DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO MATEO PELÁEZ GARCÍA

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1 DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO MATEO PELÁEZ GARCÍA UNIVERSIDAD EAFIT ESCUELA DE DERECHO ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS MEDELLÍN 2004

2 DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO MATEO PELÁEZ GARCÍA Monografía para optar al título de Especialista en responsabilidad civil y seguros Directora: Maritza Alzate Buitrago UNIVERSIDAD EAFIT ESCUELA DE DERECHO ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS MEDELLÍN 2004

3 Nota de aceptación: Jurado Jurado Asesor Medellín, 2004

4 CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN SUJETOS CONTRATANTES Y SUJETOS NO CONTRATANTES SUJETOS CONTRATANTES EL ASEGURADOR EL TOMADOR SUJETOS NO CONTRATANTES EL ASEGURADO El asegurado en los seguros de daños Asegurado en los seguros de personas EL BENEFICIARIO El beneficiario en los seguros de daños Beneficiario en los seguros de personas SEGURO POR CUENTA PROPIA Y SEGURO POR CUENTA AJENA SEGURO POR CUENTA PROPIA: TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO Seguro celebrado por un mandatario con representación. Unidad de tomador y asegurado SEGURO POR CUENTA AJENA: TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO El seguro por cuenta ajena en interés del tomador El seguro por cuenta ajena que no protege el interés del tomador...62

5 4.2.3 Sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia que se refieren al seguro por cuenta ajena Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de septiembre de 2002 que se refiere específicamente al seguro de transporte de mercancías y sus posibilidades contractuales: Seguro por cuenta propia, seguro por cuenta ajena en interés o no del tomador, entre otros SEGURO CELEBRADO POR UN MANDATARIO SIN REPRESENTACIÓN. DICOTOMÍA ENTRE TOMADOR Y ASEGURADO SEGURO CELEBRADO POR UNA PERSONA POR CUENTA DE OTRA SIN RELACIÓN ALGUNA DE MANDATO SEGURO CONTRATADO EN NOMBRE DE UN TERCERO SIN PODER PARA REPRESENTARLO. EL DENOMINADO SEGURO CONTRATADO POR TOMADOR PROVISIONAL (ART. 1038) Aceptación o rechazo del tercero en cuyo nombre se toma el seguro sin poder para representarlo (Artículo 1038) Génesis del seguro contratado en nombre de un tercero sin poder para representarlo: estipulación a favor de otro o agencia oficiosa. (Artículo 1038) A CARGO DE QUIÉN ESTÁ EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y CARGAS QUE EL CONTRATO DE SEGURO IMPONE A LA PARTE ASEGURADA LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES EN EL CONTRATO DE SEGURO

6 6.1 CASOS EN QUE NO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES: SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO EL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES SE APLICA EN LOS SEGUROS DE DAÑOS EN GENERAL, TALES COMO EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE SE REFIERE A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES: ASEGURADO SOBREVIVIENTE. PÓLIZA NOMINATIVA, PÓLIZA A LA ORDEN Y PÓLIZA AL PORTADOR LA FACULTAD DEL TOMADOR DE REVOCAR EL CONTRATO DE SEGURO BIBLIOGRAFÍA

7 INTRODUCCIÓN El objetivo principal de este trabajo monográfico consiste en recopila y estudiar del estado actual de la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional sobre los sujetos jurídicos frente al contrato de seguro, pero no bajo una óptica restrictiva de partes, entendiendo por tal quienes comparecen con su voluntad a celebrar el contrato de seguro, esto es, tomador y asegurador, sino bajo una óptica mas amplia para analizar las figuras del asegurado y del beneficiario del contrato, acogiendo así los conceptos de parte asegurada o parte interesada que se utilizan en algún sector de nuestra doctrina nacional. Se aclara lo anterior, toda vez que no se puede tener una concepción medianamente aceptable del contrato de seguro, si no se tiene claridad sobre los conceptos indicados de aseguradora, tomador, asegurado y beneficiario. Por la especial configuración y funcionamiento del contrato de seguro y de la actividad aseguradora, tienen tanta importancia y trascendencia, quienes intervienen en su celebración como quienes obtienen beneficios del mismo. Así mismo, se ha pretendido determinar los conceptos de aseguradora y tomador y el papel que ellos juegan en el contrato de seguro, no sólo en su celebración sino también en su ejecución. También se ha fijado el concepto de asegurado tanto en los seguros de daños como en los seguros de personas, precisando los aspectos que permiten identificar la condición de tal en ambas clases de seguro, como son la titularidad del interés asegurable, en los primeros, y la condición de ser la persona sobre la cual recaen los riesgos físicos, en los segundos. En la misma línea se ha estudiado el papel del beneficiario tanto en el seguro de daños como en el seguro de personas y su carácter oneroso o gratuito en uno u otro, pasando por otros aspectos tales como su designación, el surgimiento de su derecho o revocación, entre otros. Con respecto al beneficiario, su análisis ha sido más extenso en el seguro de personas que en el de daños, pues la misma naturaleza del tema en aquel da para tal extensión, no tanto así en el segundo. 7

8 Especial atención se ha prestado a las figuras del seguro por cuenta propia y del seguro por cuenta ajena, y del seguro celebrado por un mandatario sin representación, siendo esta última una figura diferente a la del seguro por cuenta ajena. Por último, se han analizado otros aspectos atinentes a los sujetos relacionados con el contrato de seguro, como son los conceptos de obligaciones y cargas, para determinar a cargo de quién está su cumplimiento en el contrato de seguro; el concepto de la comunicabilidad de las excepciones y su aplicación frente a las sujetos indicados; el concepto de asegurado sobreviviente con referencia a su proyección en el contrato; y por último, examinar la facultad de revocar el contrato de seguro. 8

9 1. SUJETOS CONTRATANTES Y SUJETOS NO CONTRATANTES El Código de Comercio, en materia de seguros, circunscribe el concepto de parte exclusivamente a los sujetos que celebran el contrato de seguro. En tal sentido establece en el artículo 1037 del Código de Comercio que son partes quienes manifiestan su voluntad, esto es, el asegurador y el tomador 1. No obstante, un sector doctrinal dentro del cual se destacan los profesores Hilda Esperanza Zornosa y Andrés Ordóñez Ordóñez, indica que las normas sobre seguros incorporan dos grandes grupos de sujetos: Los que concurren al proceso de formación del contrato de seguro y el grupo que interviene durante la ejecución del contrato. La profesora Hilda Esperanza Zornosa denomina a los primeros como partes contratantes señala que a cargo de ellos se encuentran, al menos en forma prioritaria, el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Al grupo que interviene durante la ejecución del contrato lo denomina parte interesada o parte asegurada (asegurado y beneficiario), en cuanto la ley lo legitima para hacer efectiva la prestación económica que surge del contrato, obteniendo por este medio la protección de su derecho o interés 2. El profesor Ordóñez Ordóñez, habla de parte aseguradora y parte asegurada 3, lo que deja ver que esta última estaría configurada por el tomador, el asegurado y el beneficiario, quienes conceptualmente son diferentes pero pueden coincidir o no en una misma persona individual o estatutaria. 1 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", en "Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia" ( ). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. Jaramillo, Carlos Ignacio, Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. I, Núm. 1, Mayo Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá, páginas 36 y Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. 3 Ordóñez Ordóñez, Andrés E. Lecciones de derecho de seguros. No. 2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato. Universidad Externado de Colombia. Primera Ed., noviembre de página 54. 9

10 2. SUJETOS CONTRATANTES 2.1 EL ASEGURADOR Es la persona jurídica que debidamente autorizada por la ley asume los riesgos, tal como lo establece el artículo 1037 del Código de Comercio. En Colombia, por disposición de la ley 45 de 1990 sólo pueden ser aseguradoras las sociedades anónimas y las cooperativas de seguros, tal como lo disponen los artículos 36 de la ley 45 de 1990 y 38 numeral 5; y 53 del decreto 663 de Además, es factible que la ley faculte expresamente a ciertas personas jurídicas públicas que no sean en principio aseguradoras para actuar como tales dentro de ciertos ramos. Respecto de las cooperativas que presten servicios de seguros, el numeral 5 del artículo 38 estableció que deben ser especializadas en este tema y deben cumplir la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos. En todo caso, esta norma no conlleva una prohibición a las entidades mencionadas para realizar su actividad aseguradora respecto del público en general. Por otra parte, se debe destacar el artículo 205 del decreto 663 de 1993, el cual señala que el Gobierno Nacional establecería un sistema de seguro a las exportaciones, destinado a cubrir los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios inherentes a este clase de operaciones. En tal sentido, se estableció en el artículo indicado que el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., BANCOLDEX, podría organizar el respectivo sistema directamente o contratar su organización con otras entidades nacionales o extranjeras a fin de asumir los riesgos propios de dicho seguro. En todo caso, BANCOLDEX constituyó, en asocio con inversionistas privados, una compañía aseguradora privada especializada en el seguro de crédito, bajo el esquema de sociedad anónima de carácter privado denominada Segurexpo de Colombia S.A., la cual otorga el seguro al que se ha hecho referencia. Otra situación similar se presentó con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, la cual fue autorizada por la ley 69 de 1993 para expedir las pólizas de 10

11 seguro agropecuario 4, sin que tampoco se presentara un monopolio respecto de este seguro. Por último, es importante anotar que la ley 45 de 1990 estableció en su artículo 37, segundo parte, que las sociedades de seguros cuyo objeto prevea la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener objeto social exclusivo para tales efectos, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo que tengan carácter complementario. Adicional a la exigencia relativa a la naturaleza jurídica de la entidad, la ley 45 de 1990 estableció en su artículo 34, así como en el decreto 663 de 1993, en su artículo 53, numeral segundo, que las personas estatutarias que se propongan organizar una entidad aseguradora deben obtener previamente el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades. Es de anotar que ese certificado de autorización es concedido para los ramos solicitados por la compañía, previo estudio de la Superintendencia Bancaria, con lo cual se quiere anotar que el certificado de autorización no se concede en forma general para todos los ramos de seguros sino para los que expresamente se señalen en el certificado, de tal manera que si la compañía desea ejercer su actividad en ramos adicionales debe presentar la solicitud respectiva a la Superintendencia Bancaria. Es importante tener presente que la suspensión o revocación del certificado de autorización conlleva la inmediata interrupción de actividades de la entidad y, en último caso, la liquidación de los ramos de seguros afectados o de la empresa aseguradora si fuere el caso y, por ende, la imposibilidad de celebrar contratos de seguro a partir del momento de la suspensión o revocación (Articulo 59 ley 45 de 1990). Ahora bien, los contratos y operaciones de seguros celebrados por personas individuales o estatutarias que no cuenten con la autorización de la Superintendencia Bancaria, para actuar como aseguradores o para ejercer en un determinado ramo "no producirán efecto legal", de acuerdo con lo expresamente establecido por el artículo 30 de la ley 45 de 1990 y 108, numeral tercero, del decreto 663 de 1993, por lo cual la connotación de esta expresión es que dicho "contrato de seguro" es ineficaz. 4 Téngase presente que con la expedición del decreto 1065 de 1999 se ordenó liquidar la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, incluyendo su actividad aseguradora. 11

12 A pesar de la ineficacia del contrato, existe responsabilidad de la persona individual o estatutaria que sin ser aseguradora celebra un supuesto contrato de seguro. En tal sentido los artículos citados establecen que el supuesto contratante o asegurado podrá solicitar el reintegro de la suma pagada y establecer la responsabilidad en que incurra la persona que funja de aseguradora. También es oportuno señalar que los modelos de pólizas y las tarifas no requieren autorización previa de la Superintendencia Bancaria, tal como lo contemplan el artículo 43 ley 45 de 1990 y el 184 del decreto 663 de No obstante deben ponerse a disposición de este organismo con anticipación a su utilización y el incumplimiento de tal obligación puede conllevar incluso a que la Superintendencia prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente, sin que esto pueda perjudicar al tomador que ha contratado un seguro relativo a una póliza no depositada previamente en la Superintendencia Bancaria, pues tal requisito no dice relación al cumplimiento de una condición de existencia o validez de la póliza, sino a un control administrativo por parte del Estado con el fin de determinar que dichas pólizas sí cumplan con los requisitos señalados en la ley 45 de 1990 en cuanto a condiciones contractuales y tarifas. No obstante, de acuerdo con el artículo 47 de la ley señalada y el 184 del decreto, sí será necesaria la autorización previa de la Superintendencia Bancaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo. 2.2 EL TOMADOR Es la persona individual o estatutaria que obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos. Es la persona que celebra el contrato de seguro con el asegurador 5, esto es, la persona que manifiesta su voluntad de celebrar el contrato y de obligarse para con el asegurador. 5 En tal sentido véase a: Zornosa Prieto, Hilda Esperanza, "Las partes en el contrato de seguros", Ob. citada. Ossa G., J. Efrén, Teoría general del seguro. El contrato", Editorial Temis. Segunda ED., actualizada Bogotá, DC., Colombia. Pág. 5 y ss. BUSTAMANTE FERRER, JAIME y URIBE OSORIO, ANA INES, Principios jurídico del seguro. Colombo Ed.itores. Segunda Ed., Bogotá, DC., Colombia. Página. 59 y ss. LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO, Comentarios al contrato de seguro, Colombia, Ed.itorial Dupre Ed.itores, Bogotá, 1999, tercera Ed., Bogotá, DC., Colombia. Págs. 89 y ss. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, ANDRÉS, Obra y Ed. citada, página 60. Jaramillo, Carlos Ignacio Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada. Obra y Ed. citadas. Páginas 36 y

13 Como persona que celebra el contrato, se deben cumplir, respecto del mismo, los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico. La capacidad del tomador y la conducta que observe antes y durante la celebración del contrato determinan la validez del mismo, toda vez que será respecto de dicho tomador que se determinará el cumplimiento o no de los requisitos de existencia y validez para celebrar negocios jurídicos, así como consideraciones especiales en materia de seguros en la celebración del contrato, toda vez que es él quien debe observar una conducta ausente de reticencias o inexactitudes al celebrar el contrato. Es el tomador, además, la persona a cuyo cargo corren, al menos en forma prioritaria, las obligaciones y cargas señaladas en el Código de Comercio. Es el obligado a pagar la prima (Articulo 1066) 6. El tomador es parte en todos los contratos de seguros, sean de daños o de personas y bien sea un seguro por cuenta propia o por cuenta ajena. 6 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág

14 3. SUJETOS NO CONTRATANTES 3.1 EL ASEGURADO Conceptualmente es diferente el asegurado del tomador, aunque en muchos casos pueden coincidir en una misma persona individual o estatutaria. El asegurado no es definido por el Código de Comercio. Se establecen diferencias conceptuales relativas al asegurado en los seguros de daños y en los de personas El asegurado en los seguros de daños En los seguros de daños es asegurado el titular del interés asegurable 8, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio). En tal sentido, el Consejo de Estado expresa lo siguiente:... Así el asegurado artículos 1047 ordinal 3 y 1083 ibídem- es la persona titular del riesgo asegurable o sea aquella cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente por la realización del riesgo... 9 En los seguros de daños por cuenta de tercero es asegurado el tercero por cuenta de quien se contrata el seguro. No obstante, es importante señalar que en el 7 OSSA G., J. Efrén, Ob. y Ed. citadas. Pág. 9. Jaramillo, Carlos Ignacio. "Aspectos modulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada". XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Obra y Ed. citada, página 60. Jaramillo, Carlos Ignacio Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada. Obra y Ed. citada. Páginas 36 y CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de Expediente: Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Sociedad Seguros Universal S.A., contra Instituto de Fomento Industrial. 14

15 seguro de daños por cuenta de tercero el tomador puede tener o no un interés asegurable respecto de la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario, y al tenerlo, sería un asegurado secundario tal como lo denomina el profesor Efrén Ossa. Así mismo, en el seguro de daños por cuenta propia el asegurado será a la vez el tomador. Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de daños? De acuerdo con lo dicho, se puede establecer que siempre el asegurado será el titular del interés asegurable en los seguros de daños, pues a través del seguro de daño se busca proteger el patrimonio del asegurado, sin perjuicio de que, en los seguros de daños por cuenta ajena, también el tomador pueda ser titular de un interés asegurable que busque proteger a través del seguro En qué casos coinciden tomador y asegurado en los seguros de daños? El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con representación, pues en este último, el tomador es el mandante y no el mandatario. El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si en la póliza o en el contrato de seguro no se establece que es por cuenta de tercero, tal como lo dispone el artículo 1040 del Código de Comercio, aunque admite prueba en contrario. Lo normal, como lo señala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá además la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro 10. En los seguros de daños, el tomador busca proteger su propio patrimonio, en sentido general como al suscribir un seguro de responsabilidad civil; o en sentido restringido, como sucede al suscribir un seguro de automóviles para amparar su derecho de dominio. 10 Ossa G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág

16 Al decir de Bustamante Ferrer la...situación perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y asegurado se confunden, porque el contrato se celebra en interés de este último y es a él a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento de la obligación que a esta parte del contrato le compete" 11. En qué casos no coinciden tomador y asegurado en los seguros de daños? No habrá coincidencia entre tomador y asegurado cuando el tomador obra bajo la figura del seguro por cuenta ajena de que trata el artículo 1039 del Código de Comercio. En tal caso, el tomador es la persona individual o estatutaria que celebra el contrato y el asegurado es la persona titular del interés asegurable, diferente de aquel. Es la persona individual o estatutaria por cuenta de quien se celebra el contrato. El asegurado en algunos seguros de daños Como se ha explicado el asegurado en los seguros de daños es el titular del interés asegurable, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio). Con el fin de concretar el concepto de asegurado en algunos de los seguros de daños, se precisarán algunos casos: - El asegurado en el seguro de responsabilidad civil En el seguro de responsabilidad civil se asegura la persona individual o estatutaria que puede incurrir en responsabilidad civil, esto es, la persona que puede causar un daño a un tercero (víctima), frente al cual tenga que responder patrimonialmente. 11 BUSTAMANTE FERRER, JAIME y URIBE OSORIO, ANA INÉS, Obra y Ed. citada página

17 Es importante anotar que el seguro de responsabilidad civil busca proteger el patrimonio del civilmente responsable frente a las eventuales deudas que puedan surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil frente a terceros. Se debe tener presente que el hecho de que en Colombia la víctima ostente una acción directa frente al asegurador y además haya sido instituida por la ley 45 de 1990 como la beneficiaria del seguro indicado, no convierte al seguro de responsabilidad civil en un seguro por cuenta ajena. En el seguro de daños el seguro es por cuenta ajena, en caso de que tomador y asegurado sean personas diferentes, pero no cuando asegurado y beneficiario también sean sujetos distintos. Aunque es claro que un seguro de responsabilidad civil también puede concurrir con un seguro por cuenta ajena, pero en tal caso dicha situación obedecería a que tomador y asegurado son personas diferentes. La Jurisprudencia actual de la Honorable Corte Suprema de Justicia, le confiere al seguro de responsabilidad civil como finalidad o función principal la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, función que se aúna a la de proteger, así sea indirectamente, dice la Corte, el patrimonio del asegurado. En tal sentido, se hace por la jurisprudencia un recuento del desarrollo del seguro de responsabilidad civil, recuento a través del cual se dejan planteadas las posiciones indicadas, como se reseña a continuación: Así, como lo declaraba el original artículo 1127 del Código de Comercio, el seguro de responsabilidad civil tenía por objeto exclusivo mantener indemne el patrimonio del asegurado, quien consiguientemente lo contrataba con la finalidad de precaverse contra las consecuencias de sus actos, de ahí que el asegurador asumiera la obligación de indemnizarle los perjuicios que experimentara con motivo de determinada responsabilidad y que sólo se liberara de tal compromiso pagándole al asegurado la indemnización estipulada, por ser éste el acreedor de la referida prestación -artículo Acorde con la función que legalmente se le asignaba, que estaba circunscrita, como se anotó, al favorecimiento de los intereses del asegurado, el artículo 1133 del mismo cuerpo normativo preceptuaba que no se trataba de un seguro a favor de terceros, excluyendo todo vínculo directo de la víctima con el asegurador del responsable del daño. Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la 17

18 víctima del hecho dañoso, objetivo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excepción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe, se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a terceros El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se, sucedáneo del anterior, sino complementario, "lato sensu", porque el seguro referenciado, además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad Por supuesto que el derecho que la ley ahora le otorga al damnificado no está desligado del contrato de seguro celebrado por el tomador-asegurado, al margen del cual no se autoriza su ejercicio, pues las estipulaciones eficaces de dicho pacto lo delimitan y enmarcan de tal modo que no podría obtener sino lo que correspondería al mismo asegurado Ahora bien, corroborando el propósito legislativo y acorde con la teleología del artículo 1127, el artículo 85 de la misma ley 45 modificó el artículo 1133 del estatuto comercial, legitimando al tercero damnificado para accionar directamente contra el asegurador del responsable, con el fin de obtener la indemnización del daño sufrido a consecuencia del hecho imputable a aquel 12 Esta posición se plantea también en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el mismo día de la anterior en los siguientes términos: 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de Expediente Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de Diana Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente. 18

19 En el estadio actual se le asigna otro rol al seguro de responsabilidad civil, pues ha cambiado sustancialmente el principio por el cual la obligación del asegurador era la de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley (se subraya), para ser reemplazada por la de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado (se subraya), conforme a la reforma que al mentado artículo 1127 del Código de Comercio introdujo el 84 de la ley 45 de 1990 Como se aprecia, a los seguros de esta clase, en sentido lato, se les ha otorgado una doble función de la que antes carecían, dado que, a más de proteger de algún modo y reflejamente el patrimonio del asegurado, pretenden directamente reparar a la víctima, quien, de paso, entra a ostentar la calidad de beneficiaria de la indemnización. 13 Si bien es cierto que una de las realidades actuales del seguro de responsabilidad civil es convertir a la víctima en beneficiario de la indemnización y, en consecuencia, atribuirle una acción directa en contra del asegurador, no se puede perder de vista que la finalidad esencial sigue siendo amparar el patrimonio del asegurado frente a las deudas que puedan surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil en que incurra. De hecho, sin el presupuesto de la responsabilidad civil del asegurado frente a un tercero y la determinación de una indemnización a cargo de aquel y a favor de este, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la víctima frente a la aseguradora. Lo dicho no implica necesariamente que el asegurado deba ser demandado en un mismo proceso con la aseguradora, puesto que, perfectamente se puede incoar la acción frente a la aseguradora sin incoarla frente al asegurado, pero siendo requisito que en el proceso se establezca la responsabilidad de éste frente a la víctima. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de Expediente Magistrado ponente: Doctor César Julio Valencia Copete. Proceso ordinario de Raúl Antonio Rivera Tabares contra Expreso Trejos Ltda y Seguros Caribe S.A., actualmente Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Sin publicar oficialmente. 19

20 - El asegurado en el seguro de cumplimiento El artículo 2 de la ley 225 de 1938 establece que el seguro de cumplimiento está destinado al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos. El seguro de cumplimiento tiene como finalidad, como bien lo expone el profesor Cesar Augusto Núñez Villalba, garantizar la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones de dar o hacer contenidas en su mayoría en contratos 14. Ahora bien, en cuanto al punto que interesa tratar, el de determinar la persona asegurada, importante es anotar que en los seguros de cumplimiento entre particulares, el asegurado es el contratante cuyo patrimonio se busca proteger por los perjuicios que pueda sufrir por el eventual incumplimiento del contratista. Es conveniente resaltar que en Colombia se ha impuesto la tradición de que el seguro de cumplimiento entre particulares sea tomado por el contratista, pero siendo asegurado y beneficiario, como antes se dijo, el contratante. No obstante, nada obsta para que el tomador del seguro sea a la vez el contratante quien, así mismo, tendría la condición de asegurado y beneficiario. Veamos un ejemplo: Una sociedad X celebra con una sociedad Y un contrato para la construcción de sus oficinas. La sociedad X es el contratante o beneficiario de la obra y la sociedad Y es el contratista, esto es, quien realizará la construcción de las oficinas. La sociedad X al celebrar el contrato para la construcción de sus oficinas con la sociedad Y, le exige a esta última la celebración de un contrato de seguro de cumplimiento en virtud del cual en caso de que la sociedad Y incumpla con las obligaciones del contrato principal (de construcción), se le garantice a aquella el pago de los perjuicios causados con dicho incumplimiento, garantía que se dará a través del seguro de cumplimiento. Lo que se debe entender en este tópico es que la aseguradora no está asegurando el patrimonio del contratista sino el patrimonio del contratante, frente a los eventuales detrimentos que pueda sufrir su patrimonio por el incumplimiento en que pueda incurrir el contratista de sus obligaciones contractuales. 14 Núñez Villalba, Cesar Augusto. El seguro de cumplimiento. En Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia. Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario del Código de Comercio. ACOLDESE. Bogotá, D.C., septiembre de

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