R-DCA RESULTANDO

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.---- Recurso de apelación interpuesto por LUTZ HERMANOS & CIA LTDA, en contra del acto que declara infructuosa la Licitación Abreviada 2018LA promovida por el MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA para la adquisición de "Embarcación interceptora Costeras " RESULTANDO I. Que Lutz Hermanos & CIA LTDA presentó ante esta Contraloría General de la República, el día dos de octubre de dos mil dieciocho, recurso de apelación en contra del acto final de referencia II. Que Lutz Hermanos & CIA LTDA presentó documentación original de parte de la prueba que había aportado con su recurso, el día tres de octubre de dos mil dieciocho, ante este órgano contralor III. Que mediante auto de las trece horas cuarenta y siete minutos del cuatro de octubre de dos mil dieciocho, se requirió el expediente administrativo del concurso a la Administración. Dicha diligencia fue contestada mediante oficio MSP-DM-VMA-DGAF-DPI recibido el día cinco de octubre de dos mil dieciocho IV. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas CONSIDERANDO I. Hechos probados: Con vista en el expediente administrativo que consta en el Sistema Integrado de Compras Públicas SICOP se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la oferta económica del recurrente fue por la suma de ,60 (trescientos setenta y cuatro millones doscientos ochenta y un mil setecientos cincuenta y cuatro colones con 60/100) (ver el expediente electrónico de la contratación en formato digital en SICOP al cual se accede en el sitio / indicando el número de procedimiento/ ingresando a "Descripción"/ Apartado [3. Apertura de ofertas] / Apertura finalizada / Consultar / Oferta de "Lutz Hermanos & Compañía Limitada / documentos adjuntos / documento "Oferta Formal Lutz Hnos.pdf" / página 5). 2) Que el día 31 de agosto de 2018, la recurrente presentó garantía de participación por el monto de ,00 (ocho millones quinientos cincuenta mil colones exactos) y posteriormente el

2 2 día 3 de setiembre de 2018, amplió el monto para un total de ,00 (once millones seiscientos mil colones) (ver el expediente electrónico de la contratación en formato digital en SICOP al cual se accede en el sitio / indicando el número de procedimiento/ ingresando a "Descripción"/ Apartado [6. Garantía] / Garantía de Participación / Consultar / Número de garantía / / [5. Historial de garantía]) II. Sobre la admisibilidad del recurso de apelación presentado. Como se desprende de lo indicado en el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), existe un plazo de 10 días hábiles en el cual la Contraloría General debe disponer sobre la tramitación del recurso o bien de su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Lo anterior es desarrollado en los numerales 186, 187 y 188 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). El artículo 86 de la LCA, en cuanto al rechazo de los recursos distinguió dos supuestos básicos, a saber la inadmisibilidad y la improcedencia manifiesta. Al respecto, el citado numeral indica: La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos. En relación con la improcedencia manifiesta, el inciso b) del artículo 188 del RLCA, establece como causal para el rechazo del recurso de apelación: b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulta inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen en el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. Por ello, se estima indispensable que al momento de presentar una acción recursiva en contra del acto final de un procedimiento de contratación administrativa, los apelantes fundamenten en forma debida sus alegatos, toda vez que la fundamentación y carga de la prueba corren bajo su responsabilidad, siendo que dentro de esa debida fundamentación debe probar que su oferta, en caso de prosperar su recurso, podría ser considerada como eventual readjudicataria del procedimiento concursal. En consecuencia, el apelante debe presentar argumentos sólidos y aportar la prueba idónea en que apoya sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia. Así las cosas, con vista en el expediente de contratación se tiene que la admisibilidad del recurso interpuesto depende de demostrar que las razones esgrimidas por la

3 3 Administración para desestimar su oferta no resultan de recibo, para lo cual debe aportar además de la fundamentación debida, la prueba pertinente que ampare y le de sustento a sus argumentos, acreditando de esta forma que su oferta podría ser consideradas como eventual adjudicataria. En ese sentido, estos aspectos serán analizados en primera instancia de frente a la argumentación desarrollada por la empresa recurrente. i) Sobre la garantía de participación. La apelante indica que el cartel exigía una garantía de participación de 3% y que en cumplimiento de esto aportó inicialmente una garantía por un monto de ,00 (ocho millones quinientos cincuenta mil colones exactos), pero que sin embargo tuvo que hacer una ampliación a dicha garantía para que esta cumpliera con el porcentaje requerido. Señala que un día después de la apertura de ofertas, presentó la ampliación del monto correspondiente, siendo inclusive ahora superior al monto de 3% y por ende estima que no existe ningún incumplimiento relacionado con la garantía de participación como lo hace ver la Administración, siendo que se declaró infructuoso porque su oferta no alcanzó el 80% del monto correspondiente. Estima que resulta grave que la Administración no le pidiera aclaración al respecto y que existe obligación por parte de la Administración para requerir dicha aclaración, cuando se trata de aspectos subsanables como la garantía de participación, máxime que su oferta era la única participante y que se le excluyó por un aspecto intrascendente que ni siquiera se definió como incumplimiento. Además explica que existe falta de motivación e improcedencia manifiesta en la declaratoria de infructuosa, en tanto no existe ningún incumplimiento respecto a la garantía de participación y no existe ninguna resolución que motive de forma legal y suficiente la decisión tomada para declarar la infructuosidad. Criterio de la División: Para iniciar con el análisis del recurso incoado, resulta necesario indicar que el pliego de condiciones del presente concurso indicaba que debía presentarse una garantía de participación por el porcentaje de 3% de la oferta (ver el expediente electrónico de la contratación en formato digital en SICOP al cual se accede en el sitio / indicando el número de procedimiento/ ingresando a "Descripción"/ Apartado [2. Información de Cartel] / [Versión Actual] / [4. Garantías] / Garantía de Participación / Monto o porcentaje 3%). Así pues, y siendo que el monto de lo ofertado por la recurrente correspondía a ,60 (trescientos setenta y cuatro millones doscientos ochenta y un mil setecientos cincuenta y cuatro colones con 60/100) (hecho probado 1) debía aportarse una garantía de participación por la suma de ,63 (once millones doscientos veintiocho mil cuatrocientos cincuenta y dos colones con 63/100). Ahora bien, el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa indica que "(...) La garantía

4 4 de participación insuficiente en plazo o en monto, podrá subsanarse por el oferente o a petición de la Administración, cuando tales extremos no se hayan ofrecido por menos del 80% de lo fijado en el cartel (...)". Por su parte, el artículo 81 de ese mismo cuerpo normativo, específicamente en su inciso g) indica: "(...) Artículo 81.- Aspectos subsanables. Serán subsanables entre otros elementos, los siguientes: (...) el monto o vigencia de la garantía de participación, siempre y cuando originalmente hayan cubierto, al menos un 80% (...)". De acuerdo a lo anterior, para que la garantía de participación en el presente caso fuera subsanable, el recurrente debió presentarla originalmente por el 80% como mínimo de lo que debía cubrir, es decir, por al menos la suma de ,10 (ocho millones novecientos ochenta y dos mil setecientos sesenta y dos colones con 10/100). No obstante lo anterior, se observa que la recurrente aportó originalmente una garantía de participación por ,00 (ocho millones quinientos cincuenta mil colones exactos) (hecho probado 2), es decir por un monto inferior al 80% exigido en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para considerarse como subsanable. Esta situación inclusive es reconocida por el propio recurrente, en tanto indica que presentó una garantía de participación por un monto de ,00 (ocho millones quinientos cincuenta mil colones exactos). Si bien la recurrente estima que no existe un vicio en su plica, debido a que posteriormente amplió su garantía de participación, lo cierto es que originalmente presentó una garantía que no podía ser objeto de subsanación, en tanto no alcanzó el 80% que claramente define la normativa como mínimo, para poder ser subsanada; por lo cual el criterio de exclusión realizado por la Administración resulta apegado a la normativa vigente en la materia. Al respecto de este tema, mediante resolución R-DCA de las quince horas cinco minutos del dieciocho de octubre de dos mil diecisiete se indicó: "(...) Ahora bien, como se indicó según la interpretación de la Administración, el monto por concepto de garantía de participación es de ,87 que corresponde al cálculo por línea -en la que no cumple siquiera con el 80% la recurrente- y si se realiza el cálculo bajo una interpretación literal del apartado, el monto sería de 16,751,281.44, lo que hace que sea más evidente el incumplimiento de la adjudicataria, esto bajo ninguno de los escenarios expuestos, es decir, tanto en la interpretación realizada por la Administración -para ambas ofertas- como en el sentido literal de la clausula, el monto aportado por la apelante resulta insuficiente, ya que dicho monto corresponde a un 66% del indicado y por ende, no alcanza el 80% solicitado en el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (...)". Y en el mismo sentido de que la garantía de participación debe alcanzar al menos un 80% en el monto o plazo, la resolución R-DCA de las once horas del veinticuatro de noviembre del dos mil once indicó:"(...) Con respecto a la subsanación de los errores en la oferta, específicamente en cuanto a la garantía de participación, el marco normativo en

5 5 materia de contratación administrativa establece en el artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa inciso j) y en los artículos 38, 80 párrafo segundo y 81 incisos f), g) y h) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la posibilidad de subsanar los errores que se refieren a la vigencia de la garantía de participación, dichos numerales indican lo siguiente: Artículo 42. Estructura mínima. El procedimiento de licitación pública se desarrollará reglamentariamente, y se respetarán los siguientes criterios mínimos: j) La posibilidad de subsanar los defectos de las ofertas en el plazo que indique el Reglamento de esta Ley, siempre y cuando con ello no se conceda una ventaja indebida, en relación con los demás oferentes. Podrán ser objeto de subsanación, el plazo de vigencia de la oferta, así como el plazo de vigencia y el monto de la garantía de participación, cuando tales extremos no se hayan ofrecido por menos del ochenta por ciento (80%) de lo fijado en el cartel. Los demás extremos de la garantía de participación podrán ser objeto de subsanación, conforme lo que disponga el Reglamento. Artículo 38. Garantía de participación insuficiente. La garantía de participación insuficiente en plazo o en monto, podrá subsanarse por el oferente o a petición de la Administración, cuando tales extremos no se hayan ofrecido por menos del 80% de lo fijado en el cartel. Artículo 80.-Corrección de aspectos subsanables o insustanciales. ( ) Se considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando su corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida. ( ) Artículo 81.- Aspectos subsanables. Serán subsanables, entre otros elementos, los siguientes: f) El plazo de vigencia de la oferta, siempre que no se haya ofrecido por menos del 80% del plazo fijado en el cartel. g) El monto o vigencia de la garantía de participación, siempre y cuando originalmente hayan cubierto, al menos, un 80%. h) Cualquier error material relacionado con la garantía de participación, incluyendo los referidos a la identificación del concurso o del sujeto respaldado. De igual forma, en los bonos de garantía es válido corregir cualquier error sustancial, siempre y cuando la entidad emisora acepte la enmienda y garantice que no existe problema alguno para su liquidación. Del análisis de los numerales antes citados se colige que la normativa permite la subsanación del plazo de la vigencia de la oferta siempre y cuando el oferente haya ofrecido por lo menos el 80% del plazo de vigencia fijado en el cartel. (...)". Así pues y de acuerdo a todo lo anteriormente indicado, resulta claro que el monto aportado originalmente por la recurrente como garantía de participación, no alcanzó el 80% requerido por la normativa y por ende, deviene en un elemento que no resulta posible subsanar y por esa razón su oferta no puede ser considerada como eventual adjudicataria, al tener un vicio insubsanable, lo que amerita el rechazo de su recurso por falta de legitimación. Asimismo y de acuerdo a lo indicado en el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso incoado, por

6 6 carecer de interés para los efectos de lo que será dispuesto en la parte dispositiva de la presente resolución POR TANTO De conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto en los artículos 28, 30, 34, 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84, y 85 de la Ley de Contratación Administrativa, y 182, 184 y 188 incisos a) y b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta por falta de legitimación, el recurso de apelación interpuesto por LUTZ HERMANOS & CIA LTDA, en contra del acto que declara infructuosa la Licitación Abreviada 2018LA promovida por el MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA para la adquisición de "Embarcación interceptora Costeras". 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa. NOTIFIQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y redacción: Marco Antonio Loáiciga Vargas MALV/svc NN: 14813(DCA-3650) NI: G: