de los conceptos más problemáticos del contrato de seguro, desde un punto de vista teórico. Se define, normalmente, como la relación de carácter económico existente entre el bien o valor asegurado, y su titular. El acierto o proporcionalidad de esta concepción es clara en los seguros de daños, en los cuales el interés es el valor del bien asegurado el bien que puede ser robado o incendiado, la mercancía transportada, etc.-. En cambio, en los seguros de personas 13. El «siniestro» (o «daño») es la producción del evento asegurado. La doctrina lo caracteriza señalando que debe realizarse el riesgo previsto en el contrato; debe producirse un daño al asegurado; y debe producirse durante la vigencia del seguro. Para esta caracterización vid. fundamentalmente ALONSO SOTO, «Consideraciones, 201 y ss. Para SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 122, la producción de un daño no es esencial, pues p.ej. no existe en el seguro de supervivencia necesariamente. 14. Por último, la «suma asegurada» es el valor que se fija, por acuerdo de las partes, como cuantía del interés en los seguros de daños- o como suma a pagar en los seguros de personas-. Su importancia es crucial, pues determina: a) el límite máximo a pagar en el caso de que acaezca el riesgo asegurado; b) el valor a tomar en

6 CONTRATO DE SEGURO 6 cuenta del interés a los efectos del «principio indemnizatorio» (vid. 106 y ss.); y c) la cuantía de la prima, que lógicamente es mayor cuanto mayor es la suma asegurada Sujetos intervinientes Entidad aseguradora 15. Una de las partes del contrato es la entidad aseguradora, cuyos requisitos y modalidades vienen regulados en el ya citado TRLOSSP. Las razones de un intervencionismo administrativo, exigiendo una serie de requisitos y controles para poder actuar como asegurador, son la protección del asegurado. Como señala la Exposición de Motivos de la LOSSP, «la legislación reguladora del seguro privado constituye una unidad institucional que, integrada por normas de Derecho privado y de Derecho público, se ha caracterizado, en este último ámbito, por su misión tutelar en favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro. En efecto, que el contrato de seguro suponga el cambio de una prestación presente y cierta (prima) por otra futura e incierta (indemnización), exige garantizar la efectividad de la indemnización cuando eventualmente se produzca el siniestro. Es este interés público el que justifica la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por la Administración Pública para comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto social». Ciertamente este argumento resulta insuficiente en sí mismo, pues por iguales razones podrían exigirse controles y autorizaciones para ejercer cualquier tipo de actividad económica, y ello posiblemente iría en contra de los principios constitucionales de economía de mercado y libertad de empresa (art. 38 CE). Aparte de las razones señaladas antes, el legislador español y comunitario consideran que existen tres sectores económicos especiales, que afectan a un número importantísimo de clientes, muchos de ellos no profesionales, y que suponen el sustrato de la actividad económica financiera, como son los sectores bancario, de mercado de valores y asegurador. Y en ellos la protección del cliente se ha exacerbado, para lograr una credibilidad y una estabilidad de todo el sistema financiero. En otros sectores el contratante debe precaverse antes de contratar, y controlar la solvencia de su futura contraparte. Pero en el sistema financiero se considera que el cliente debe estar protegido ab initio por una serie de controles administrativos que comprueban la solvencia de las otras entidades contratantes. Correcto o no, excesivo o proporcionado, es el sistema jurídico actual de todas las economías modernas. 16. En todo contrato de seguro la contraparte que se compromete a satisfacer una indemnización si ocurre el siniestro debe ser una entidad aseguradora autorizada administrativamente e inscrita en el registro de entidades de seguros. La cuestión resultaba más o menos discutible bajo el imperio de la LCS, pero el vigente TRLOSSP dejó claro, ya en 1995, que los contratos «de seguro» celebrados por entidades no autorizadas como aseguradoras son radicalmente nulos. Conforme al art. 4 TRLOSSP «Serán nulos de pleno derecho los contratos de seguro y demás operaciones sometidas a esta Ley celebrados o realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada, o que transgredan los límites de la autorización administrativa concedida. Quien hubiera contratado con ella no estará obligado a cumplir su obligación de pago de la prima y tendrá derecho a la devolución de la prima pagada, salvo que, con anterioridad, haya tenido lugar un siniestro; si antes de tal devolución acaece un siniestro, amparado por el contrato si hubiera sido válido, nacerá la obligación de la entidad que lo hubiese celebrado de satisfacer una indemnización cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar. Esta obligación y responsabilidad será solidaria de la entidad y de quienes desempeñando en la

7 CONTRATO DE SEGURO 7 misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o permitido la celebración de tales contratos u operaciones». 17. Como queda dicho anteriormente, es el TRLOSSP el que regula actualmente las modalidades y requisitos de las entidades aseguradoras. Éstas pueden ser sociedades anónimas, mutuas, cooperativas y mutualidades de previsión social; además, podrán realizar la actividad aseguradora las entidades que adopten cualquier forma de derecho público, siempre que tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras privadas (art. 7.1 y 2 TRLOSSP). Las mutuas son entidades sin ánimo de lucro, que buscan cubrir los riesgos de sus clientes al menor coste posible. Las mutuas a prima fija tienen por objeto la cobertura a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados mediante una prima fija pagadera al comienzo del período del riesgo; las mutuas a prima variable están fundadas sobre el principio de ayuda recíproca, y tienen por objeto la cobertura, por cuenta común, a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados mediante el cobro de derramas con posterioridad a los siniestros, y cuya responsabilidad es mancomunada, proporcional al importe de los respectivos capitales asegurados en la propia entidad y limitada a dicho importe (arts. 9 y 10, respectivamente, TRLOSSP). Las cooperativas de seguros son, como su denominación indica, verdaderas cooperativas, también con finalidad mutualista, si bien se rigen primero por algunas de las reglas de los arts. 9 y 10 TRLOSSP); en segundo lugar, por la LSA y sus normas de desarrollo; y finalmente, en lo no regulado en estas normas, por la legislación de cooperativas (arts. 9.4 y 10.5 TRLOSSP). Las mutualidades de previsión social son entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria, mediante aportaciones a prima fija o variable de los mutualistas, personas físicas o jurídicas, o de otras entidades o personas protectoras (art. 64 TRLOSSP. Vid. DUQUE DOMÍNGUEZ, «Las mutualidades, y MALDONADO MOLINA, Las mutualidades). 18. En la citada Ley se recogen los requisitos iniciales que deben cumplir estas entidades para ser autorizadas e inscritas como aseguradoras (capitales o fondos mutuales mínimos, objeto social exclusivo, socios fundadores con participación significativa que sean «idóneos», etc.), de acuerdo con los criterios que se siguen normalmente en estos sectores económicos. Para la realización de la actividad se exigen una serie de provisiones técnicas y márgenes de solvencia, un fondo de garantía y unas limitaciones al reparto de dividendos o de excedentes (arts. 16 a 19 TRLOSSP), así como otro conjunto de reglas acerca de la llevanza de contabilidad, régimen de participaciones significativas, etc La contraparte del asegurador: tomador, asegurado y beneficiario 19. En sentido estricto, la contraparte del asegurador, la otra parte contractual del negocio, es el tomador. Él es quien celebra el contrato, se obliga a pagar la prima, declara el riesgo, etc. Pero junto al tomador existen otras dos posiciones subjetivas que es importante diferenciar, y que no siempre coinciden en una misma persona física o jurídica (Vid. lo dicho a este respecto en este Capítulo al tratar el seguro de vida, ). Tomador, como queda dicho, es la parte contratante, la que asume las obligaciones contractuales de declaración de riesgo, pago de la prima, etc. 20. Asegurado, en cambio, es el titular del interés o valor objeto del seguro. Así, el propietario del bien o titular del crédito en los seguros de daños, dependiendo de su naturaleza; o la persona cuyo fallecimiento, supervivencia, enfermedad, etc. se determinan como siniestro en los seguros de personas. Como señala la propia ley, el

8 CONTRATO DE SEGURO 8 tomador puede contratar el seguro por cuenta propia o de terceros (art. 7.1 LCS), y en este segundo caso es cuando tomador y asegurado serán personas diferentes. Así, un deudor puede asegurar el crédito de su acreedor asegurado- para los supuestos de insolvencia mediante un seguro de crédito (arts. 69 a 72 LCS). O una persona puede hacer un seguro de vida sobre su cónyuge asegurado-, para que a su muerte reciban una indemnización los hijos de ambos. A veces el tomador contrato el seguro «por cuenta de quien corresponda» (p.ej., al asegurar la mercancía vendida que se entrega al porteador, y que se asegura por cuenta de su propietario, que puede modificarse durante el viaje), e incluso por cuenta propia y de quien corresponda (propietario que asegura una nave dedicada al depósito de mercancías, y las mercancías en ella depositadas por los usuarios, supuesto de la STS [RJ 1994, 1781]. Sobre el seguro por cuenta ajena GARCÍA LUENGO, «Consideraciones, 41 y ss., y SALINAS ADELANTADO, «Comentario, Finalmente, beneficiario es la persona legitimada para obtener la indemnización que se va a pagar. Normalmente lo será el tomador, que asegura sus propios bienes o su supervivencia, pero puede serlo cualquier sujeto (p.ej., en los seguros de responsabilidad civil a menudo el beneficiario es un tercero, desconocido para el tomador y/o asegurado, al que se ha causado un daño sin relación contractual previa. Sobre el beneficiario en los seguros de daños, BOQUERA, «El beneficiario, 607 y ss.). En los seguros de muerte, como es obvio, las personas del asegurado y del beneficiario deben ser distintas, y la Ley realiza una regulación bastante detallada del beneficiario en este tipo de seguros (arts. 84 a 87 LCS, entre otros. Vid ). 22. La distinción es importante, pues cada una de estas posiciones subjetivas tiene su régimen propio, de modo que existen obligaciones exclusivas del tomador (como el pago de la prima, art. 14), y otras corresponden a tomador y asegurado (como la declaración de la agravación o disminución del riesgo, arts. 11 y 13), o a los tres sujetos sin mayores especificaciones (la de declaración de ocurrencia del siniestro, art. 16). Conforme al art. 7.2 LCS, las obligaciones del contrato corresponden, como regla general, al tomador, pero el asegurador no puede rechazar el cumplimiento por parte del asegurado de las obligaciones del tomador. A veces la Ley utiliza una de estas categorías sin mucho sentido (p.ej., al señalar en el art. 3 LCS que las condiciones generales no pueden tener carácter lesivo para el asegurado. Acaso pueden tenerlo para los tomadores?). Esto crea muchos equívocos, pues cuando otras veces menciona a uno sólo de ellos no está claro si con ello engloba a los demás (vid., por ejemplo, en cuanto al deber de declaración del riesgo, en el que puede colaborar el asegurado; o en cuanto al art. 19 LCS, 85-88) Los intermediarios en la contratación del seguro 23. El contrato de seguro se concierta, en la inmensa mayoría de los casos, a través de un intermediario que bien pone en contacto a las partes, bien contrata por cuenta del asegurador. La norma que regula esta relación de intermediación es la ya citada Ley de mediación de los seguros y reaseguros privados de 17 de julio de 2006 (en adelante, LMSRP), que ha supuesto un importante cambio en las líneas directrices de la regulación de estos intermediarios. La promulgación, en 1992, de la Ley de mediación en seguros privados, supuso también un cambio importante, porque regulaba ex novo la figura de esos intermediarios, distinguiendo claramente los agentes de seguros (que trabajan por cuenta de una única entidad aseguradora), y los corredores de seguros (asesores imparciales, no adscritos a asegurador alguno). Sobre dicha Ley vid. especialmente el comentario de TIRADO, La nueva; respecto de la posición de estos intermediarios en esa regulación MARTÍ SÁNCHEZ, «Sobre la regulación, 2147 y ss.;

9 CONTRATO DE SEGURO 9 HERNÁNDEZ MARTÍ, «Comentario, La Ley 26/2006, que traspone la Directiva 2002/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros acerca de la misma puede verse FRUTOS GÓMEZ-PALMERO ZURDO, «La nueva, 33 y ss.-, incorpora nuevas figuras de mediadores a este esquema básico, y regula con bastante más detalle aspectos como su honorabilidad, capacitación y solvencia financiera. Se trata, lógicamente, de uniformizar en el ámbito comunitario los requisitos exigibles a estos mediadores, para permitir la operatividad real del principio de libertad de establecimiento. 24. La Ley parte, en primer lugar, de un concepto de mediación en los seguros privados: «actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro» (art. 2.1 LMSRP). Pero no sólo regula esa mediación, sino también las actividades mercantiles de distribución de seguros que las entidades de seguros realicen a través de otros canales distintos de los mediadores de seguros. 25. La Ley conserva la distinción clara entre dos tipos de mediadores, los agentes de seguros (que actúan en interés y por cuenta de uno o varios aseguradores) y los corredores de seguros (asesores imparciales), que ya introdujo la Ley de 1992, pero con una mayor complejidad. Cabe distinguir hasta seis tipos de intermediarios con un régimen diferenciado. a) Agentes de seguros exclusivos: personas físicas o jurídicas que celebran un contrato de agencia de seguros con una única entidad aseguradora, para ejercer la actividad de mediación en seguros privados (art. 13 LMSRP. Si bien en ciertos casos puede actuar también para un segundo asegurador, art. 14 LMSRP). b) Agentes de seguros vinculados: celebran un contrato de agencia con varias aseguradoras, para ejercer la actividad de mediación en seguros privados (art. 20 LMSRP). c) Operadores de banca-seguros: son entidades de crédito o sociedades mercantiles controladas o participadas por éstas, que celebran un contrato de agencia con una o varias aseguradoras para ejercer la actividad de mediación en seguros privados (art. 25 LMSRP). d) Corredores de seguros: realizan la actividad de mediación sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y ofrecen asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentren expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades (art. 26 LMSRP). e) Corredores de reaseguros: realizan la actividad de mediación en reaseguros (art. 34 LMSRP. Sobre el reaseguro vid ). f) Auxiliares externos de los mediadores de seguros: colaboran con los mediadores en la distribución de productos, actuando por cuenta de dichos mediadores; podrán realizar trabajos de captación de clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones (art. 8 LMSRP). 26. Todos estos mediadores (excepto los auxiliares externos, que en realidad no son mediadores en sentido jurídico) están obligados a cumplir una serie de requisitos comunes de formación profesional adecuada, honorabilidad y solvencia económica (que le permita asumir al menos el cuatro por ciento del total de primas anuales percibidas. Además, tienen que concertar un seguro de responsabilidad civil), y deben estar inscritos en el Registro especial administrativo de mediadores de seguros,

10 CONTRATO DE SEGURO 10 corredores de reaseguros y de sus altos cargos, contemplado en el art. 52 de la Ley. En función de cada tipo de mediador, el régimen de cumplimiento de tales requisitos es diferente. Así, respecto del agente exclusivo, es la aseguradora que le contrata quien responde de su formación y honorabilidad, y quien asumirá las consecuencias económicas de su actuación. En cuanto al agente vinculado, él debe acreditar el cumplimiento de los requisitos de formación, honorabilidad y capacidad económica (que le permita alcanzar el cuatro por ciento del total de primas anuales percibidas, art g LMSRP); pero el seguro de responsabilidad civil puede estar costeado por él mismo o por las aseguradoras para las que actúa. El operador de bancaseguros se somete a uno u otro régimen según sea exclusivo o vinculado. Por último, el corredor de seguros o de reaseguros debe acreditar personalmente su formación, honorabilidad y capacidad económica, así como concertar el seguro de responsabilidad civil. El requisito de la capacidad financiera no es preciso para los corredores de seguros si no manejan fondos de sus clientes (vid. art f LMSRP). En general, la formación adecuada se mide por la superación de unos cursos de formación, referidos en el art. 39 de la Ley. En cuanto a la honorabilidad, sus requisitos se contemplan en el art de la norma que ahora tratamos. 27. Por último, y en lo que atañe a los aspectos jurídico-privados de esta mediación, debe destacarse que la Ley se preocupa por establecer un principio de transparencia, que garantice adecuadamente la protección de los consumidores. Esto se traduce en una obligación de información precontractual, regulada en el art. 42 de la norma, así como en la necesidad de atender y resolver las quejas y reclamaciones que la clientela pueda presentar (art. 44 LMSRP). En cuanto a este último punto, las entidades aseguradores deben prestar atención en sus departamentos de servicios y atención al cliente a las quejas sobre la labor desarrollada por los agentes u operadores de banca-seguros; y los corredores de seguros deben contar con un departamento especializado con este fin. También pueden designar, las aseguradores y los corredores, un defensor del cliente. 28. La Ley regula, además, lo relativo a la actividad de los corredores en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios en el Espacio Económico Europeo (arts. 40 y 41); así como todo un sistema de competencias de la Administración General del Estado, y un régimen de infracciones y sanciones administrativas (arts. 47 a 63; incluyendo, por ejemplo, la obligación de secreto profesional, o de protección de los datos de carácter personal). 29. Esta norma también regula algunos aspectos puramente contractuales de la relación del tomador con el mediador del seguro. Así, en cuanto a los agentes, la actuación de éstos se rige por lo dispuesto en la LMSRP, lo cual ya nos permite tener un marco de regulación básico. Específicamente, la ley de mediación establece que las comunicaciones que el tomador haga al agente que interviene como intermediario surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora (art. 12.1). En cuanto a los pagos realizados por el tomador al agente, si éste es exclusivo se entienden hechos directamente al asegurador, mientras que los importes abonados por la entidad aseguradora al agente no se considerarán abonados al cliente hasta que éste los reciba efectivamente (art LMSRP). Normalmente, los agentes de seguros actúan sin representación del principal, como meros corredores que comunican a ambos posibles contratantes, pero sin poder cerrar el contrato por cuenta de su principal. Sin embargo, no está prohibido que puedan estar nombrados con poder de representación, cuando así se determine expresamente en el contrato de agencia (art. 6 LAG in fine). En tal caso, podrán realizar directamente la proposición de seguro al tomador, y éste

11 CONTRATO DE SEGURO 11 aceptarla (vid. art. 6 LCS. La «solicitud» del tomador no es verdadera oferta). De hecho, en muchos casos en que el seguro debe concertarse rápidamente (p.ej., mercancías que van a salir de viaje de inmediato) se acude a estos agentes con poder de representación, que lógicamente tienen toda la confianza de la aseguradora. 30. En cuanto al corredor de seguros, el pago del importe de la prima realizado por el tomador «no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad asegurada» (art LMSRP, que reitera lo dispuesto en el art LMSP). Conforme al art. 21 LCS, las comunicaciones efectuadas por el corredor al asegurador en nombre del tomador surtirán iguales efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste. El art. 21 LCS ha sido parcialmente modificado por la LMSRP, añadiendo un segundo apartado conforme al cual «En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor». El añadido era innecesario, pues resulta evidente que ese consentimiento expreso era preciso, dado que el corredor no tiene poderes de decisión sobre el contrato. Como corredor, el de seguros no contrata por cuenta de ninguna de las partes, sino que simplemente las pone en contacto para que, en su caso, contraten ellas (vid. sobre la figura del corretaje en el vol. I de esta obra, Capítulo III). La Ley de Contrato de Seguro parece partir, en su art. 21, de que el corredor es un mandatario del tomador, y así pasa normalmente (el tomador le consulta acerca de qué seguro puede ser mejor para sus necesidades). Pero también puede pasar que el corredor sea un mandatario del asegurador, encargado por éste de buscar posibles nuevos clientes. En el supuesto de la STS [RJ 1990,724], precisamente, se consideró que un corredor que actuaba aparentemente como representante del asegurador vinculaba a éste: «[ ] no se desconoce que el agente libre careciera de la representación de la sociedad aseguradora. Lo que afirma es que ésta creó una situación de apariencia jurídica que debe serle imputada. El agente libre lo hacía por actuar profesionalmente para la Compañía demandada en otros contratos de seguro, disponía de los documentos oficiales de ella para extender tanto las proposiciones de seguro como los recibos por las primas abonadas, todo ello con el sello impreso en tinta de la aseguradora, etc.». A este respecto vid. TIRADO SUÁREZ, La nueva, 199; HERNÁNDEZ MARTÍ, «Comentario, 317; y SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, Celebración del contrato Perfección del contrato de seguro 31. Establece el art. 5 LCS que «El contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito». Este documento escrito se denomina en la Ley, y en la jerga del sector, «póliza». La dicción del precepto es engañosa, pues en su literalidad parece expresar que la emisión de póliza es obligada, y a falta de ésta no existiría contrato de seguro. Sin embargo, la inmensa mayoría de la doctrina considera que estamos ante un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento entre las partes; y que la «necesidad» de la póliza que establece el art. 5 LCS lo es a efectos probatorios, de fijación del contrato, etc., pero no de validez. Si cabe probar que existió un consentimiento estarán obligadas ambas partes, aunque no se haya emitido aún la póliza. De hecho, esta emisión tarda a menudo varios días desde que se acuerda el contrato, y por ello entender que la celebración del mismo se dilata ese tiempo perjudicaría notablemente al tomador. En la práctica el contrato se recoge siempre en documento escrito. La jurisprudencia se decanta por este carácter consensual del contrato, SsTS [RJ 1991, 3776]; [RJ 1991, 8496]; o [RJ 1998, 1163] (vid. comentario a esta última en MARTÍNEZ MACHUCA, «Comentarios, 401 y ss.). En la doctrina, a favor del carácter consensual del contrato GARRIGUES, Contrato, 97; CUESTA RUTE, «Forma y prueba, 135;

12 CONTRATO DE SEGURO 12 MIROSA MARTÍNEZ, «Algunas notas, 740 y ss.; DURANY PICH, 1321 y ss.; APARICIO GONZÁLEZ, 2733 y ss.; SALINAS ADELANTADO, «El carácter, 4025 y ss., «Consecuencias, , y «Comentario, 92-98; BROSETA-MARTÍNEZ SANZ, Manual, II, 325; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, Consideran, en cambio, que se trata de un contrato formal, CAÑO ESCUDERO, Derecho español, I, 404; TIRADO SUÁREZ, Los seguros, 92; VEIGA, Condiciones, 81. A menudo, cuando la urgencia lo requiere p.ej., expedición de mercancías que sale en el mismo momento de concertar el seguro-, mientras se emite la póliza se expide un «documento de cobertura provisional» (normalmente lo hará el agente de seguros con quien se concierta el contrato). Dicho documento se refiere al contrato de seguro ya celebrado, el mismo que luego se recogerá en la póliza. No debe confundirse este supuesto de los llamados «seguros provisionales», que se conciertan por una corta duración mientras se espera que se celebre un seguro definitivo (p.ej., porque el asegurador quiere valorar adecuadamente el riesgo); se trata de contratos provisionales, independientes del posterior que se podrá celebrar o no (vid. CABALLERO SÁNCHEZ, «El documento, 403 y ss.; SALINAS ADELANTADO, «Documentación, 599 y ss., y «Comentario, ; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 139). Se suele hablar en estos últimos casos de «nota de cobertura» o «carta de cobertura». En cuanto a la contratación del seguro por medios electrónicos, y los problemas que ello plantea, vid. VEIGA COPO, «La contratación, 653 y ss.; FERNÁNDEZ PÉREZ, La contratación; ILLESCAS, «El contrato, 3 y ss. 32. El contenido mínimo de la póliza se recoge en el art. 8 LCS (al respecto CAÑO ESCUDERO, «El contenido, 373 y ss.; VEIGA, Condiciones, ). La póliza debe entregarse al tomador, pues así lo exige el art. 5 LCS, y de esta forma dicho sujeto conserva un documento en el que se fijan las condiciones del contrato. Por eso suelen hacerse varios ejemplares, al menos dos, uno para cada parte contratante. Además de su emisión y entrega, las compañías de seguros deben llevar un registro de pólizas, de modo que mediante el mismo pueda probarse la emisión aunque, p.ej., el tomador pierda su ejemplar (dicho registro se regula en el art. 65 del Reglamento del TRLOSSP). En el art. 8 LCS se hace referencia a la llamada «póliza flotante», en la que el bien asegurado no es un bien concreto un inmueble, cierto mueble-, sino las mercancías que sean objeto de cada expedición de transporte, las existencias que haya en el comercio en el momento del siniestro, etc. El bien asegurado se determina de una forma genérica, y normalmente con un límite máximo de cobertura. Cuando se produzca el siniestro, el tomador deberá realizar la «declaración de abono», la determinación de qué bienes concretos eran los asegurados, de su valor y del daño sufrido. Al respecto vid. fundamentalmente CORTÉS DOMÍNGUEZ, Póliza flotante. Si la póliza difiere de lo acordado, el apartado 3 del art. 8 LCS permite al tomador que reclame a la aseguradora en el plazo de un mes para que subsane el error. Si no efectúa reclamación alguna en ese plazo, se estará a lo dispuesto en la póliza. Parece claro, pues, que pasado el mes ya no cabe reclamar una supuesta «voluntad real» si no se acudió a este procedimiento (en este mismo sentido SALINAS ADELANTADO, «Comentario, 147); pero algún autor ha defendido que siempre existirá la posibilidad de anular el contrato por error (SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 180). 33. La póliza puede emitirse como nominativa, a la orden o al portador. Se transmite según el tipo de designación del titular (por endoso o por entrega), pero en todo caso dicha transmisión opera los efectos de una cesión (art. 9 LCS). No se trata según la mayoría de la doctrina, por lo tanto, de un título-valor, caracterizado por la autonomía e independencia. Lo normal es emitir la póliza como nominativa, pero puede ser útil la emisión a la orden o al portador cuando se quiere legitimar para exigir los derechos a un tercero distinto al tomador (p.ej., seguro de mercancías, en que la póliza se transfiere al destinatario para que pueda reclamar, en caso de daños a

13 CONTRATO DE SEGURO 13 las mercaderías, al asegurador. Sobre estas cuestiones, BLANCO CAMPAÑA, «Algunas consideraciones, 411 y ss.; y MARTÍNEZ JIMÉNEZ, «La cesión, 135 y ss.). 34. Conforme al art. 6 LCS, la solicitud de seguro no vinculará al solicitante; pero la proposición de seguro por el asegurador sí le vincula durante un plazo de quince días. Como se aprecia, legalmente la solicitud de seguro por el posible tomador no se configura como oferta, sino como invitatio ad offerendum En cambio la propuesta de seguro efectuada por el asegurador sí se considera oferta, y vinculante durante quince días. Se advierte que, según este sistema, la solicitud del tomador, por muy seria o cierta que sea, nunca constituye verdadera oferta, y por lo tanto el asegurador no puede, aceptándola, perfeccionar el contrato. Según los términos legales, a raíz de la solicitud el asegurador emitirá la oferta, y ésta es la que deberá ser aceptada por el tomador, que es por lo tanto quien perfecciona el contrato con su aceptación. Este sistema pretende proteger al tomador, dándole siempre un espacio para sopesar y valorar las condiciones propuestas por el asegurador. Pero en el fondo puede perjudicarle, pues a menudo su solicitud ya va precedida de una información en cuanto a precios y condiciones, constituye una verdadera «oferta», y quiere que sea el asegurador quien la acepte. Piénsese que el futuro tomador de seguro de automóviles realice una solicitud a través de agente afecto, y firmada por ésta, con pleno conocimiento de las coberturas y prima, incluso pagando el precio, y ocurriendo el siniestro ese día o el siguiente, la compañía pudiera alegar que no existía ni siquiera oferta seria de contrato. Por eso el Tribunal Supremo ha dulcificado en ciertos casos el rigor legal, y si existió pago de la prima, «solicitud» seria del contrato y recepción sin reservas por parte del asegurador, entiende que ya existe contrato aunque no haya posterior «aceptación» del tomador (STS , RJ 1997, 709). En definitiva, en cada caso concreto habrá que valorar todos las circunstancias para determinar si el contrato ya se perfeccionó. Crítico con el planteamiento legal, y a favor igualmente de que ciertas solicitudes son ya verdaderas «ofertas», SALINAS ADELANTADO, «Comentario, ; BRENES CORTÉS, «Régimen jurídico, (en contra, y manteniendo con ahínco el planteamiento de la Ley, VEIGA, Condiciones, 91-93). En esta fase «precontractual» de invitación a la oferta y oferta de la compañía, el art. 60 TRLOSSP (desarrollado en los arts. 104 y ss. del Reglamento TRLOSSP), transponiendo las directivas comunitarias, exige que antes de celebrarse un contrato de seguro, debe informarse al tomador sobre el Estado miembro y la autoridad a los que corresponde el control de la actividad de la propia entidad aseguradora; y, además, salvo en lo seguros distintos al de vida celebrados con personas jurídicas, debe informarse de la legislación aplicable al contrato, las disposiciones relativas a las reclamaciones que puedan formularse, y los demás extremos que se determinen reglamentariamente. Como en el Espacio Económico Europeo un seguro celebrado en España puede estar sometido al derecho interno de otro país, es preciso informar de ello al tomador con carácter previo. 35. La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, introdujo un precepto 6 bis en la LCS que recoge el derecho de arrepentimiento del asegurador en ciertos contratos de seguro: específicamente, cuando se trata de seguros celebrados a distancia, distintos al seguro de vida que tiene en este punto su norma propia, el art. 83.a)-, y celebrados por personas que actúan con un propósito ajeno a una actividad comercial o profesional esto es, el concepto «comunitario» de consumidor, que en nuestro derecho se recoge en el art. 1.2 LCC-. El tomador dispone de un plazo de catorce días para resolver unilateralmente el contrato, contándose tal plazo desde la fecha de celebración del contrato o desde que el tomador recibió las condiciones contractuales y la información exigida por el art. 60 TRLOSSP. De esta forma, cesará la cobertura desde que se expida la comunicación de resolución, recuperándose la prima excepto la parte proporcional al tiempo en que estuvo vigente el seguro.

14 CONTRATO DE SEGURO 14 Esta norma tiene su justificación tanto por tratarse el contratante de consumidor, cuanto por estar ante contratos a distancia, y, en fin, porque existiendo libertad de prestación de servicios en toda la Unión Europea, quiere darse al tomador un margen de deliberación aún superior al previo a su aceptación. El plazo es aún superior al de 7 días, que es normal en estos supuestos de contratación a distancia (p.ej., art. 44 LOCM), o de derechos de arrepentimiento del consumidor en otros ámbitos (art. 5 LCFEM) Condiciones generales en el contrato de seguro Introducción 36. La doctrina, por lo general, caracteriza al seguro como un contrato de adhesión, pues normalmente el tomador se adhiere a una serie de cláusulas prerredactadas por el asegurador. Si la contratación mediante condiciones generales es una necesidad del tráfico masificado actual (vid. lo dicho en el vol. I de esta obra, Capítulo I, 61 y 62), en el ámbito del seguro esa necesidad es aún mayor. No sólo es que deban economizarse los costes de negociación, sino que además el cálculo actuarial que es la base de toda actividad aseguradora (como vimos en 3) exige que los seguros de una misma modalidad tengan igualadas sus condiciones y requisitos (así lo ponen de manifiesto SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 90-91, o VEIGA, Condiciones, 3-6). Sólo así puede hacerse un cálculo probabilístico adecuado. 37. Esta característica es la que justifica que en la Ley se realice una referencia expresa a las condiciones generales del contrato, estableciendo una serie de requisitos y reglas. Y, antes de que existiera una regulación en nuestro país de las condiciones generales aplicadas a consumidores, la LCS estableció una normativa específica para el seguro. La Ley parte, como se ha dicho, de que el interés del tomador-asegurado es el que debe ser protegido, posiblemente porque considera que su falta de conocimientos y de poder de negociación le colocan en una situación desventajosa respecto del asegurador (desventaja que no existe, lógicamente, en el reaseguro ni en los seguros sobre «grandes riesgos», como vimos). Esa posible desventaja queda acrecentada por el hecho de que es el asegurador quien prerredacta el contrato, y por eso se establecen unos límites, de incorporación y de contenido, a esas condiciones. 38. Debe hacerse notar que esta regulación específica no excluye la aplicación del resto de normativa de las condiciones generales de los contratos (singularmente, la Ley 7/1998, de 13 abril, LCGC); ni, tampoco, si el tomador o asegurado es un consumidor, la aplicación de las reglas acerca de las cláusulas abusivas y, en general, todo el derecho tuitivo del consumidor (LGDCU, y en especial arts. 10, 10 bis y disp. adic. primera). Lo que pasa es que dicha aplicación resulta supletoria, siempre que la LCS no haya establecido una regla expresa. Así, como señala SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 86, dado que el art. 3 LCS exige la entrega de un ejemplar de las condiciones generales al tomador, no se puede aplicar la regla del art. 5.2 LCGC que permite que el contrato no se documente por escrito, y que en tal caso las condiciones generales se anuncien en el local de negocio. 39. Si bien la LCS no establece un concepto de condición general de contrato de seguro, no parece que exista problema por «importar» el concepto establecido en el art. 1 LCGC («Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con

15 CONTRATO DE SEGURO 15 independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos»). Se trata, así, de cláusulas prerredactadas por el asegurador, pero además impuestas por el mismo; si existió negociación sobre las mismas que permitiera su modificación ya no estaríamos ante condiciones generales, sino ante condiciones negociadas individualmente. Por supuesto, el hecho de que el tomador acepte las condiciones generales no implica que haya existido negociación, pues esa aceptación o «consentimiento» es bien distinto del acuerdo que se produce en un contrato no sometido a condiciones generales. La LGDCU no habla de condiciones generales, sino de «cláusulas no negociadas individualmente». Aunque conceptualmente la idea es distinta a la fijada en el art. 1 LCGC, de hecho en la realidad coincide que una condición general es, además, una cláusula no negociada individualmente. Sobre estas cuestiones tan discutidas vid. lo dicho en el Capítulo I del volumen I de esta obra, 73-76). 40. Distintas de las condiciones generales son las normalmente llamadas «condiciones particulares», que sí se negocian entre las partes y señalan el bien asegurado, el riesgo contra el que concierta el contrato, límites máximos-mínimos de indemnización, importe de la prima, sujetos intervinientes, etc. (DEL CAÑO, «El contenido, 371; APARICIO GONZÁLEZ, «Naturaleza jurídica, 2730; VEIGA, Condiciones, 68-70). Esas condiciones se plasman en un documento sólo parcialmente redactado por el asegurador, y en cuyas menciones en blanco se van estableciendo los sujetos, bien y riesgo asegurados, etc. Ahí sí existe verdadera negociación y consentimiento de las partes. Las condiciones particulares prevalecen sobre las generales, precisamente por su característica de haber sido aceptadas expresamente. La prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales es comúnmente resaltada en la jurisprudencia, a título de ejemplo STS [RJ 1999, 4], o STSJNavarra [RJ 2001, 6144]. Cierta doctrina matiza, sin embargo, que las condiciones generales prevalecerán sobre las particulares sin son más beneficiosas para el asegurado, EMBID IRUJO, «Comentario, 74; VEIGA, Condiciones, En la práctica suelen existir, en muchas modalidades de contratos, unas «condiciones especiales», también prerredactadas por el asegurador e impuestas, y que se refieren a la concreta modalidad de seguro concertada (sobre estas condiciones especiales DEL CAÑO, Derecho español, I, 475, y «Contenido mínimo, 372). Pero, como señalan APARICIO GONZÁLEZ, «Naturaleza jurídica, 2730, nots 3, o SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 87, se trata simplemente de condiciones generales, sometidas al art. 3 LCS, pues cumplen los requisitos de prerredacción e imposición. 41. En otros periodos históricos, la legislación aplicable establecía que las pólizas y condiciones generales de seguros debían estar aprobadas por la administración pública (Ley 14 mayo 1908, Ley de Ordenación de los Seguros Privados de La derogada Resolución 17 marzo 1981 aprobó el clausulado de las diversas pólizas que podían utilizarse). Pero este sistema de control, tan contrario a una economía de mercado, ha variado sustancialmente. Los arts. 24 y 25 TRLOSSP establecen actualmente que las pólizas no deben ser aprobadas por la administración, ni siquiera ser remitidas a ella de forma sistemática; simplemente, deben estar a disposición de la Dirección General de Seguros. Sobre este aspecto de la «desregulación» del contrato de seguro, exponiendo los diversos pasos que en esta materia se han dado en la legislación española, vid. BATALLER, «La

16 CONTRATO DE SEGURO 16 desregulación, La aplicación de esta técnica sí fue la utilizada en otros países para la defensa del asegurado frente a las condiciones generales del seguro, vid. las referencias expuestas por PAGADOR, Condiciones generales, 352,nota Claridad y sencillez en la redacción, y entrega al tomador 42. Conforme al art. 3 LCS, «Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa». Esta claridad y precisión son lógicas, pues dado que el redactor es una de las partes, podría tender a realizar una redacción oscura que le favoreciera, al dejar indeterminados o imprecisos ciertos derechos de la contraparte. Es evidente el paralelismo entre esta regla, en sede de contrato de seguro, y la regla en materia de condiciones generales de que «La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» (art. 5.5 LCGC). La doctrina ha puesto de manifiesto que esta claridad y precisión engloba dos aspectos: la legibilidad de las cláusulas (tamaño de letra adecuado, impresión correcta, facilidad de lectura, etc.); y su inteligibilidad. Sobre estos temas vid. ILLESCAS, «El lenguaje, 357; PÉREZ- SERRABONA, El contrato, ; PEÑAS MOYANO, La protección, 37; EMBID IRUJO, «Comentario, 76-77; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 90-91; VEIGA, Condiciones, Lo que no establece el art. 3 LCS es la consecuencia de que una cláusula sea oscura o imprecisa. En este punto, como es sabido, existen fundamentalmente dos posibles soluciones: interpretar la condición en contra del predisponente (art Cc., 6.2 LCGC); o considerar que esa cláusula no está «incorporada» al contrato, dada su oscuridad, de forma que sería nula manteniéndose la vigencia del resto del clausulado (art. 7.b) LCGC). La Ley de condiciones generales de la contratación introduce aquí una imprecisión, pues en realidad aplica ambas sanciones a todo cláusula oscura. La interpretación que parece ir extendiéndose es que si la cláusula es oscura pero inteligible, se aplicará la interpretación adversus stipulatorem; mientras que si es totalmente ininteligible, procederá su nulidad parcial. Vid. lo dicho en el Capítulo I del vol. I de esta obra, 88; específicamente respecto del seguro en este sentido SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 94. En cambio otros autores como EMBID IRUJO, «Comentario, 77, o LARRAYA, Las cláusulas, 209, postulan como solución única la no incorporación o la nulidad. A favor de acudir a criterios interpretativos como regla general, y a la nulidad «sólo en determinados extremos», VEIGA, Condiciones, 196. Ante las cláusulas oscuras, la doctrina del Tribunal Supremo suele tender hacia la interpretación contra el asegurador: «La constante doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 3 LCS sienta que, en los denominados contratos de adhesión, las dudas que surjan sobre la significación de sus cláusulas se interpretarán, de acuerdo con el artículo 1288 Cc, en el sentido más favorable para el asegurado, ya que redactado el contrato en sí mismo por uno de los contratantes, no puede su oscuridad favorecer los intereses de quien la ha ocasionado (entre otras, SsTS , , y » (STS [RJ 1998, 6802]). 44. Otro de los requisitos no relativos al contenido de las condiciones generales es el conocimiento por el tomador de su contenido. Lógicamente, sólo si el tomador tuvo ocasión real de conocer tal contenido podemos partir de que le sea aplicable. Es otro de los denominados «requisitos de incorporación» en la teoría sobre condiciones generales de la contratación. El art. 3 LCS lo articula estableciendo que las condiciones generales «habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo». La inclusión con la propuesta de seguro, si existe, tiene como finalidad que

17 CONTRATO DE SEGURO 17 el tomador pueda conocer sus derechos antes de contratar, y decidir si lo hace conforme a tal conocimiento. Con sentido y alcance distinto, esta información «precontractual» debe completarse con la contenida en el art. 60 TRLOSSP, y a la que nos hemos referido anteriormente (apartado 30). Sobre las consecuencias en el caso de que realmente no existe esta información previa al contrato BATALLER GRAU, «La protección, 91 y ss. 45. Además de adjuntarse con la proposición de seguro, si finalmente se celebra el contrato un ejemplar de las condiciones debe incluirse en la póliza o en documento complementario, que se suscribirá por el asegurado (sic, por tomador) y al que se entregará copia del mismo. Estos términos son equívocos, pues no está claro qué documento deba suscribir el asegurado - debe firmar en las condiciones generales?-. Por lo general, se entiende que está cumplido este requisito cuando el tomador firma que ha recibido un ejemplar de las condiciones generales: con ello está aceptando que conoce su existencia y que le han sido entregadas. Esa declaración firmada suele incluirse al final de las condiciones particulares. Pero esta «incorporación» general no es suficiente para que todas las cláusulas le obliguen, pues existe además un requisito añadido para la vinculación de las cláusulas «limitativas», como enseguida veremos. Lógicamente, la prueba de que las condiciones generales fueron entregadas al tomador corresponde al asegurador, el cual por ello debe guardar el documento en el que aquél reconoce haber recibido el ejemplar. Como señala SÁNCHEZ CALERO, «Comentario,, no es preciso que el tomador suscriba un ejemplar de las condiciones generales y que éste se custodie por la entidad aseguradora, aunque una interpretación literal del precepto podría conducir a ello. Ciertamente podría ser una forma más concreta de probar qué condiciones generales se entregaron al tomador; pero ni aseguraría que las que el suscribe son iguales al ejemplar que se queda pues él no va a comprobar la correlación de ambos-, ni resultaría operativo para las compañías el guardar todos estos documentos. Nótese que la regulación de la LCS es en este punto más garantista que la general de la LCGC, por lo que no hay por qué ser todavía más estricto en cuanto a su cumplimiento Cláusulas lesivas 46. En este art. 3 la Ley introduce, además, un «control de contenido» de las condiciones generales, estableciendo que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados (sic, por tomador-asegurado-beneficiario). Esta curiosa determinación es totalmente imprecisa, pues no se define qué deba entenderse por carácter lesivo. La doctrina, en general, considera que la norma no puede referirse a las cláusulas contrarias a norma imperativa (que son nulas de por sí ex art. 2 LCS y 6 Cc), por lo que interpreta que serán lesivas las cláusulas totalmente desproporcionadas, inicuas o injustas, que coloquen al contratante en una situación de desequilibrio excesivo. Esta concepción, mantenida con diversos matices por los autores, acerca en algunos casos el concepto de cláusula lesiva al de cláusula abusiva del art. 10 bis.1 LGDCU; pero nótese que se aplicaría con independencia de que el tomador-asegurado-beneficiario fuese consumidor, y que se trata de una caracterización general que en cada caso concreto habría que valorar. En el sentido del texto, de que las cláusulas ilícitas no son lesivas, MENÉNDEZ, «Preliminar, 128; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 98. En cambio consideran lesivas las ilícitas CABALLERO SÁNCHEZ, El consumidor, 137, PEÑAS MOYANO, La protección, 43, o VEIGA, Condiciones, 245. En cuanto al concepto de cláusula lesiva como desproporcionada, injusta y contraria a la buena fe vid. SÁNCHEZ CALERO, «Comentario (edición 1985), 100; POLO SÁNCHEZ, Protección, 84; MARINA GARCÍA-TUÑÓN, «El modelo, 67; PÉREZ-SERRABONA, El contrato, 258; EMBID

18 CONTRATO DE SEGURO 18 IRUJO, «El consumidor, 257; FONT RIBAS, «Estudio, 25; PEÑAS MOYANO, La proteccción, 41; EMBID IRUJO, «Comentario, 79; LARRAYA, Las cláusulas, 77-78; VEIGA, Condiciones, 241 y ss. La Ley refiere esta categoría sólo a las condiciones generales, MARIÑA GARCÍA-TUÑÓN, «El modelo, 68; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 101; pero algunos autores, a nuestro juicio incorrectamente, también las refieren a las particulares, EMBID IRUJO, «La protección, 24, «Aspectos institucionales, 27, y «Comentario, 79; FERRANDO VILLALBA, «Interpretación, 162; GUISASOLA PAREDES, Cláusulas, 92; LARRAYA, Las cláusulas, 85; VEIGA, Condiciones, En la práctica del foro no es infrecuente encontrarse cláusulas que, de hecho, dejan vacío de contenido el contrato, o suponen que la cobertura del mismo es totalmente inadecuada o desproporcionada. Recordamos el caso que nos contó un abogado de un seguro de accidentes contratado por una asociación de ciclistas que se dedicaba a salir por las carreteras. Ocurrido un siniestro, la compañía arguyó la no cobertura porque en la póliza se excluían los accidentes que no tuvieran lugar en el velódromo de la asociación; lógicamente, la asociación no disponía de velódromo, lo cual era conocido por la aseguradora, y esa cláusula de hecho dejaba vacío de cobertura el contrato. En otros casos de seguros de responsabilidad civil en atracciones de feria, existen cláusulas que excluyen la cobertura a los daños causados a los que toman parte en dichas atracciones; a nuestro juicio, no cabe duda de que normalmente esos seguros se contratan justamente para cubrir esos siniestros, y que con esas exclusiones el abanico de posibles perjudicados cubiertos es mínimo. Ese tipo de cláusulas son, a nuestro entender, las que deben entenderse como lesivas. 47. Las cláusulas lesivas son nulas, según se desprende del art. 3 LCS, y cabe entender que será nula únicamente la cláusula, permaneciendo vigente el resto del contrato. Por analogía podrían aplicarse las reglas del art. 10 LCGC: la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art Cc, y excepcionalmente podrá producirse la nulidad absoluta del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula nula (en este sentido de aplicación analógica del art. 10 LCGC SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 103, EMBID IRUJO, «Comentario, 79 si bien no hace referencia a la posible nulidad de todo el contrato-, VEIGA, Condiciones, 250). Nótese que existe una diferencia fundamental entre las cláusulas lesivas y las limitativas: aquéllas son siempre nulas, por su manifiesta iniquidad; éstas son válidas no contrarían ninguna norma legal-, y se entenderán incorporadas al contrato si han sido aceptadas expresamente. Así como la nulidad de las lesivas supone un control de contenido de las condiciones generales, la posible inaplicación de las limitativas es consecuencia de un control de incorporación Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado 48. El precepto que comentamos establece, además, un régimen específico para las «cláusulas limitativas de derechos del asegurado». Las mismas no son ilegales, ni mucho menos nulas, pero dado que suponen una minoración del ámbito de cobertura, la Ley se preocupa porque los tomadores las conozcan específicamente. Se trata, a nuestro juicio, de un «control de incorporación», de un requisito para entender que el contratante conoce y acepta especialmente esas cláusulas. Así como en el régimen general de las condiciones generales los requisitos de inclusión son iguales para todas las cláusulas, y establecidos en el art. 5 LCGC, la LCS establece un plus y exige no sólo el conocimiento y entrega de un ejemplar de las condiciones generales; sino, además, el conocimiento específico y aceptación de las condiciones especialmente limitativas de los derechos del tomador. Resulta, así, que el contratante de seguros está más protegido que el de otros sectores, y de hecho la regla de las

19 CONTRATO DE SEGURO 19 cláusulas limitativas es una de las que más ha servido para defender al tomadorasegurado de cláusulas oscuras, limitativas o excesivas. 49. El problema es, al igual que sucedía con las «cláusulas lesivas», determinar el concepto de cláusula limitativa de derechos del asegurado. La jurisprudencia, en una primera fase, partió de un concepto totalmente amplio de esta limitación, y vino a considerar que cualquier cláusula de exclusión de riesgo, o que de alguna forma limitara, evitara o excluyera derechos o beneficios para el tomador, era limitativa (y, por lo tanto, su aplicación exigía la aceptación específica). Con un concepto tan amplio, de hecho una gran parte de las condiciones generales serían cláusulas limitativas, pues de una u otra manera van delimitando, circunscribiendo o señalando cuál es el riesgo cubierto. Como «muestra» de este razonamiento cabe transcribir el siguiente apartado de la STS : «En términos generales, toda cláusula limitativa es siempre un elemento delimitador del riesgo, y constituye una clase de tales elementos delimitadores precisamente los caracterizados por limitar los derechos del asegurado. Por consiguiente la denominación es intrascendente, porque llámense como se quiera, en definitiva reducen los derechos del asegurado, y a ellas se refiere expresamente el art. 3 LCS para exigir que se destaquen». 50. En un movimiento pendular, tan característico de la jurisprudencia del seguro de mediados de los años 90 en adelante, se produjo un vuelco en esta concepción, y el Tribunal Supremo acuñó la categoría de las «cláusulas delimitadoras del riesgo», que son válidas, como contrapuestas a las «cláusulas limitativas» (que exigen para su aplicación una aceptación específica). A juicio del Supremo, las cláusulas delimitadoras son las que especifican qué clase de riesgos se han constituido en objeto del contrato, las que definen y delimitan la cobertura del seguro, y comprenden las cláusulas de exclusión de riesgos. Mientras que las cláusulas limitativas son las que restringen derechos de los asegurados, operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. Según la STS [RJ 2000, 9195] (que cita otras), «La cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato». De acuerdo con este criterio, por ejemplo, se consideraron cláusulas delimitativas: la exclusión del seguro de responsabilidad civil de los daños corporales y/o materiales causados a los socios o asalariados del asegurador en su actuación profesional al servicio del mismo (STS 18 septiembre 1999, RJ 1999, 6940); la que expresaba que el riesgo de invalidez no se producía si el asegurado podía desempeñar un trabajo remunerado después del siniestro (STS 20 marzo 2003, RJ 2003, 2756); o aquella según la cual no se cubrían los daños causados por la obsolescencia de los elementos constructivos (STS , RJ 2003, 4333)». 51. Esta concepción tan sutil puede ser conceptual o teóricamente impecable, pero supone introducir una imprecisión absoluta acerca de qué sea «delimitar» el riesgo, y qué sea «limitar» los derechos del asegurado. En la realidad, toda delimitación del riesgo, al excluir una serie de supuestos, está limitando los casos en que el beneficiario tiene derecho a la indemnización. Las cláusulas que en los años 90 se han considerado como delimitativas, sin embargo en los 80 se consideraban limitativas. Las cláusulas «claim made», que el art LCS expresamente califica como limitativas, serían en realidad, según el concepto del TS, cláusulas delimitadoras del

20 CONTRATO DE SEGURO 20 riesgo (delimitan o definen la cobertura temporal). Por eso nos parece que esa doctrina del Tribunal Supremo debería abandonarse, y optar por otro tipo de criterios. A nuestro juicio, la delimitación general del riesgo debe hacerse en las condiciones particulares del contrato; y la limitación del mismo, excluyendo supuestos o poniendo límites temporales, cuantitativos, etc. podrá hacerse en las condiciones generales, pero como cláusulas limitativas y específicamente aceptadas (en un sentido similar LARRAYA, Las cláusulas, ). Como se aprecia, con ello no estamos impidiendo al asegurador que «delimite» o «limite» la cobertura a unos términos proporcionados; simplemente, los límites que se encuentran dispersos en el condicionado general deben resaltarse y aceptarse expresamente por el tomador. Nada más. Si no, pasarán desapercibidos y el tomador a menudo se encontrará, cuando ocurra el siniestro, que no existe cobertura por lo establecido en una cláusula perdida en el totum revolutum del condicionado general. La crítica doctrinal a esta delimitación del Tribunal Supremo es general, por su equivocidad: vid. diversas consideraciones en PÉREZ-SERRABONA, El contrato, 273; CARMONA RUANO, «Las cláusulas, 85; CABALLERO SÁNCHEZ, El consumidor, 146; MARINA GARCÍA-TUÑÓN, «El modelo, 81; GUISASOLA PAREDES, Cláusulas limitativas, 121; BARRÓN DE BENITO, Condiciones generales, 124; BECH, «Comentario, 318. SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, , considera adecuada la distinción, pero estima que una delimitación del riesgo que fuera sorprendente o inesperada debería considerarse como cláusula limitativa. Con una valoración también positiva de la distinción EMBID IRUJO, «Comentario, 82; y FONT RIBAS, «Estudio, 39, para quien las cláusulas delimitadoras están en el plano del objeto del contrato, mientras que las limitativas se hallan en el plano del contenido, del régimen y condiciciones de ejercicio de los derechos de las partes. Firme defensor de distinguir cláusula delimitativa y limitativa es VEIGA, «La delimitación, 207 y ss., y Condiciones, , quien intenta una especie de teoría general de las cláusulas delimitativas. Muestra de esta falta de precisión de la doctrina del Tribunal Supremo es que, por ejemplo, en la STS considerá cláusula delimitativa la que excluía de la cobertura del seguro de ocupantes a los parientes hasta el tercer grado; mientras que en las SsTS y , calificó como limitativas las condiciones de exclusión de la cobertura respecto de hijos u otros parientes. Un amplio elenco de cláusulas concretas que han sido consideradas limitativas recogen CARMONA RUANO, «Las cláusulas, 108 y ss., y BARRÓN DE BENITO, Condiciones generales, 126 y ss.; o LARRAYA, Las cláusulas, A nuestro juicio, ciertas decisiones del Tribunal Supremo, en esa equivocidad que denunciamos, abonan la postura que aquí se defiende. Así, en la STS [RJ 2006, 179], se declara que «Estas cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas mediante las cuales se establecen exclusiones objetivas (STS de 9 de noviembre de 1990, RJ 1990, 8535) de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato, no frecuente o inusual». Como se aprecia, el propio Supremo exige que una cláusula, para ser delimitadora, no puede ser contradictoria con las condiciones particulares; dicho de otra forma, una cláusula que de alguna forma varíe, modifique o limite una condición particular no es delimitadora, sino limitativa, y para su validez debería así cumplir los requisitos del art. 3 LCS. 52. Como queda expresado, las cláusulas limitativas no son nulas, ni tienen ninguna tacha o presunción de ilegalidad. Simplemente, para que no escapen a la atención del tomador la Ley quiere que se destaquen y se firmen expresamente. En la práctica, ese «destaque» suele hacerse imprimiéndolas en negrita, o en subrayado. En cuanto a la firma específica («deberán ser específicamente aceptadas por escrito»), doctrina y jurisprudencia suelen exigir una firma distinta a la general del contrato. En la práctica, en las condiciones particulares o generales suele hacerse constar una

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