Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Nov. 2005, rec.

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1 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Nov. 2005, rec. 597/2001 Ponente: Abelleira Rodríguez, María N.º Sentencia: 1135/2005 N.º Recurso: 597/2001 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY JURIS: /2005 Texto En Barcelona, a diez de noviembre de dos mil cinco TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Recurso nº 597/2001 SENTENCIA nº 1135 /2005 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUAR- TA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Carlos Manuel, en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RO- DRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada. Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de LA LEY 1

2 demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron. Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El presente recurso contencioso administrativo con num 597/01 se dirige contra la resolución de fecha 3 de abril de 2001, dictada por el Director General de la Policía, por la que se desestimaba la petición efectuada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la indemnización por residencia eventual durante el periodo de tiempo comprendido entre el 13 de marzo y 30 de julio de 2000, en que estuvo en la plantilla de Barcelona, realizando la fase de prácticas prevista en la Convocatoria para la celebración del XV, Curso de Especialistas de Telecomunicaciones. Suplica en su demanda que se dicte Sentencia por la que se estime la misma y se declare no ajustada a derecho la Resolución recurrida, y se le reconozca el derecho a percibir la cantidad que le pueda corresponder por el concepto de dieta por residencia eventual durante el periodo comprendido entre el 13 de marzo y 30 de julio de Segundo.- Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho toda vez que, afirma, se cumplen todos y cada uno de los requisitos que se establecen en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre Indemnizaciones por razón de servicio, para obtener el abono de la dieta pretendida, en base a que con motivo de realizar el XV Curso de Especialistas de Telecomunicaciones, convocado en la Orden General, ha permanecido realizando las prácticas del referido curso desde el día 13 de marzo de 2000 hasta el día 30 de julio de 2000 en la Plantilla de Barcelona, debidamente autorizado por la Superioridad, fuera del termino municipal de su destino, en la Comisaría Local de Mataró. Tercero.- La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que no se dan los requisitos exigidos en el artículo 3 Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, toda vez que la asistencia o participación en un proceso selectivo de especialización, no tiene la consideración de comisión de servicio generadora del derecho a la dieta. El art. 9.1 del RD 4 de marzo de 1988 se remite al art. 5 estableciendo que para que pueda producirse el devengo de la dieta es necesaria la prestación de LA LEY 2

3 597/2001 servicios en regimen de comisión de servicios. El actor no ha prestado servicios en regimen de comisión de servicios, puesto que la participación en un curso no puede ser considerada como tal. En segundo lugar, existe la limitación de un mes, y la duración del curso fue superior a los cuatro meses, lo que excluye el abono de indemnización alguna en concepto de dieta, incluso en el supuesto de admitirse que la participación en un curso es un comisión de servicios, su duración superior a un mes impide el abono. Por lo que se refiere a los supuestos previstos en el art. 7.1 del RD 4 de marzo de 1988 se destaca que el curso de especialista en telecomunicación no puede considerarse de capacitación, especialización o ampliación de estudios. La participación en el citado curso no consta autorizada. Por ello, no es de aplicación lo establecido en el art. 7.1 del citado RD. Cuarto.- La cuestión sometida a nuestra consideración y analisis se constriñe a determinar si procede el abono, en favor del recurrente, de las dietas a que alude el Real Decreto 236/ 1988, de 4 de marzo, sobre Indemnizaciones por razón de servicio, como consecuencia de la asistencia a las prácticas de especialista de Telecomunicaciones celebradas en la plantilla de Barcelona durante el periodo comprendido entre el 13 de marzo al 30 de julio de Así planteado el debate forzoso es el reconocer, con la parte actora, que la normativa de aplicación para resolver la cuestión que nos ocupa no es otra que el aludido Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre Indemnizaciones por Razón del Servicio, ya derogado por el RD 462/2002, de 24 de mayo, pero aplicable al presente caso por las fechas y, en concreto, su artículo 3.1º que preceptúa que "Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordene al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial de conformidad con la normativa vigente", puesto en relación con el artículo 7, del citado texto que dispone, expresamente, que "la asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas que realice el personal de las mismas, contando con autorización expresa, tendrán carácter de residencia eventual siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal de su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos. No obstante, cuando los que estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán esta indemnización, pero si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto". Siguiendo el tenor literal del primero de los preceptos transcritos solo en los supuestos en que se ordene circunstancialmente un cometido especial a un funcionario y éste tenga que desplazarse fuera de su re- LA LEY 3

4 sidencia oficial nacerá el derecho a percibir dietas. En el caso que examinamos la Administración ordenó al recurrente la participación en las prácticas de especialista de Telecomunicaciones, no siendo su asistencia y participación un acto voluntario, sino incardinado dentro del proceso selectivo o formación de especialización en telecomunicación, por lo que habremos de examinar si la pretensión del recurrente encuentra encaje legal en el artículo 7 del Real Decreto de referencia. El artículo 7 recoge como supuestos en los que nace el derecho a la indemnización "la asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas que realice el personal de las mismas, contando con autorización expresa"; en el presente caso, el motivo de realizar las prácticas en la plantilla de Barcelona y no en la plantilla de su destino, se ha debido únicamente a necesidades de la propia Dirección General de la Policía, al no existir en la plantilla de su destino gabinete de telecomunicaciones, siendo esta fase de proceso selectiva y su superación indispensable para la obtención del correspondiente título y consecución del destino definitivo del recurrente, por lo que la Administración demandada no obró conforme a Derecho al denegar la petición objeto del presente recurso, puesto que si bien es cierto que conforme al apartado 7del Anexo III de la Convocatoria de XV Curso de Especialistas de Telecomunicaciones, se establece expresamente que se reconoce el derecho a las dietas en concepto de indemnización por residencia eventual, solo durante la fase de presencia, no es menos cierto que en el apartado 6 se determina que la fase de practicas se realizará en la plantilla de origen, o en la conseguida al efecto en el proceso selectivo y por ello si la conseguida en el proceso selectivo no está situada en su plantilla de origen debera percibir el mismo tratamiento que la fase presencial, percibiendo las dietas correspondientes, por lo que procede la estimación del recurso formulado. Esta interpretación es la que se ha mantenido en la STSJ de Madrid de 12 de julio de 2002 en un caso idéntico al presente, también de indemnización de la fase practica del concurso especifico de meritos para especialistas en Telecomunicaciones. Tambien ofrece la misma interpretación la reciente STSJ del Pais Vasco de 18 de febrero de 2005 donde ya aludiendo al nuevo Reglamento aprobado por RD. 462/2002, de 24 de marzo se determina de que curso de capacitación el realizado para el acceso a la Escala Ejecutiva y debe reconocerse el abono de la indemnización por residencia eventual. Debemos asumir la interpretación ofrecida en la misma como completamente aplicable al presente supuesto a raiz del nuevo articulado 7: "Es decir, que el propio legislador, asimila los cursos de formación para el ascenso de los miembros de las FCSE, al concepto de "curso de capacitación", y no hay razón alguna para decir que esa adición normativa en relación con la versión de 1988 represente una simple novedad material dentro del precepto, sino que es una pura especificación aclaratoria que sale al paso de interpretaciones restrictivas injusti- LA LEY 4

5 597/2001 ficadas como la que en este proceso se ha examinado, como lo revela la identificación entre capacitación y formación, que son nociones ajenas al perfeccionamiento y que se sitúan en el momento inicial o de adquisición misma de las condiciones de capacidad para el acceso a las categorías y escalas, y no en el de su posterior actualización o mejora." El proceso selectivo en el que participa el actor a través de la formación teorica como practica hay que incardinarlo en los supuestos previstoe en el art. 7.1 del RD aplicable de 1988 atendiendo al hecho de que se trata de un curso de "especialización", expresamente previsto en su articulado. La participación en el mismo supone formación complementaria para el actor así como mejora del funcionamiento del servicio publico. Por ello, y sin mayores argumentaciones se reitera la estimación del recurso y la anulación de la Resolución de recurrida por estimar la misma disconforme a derecho. Quinto.- Procede el reconocimiento del derecho del actor a la obtención de la cantidad correspondiente a dieta prevista en el art del RD 4 de marzo de 1988 durante el periodo comprendido entre el 13 de marzo a 30 de julio de La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2º de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Sexto.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de julio de 1998, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contenciosoadministrativo número 597/01, interpuesto por D.Carlos Manuel, contra la resolución de fecha 3 de Abril de 2001, dictada por el Director General de la Policía, por la que se desestimaba la petición efectuada por el hoy actor en orden al reconocimiento del derecho a percibir la dieta correspondiente a indemnización por residencia eventual durante el periodo de tiempo comprendido entre el 13 de marzo de 2000 a 30 de julio de 2000, en que estuvo en la plantilla de Barcelona, realizando la fase de prácticas prevista en la Convocatoria para la celebración del XV, Curso de Especialistas de Telecomunicaciones, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas. Debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta D. Tomás a percibir dieta por concepto de indemnización por residencia eventual prevista en el art. 7 del RD 4 de marzo de 1988 durante el periodo de tiempo comprendido entre el 13 de marzo a 30 de julio de 2000, en que estuvo realizando la fase de prácticas prevista en la Convocatoria del XV Curso de Especialistas de Telecomunicaciones, con LA LEY 5

6 los intereses correspondientes calculados conforme determina el art de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 105 de la LJCA., para que la lleve a puro y debido efecto. Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con la Disposición Transitoria Tercera. Así por, esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de noviembre de 2005, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe. LA LEY 6

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