Ref. Radicación D La Academia Colombiana de Jurisprudencia, me comisionó para dar concepto sobre el asunto de la referencia.

Transcripción

1 Bogotá, 18 de julio de 2015 Honorable CORTE CONSTITUCIONAL Ciudad Ref. Radicación D Asunto: Demanda de inconstitucionalidad Norma acusada: Art. 149 C.C. parcial Magistrado: Dr. Mauricio González Cuervo. Honorables Magistrados: La Academia Colombiana de Jurisprudencia, me comisionó para dar concepto sobre el asunto de la referencia. Lo hago en los siguientes términos, dejando en claro que las razones son estrictamente constitucionales y legales. I LA NORMA ACUSADA. La norma del C.C. parcialmente acusada es la siguiente: ARTICULO 149. Los hijos procreados en una matrimonio que se declara nulo, son legítimos, quedan bajo la potestad del padre y serán alimentados y educados a expensas de él y de la madre, a cuyo efecto contribuirán con la porción determinada de sus bienes que designe el juez; pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga. II PRECEDENTES LEGALES y DEROGACIÓN PARCIAL TÁCITA NO EVIDENTE DE LA NORMA. Para resolver los problemas jurídicos que plantea la demanda de la referencia son importantes las siguientes consideraciones sobre normas que regulan la patria potestad y los alimentos en los procesos de nulidad del matrimonio.

2 El Art. 149 demandado es el original del Código Civil sancionado el 28 de mayo de y adoptado para la República de Colombia Constitución de por ley 57 de No ha sido reformado por norma especial. El Artículo se puede desglosar en los siguientes párrafos: ARTICULO ) Los hijos procreados en una matrimonio que se declara nulo, son legítimos, 2) quedan bajo la potestad del padre 3) y serán alimentados y educados a expensas de él y de la madre, a cuyo efecto contribuirán con la porción determinada de sus bienes que designe el juez; 4) pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga. REFERENCIA AL PROCESO DE NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL Ley 105 de 1931 TÍTULO XIX. NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL Y DIVORCIO. CAPÍTULO I. NULIDAD. ARTÍCULO El juicio de nulidad del matrimonio civil se sigue por los trámites del ordinario de mayor cuantía entre las personas que tienen derecho a intervenir en él, conforme a la ley. La intervención de los padres de los cónyuges que autoriza el Código Civil, se entiende que solo tiene cabida cuando el respectivo consorte es menor o se halle puesto en interdicción. ARTÍCULO La demanda debe notificarse al Agente del Ministerio Público para que intervenga en el juicio en interés de la moral y de la ley, y especialmente, en defensa de los intereses de los hijos. DECRETO LEY 1400 DE ES EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL QUE DEROGÓ LA LEY 105 DE Proceso verbal de mayor y menor cuantía. ARTÍCULO 442. Nulidad de matrimonio civil. A la demanda en que se pida la nulidad de un matrimonio civil, deberá acompañarse la prueba de éste. La intervención de los padres o guardadores de los cónyuges, sólo procederá cuando el respectivo consorte fuere incapaz.

3 El agente del Ministerio Público intervendrá únicamente cuando existan hijos menores, y en defensa de éstos tendrá las mismas facultades de las partes; para este efecto se le notificará el auto admisorio de la demanda. Desde la presentación de la demanda y en el curso del proceso, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, el juez deberá regular la obligación alimentaria de los cónyuges entre sí y en relación con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquéllas. Para el cobro de estos alimentos se aplicará lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 448. (Se cobran en cuaderno separado por el trámite de proceso ejecutivo) A este proceso se aplicará lo dispuesto en la letra e) del numeral 1º del artículo 444. (Decreto medidas cautelares sobre bienes sociales) ARTÍCULO 443. Contenido de la sentencia de nulidad. La sentencia que declare la nulidad del matrimonio, dispondrá: 1. La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o incompatibilidad moral para ello. Existiendo una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de los hijos a otras personas, con sujeción a lo previsto en la ley sustancial. 2. La fijación de la cuota con que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo con la capacidad económica de aquéllos si en el proceso apareciere comprobada. Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, los gastos le serán impuestos a él. Si al momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pida posteriormente su regulación, que se hará por medio de incidente y en el mismo expediente. El auto que ordene su tramitación se notificará como el admisorio de la demanda. 3. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado. 4. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado. 5. La determinación de la persona a quien haya de hacerse el pago de la cuota con que los cónyuges deben contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, teniendo en cuenta la distribución que de ellos se haga. SOBRE LA PATRIA POTESTAD. C.C. ARTICULO 288. <Artículo subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968.> La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. <Inciso modificado por el artículo 24 del Decreto 2820 de El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. (Se aplica a los hijos extramatrimoniales y adoptivos) Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia. SOBRE LOS ALIMENTOS.- Decreto 2737 de Código del Menor. Los Artículos 133 a 159 que regulaban los alimentos. De los Arts. 136 y 156 se concluye de manera clara que la obligación de alimentos corresponde a los padres en proporción a sus ingresos de toda clase.

4 (De estos artículos están vigentes todos lo que regulan el proceso de alimentos. Art. 217 C.I.A) LEY 1098 de 2006 C.I.A En su Art. 129 reitera que los alimentantes son los padres, sin perjuicio de la opción de demandar a los abuelos en subsidio o como obligados a pagar cuota complementaria. CONCLUSIONES.- De las normas transcritas, que son las fundamentales se concluye que luego de 1970, de manera puntual se han modificado las instituciones de la Patria Potestad, concepto complementado con la responsabilidad parental (Art. 14 del C.I.A) y la de alimentos. Hoy, la patria potestad es ejercida por ambos padres y solo por la suspensión o pérdida la ejerce uno de los padres o se encarga la custodia de los hijos a un tercero y su representación a un guardador. Hoy, los alimentos deben ser aportados por ambos padres en proporción a sus ingresos, aun cuando se les haya suspendido o privado de la patria potestad. III LOS FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN. La demandante señala que el aparte demandado viola los Arts. 13, 42 y 43 de la Constitución que en su orden garantizan (i) el derecho a la igualdad, (ii) la protección integral de la familia y (iii) que garantiza la igualdad de derechos y oportunidades para hombre y mujer. IV Desarrollo de los fundamentos de la acusación. La demandante hace las siguientes consideraciones: El aparte demandado conlleva una contradicción porque establece que la obligación de alimentos estará a cargo del cónyuge culpable, lo que genera discriminación, Y parece preguntar: Qué pasa si ambos con culpables? Cómo se asigna la patria potestad? CONCLUSIONES FINALES El concepto de la violación no es suficiente para tomar una decisión de fondo, pero los cambios legislativos con evidentes y por esta razón la H. Corte consignará las razones que deben tenerse en cuenta para entender que del Art. 149 del C.C. solo queda vigente el siguiente párrafo: Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, son legítimos Lo demás se debe entender tácitamente derogado por las normas que cité como precedentes legales para el estudio de la demanda.

5 Con sentimientos de respeto, Abog. CARLOS FRADIQUE-MÉNDEZ C.C T.P Miembro de número Blog: