T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Transcripción

1 Roj: STSJ GAL 4907/2014 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 108/2012 Nº de Resolución: 3713/2014 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: JOSE ELIAS LOPEZ PAZ Tipo de Resolución: Sentencia T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA vv PLAZA DE GALICIA Tfno: /959/939 Fax: / NIG: TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO Recurrente/s: Gaspar Abogado/a: MARIA BELEN SANTAMARINA QUINTANA Procurador/a: CAROLINA MORENO VAZQUEZ Graduado/a Social: Recurrido/s: INSS Y TGSS Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ PRESIDENTE ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO ILMO. SR. D.ALEJANDRO GRACIA LAFAJA En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil catorce. Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL Ha dictado la siguiente S E N T E N C I A 1

2 En el RECURSO SUPLICACION /2012, formalizado por D Gaspar, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA /2010, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ. De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D. Gaspar presentó demanda contra EL INSS Y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Octubre de dos mil once. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El demandado, DON Gaspar, está afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para la realización de toda actividad productivo-laboral, con efectos desde el día 17 de agosto de SEGUNDO.- El día 24 de septiembre de 2008, el demandado comunica a las Entidades Gestoras demandantes su inicio de actividad profesional prestando servicios para la Empresa MONTAJES ELÉCTRICOS JOIS, S.L. con un contrato de duración determinada, a tiempo parcial y ostentando la categoría profesional de almacenero. Dichos términos quedan acreditados con la comunicación del trabajador de su actividad profesional (que consta unida a los autos como folio número 5, cuyo contenido se da por expresamente reproducido) y con el contrato de trabajo del demandado (que consta unido a autos como folios números 6 y 7, cuyo contenido se da por expresamente reproducido). El día 11 de noviembre de 2009, en consecuencia, la DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta Resolución por la que manifiesta al demandado que con su comunicación de inicio de actividad laboral es conforme con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 1017/1984, de 23 de mayo. Dicha Resolución consta unida a los autos como folio número 9, cuyo contenido se da por expresamente por reproducido. TERCERO.- El día 06 de abril de 2009 las demandantes citan al demandado para la realización de la exploración médica ante el Médico Evaluador del EVI con el fin de valorar la evolución de las dolencias del trabajador, con arreglo a lo dispuesto en el artículo de la Ley General de la Seguridad Social. El contenido esencial del Informe Médico de Síntesis es el siguiente: Juicio diagnóstico y valoración: Trastorno bipolar en tratamiento... LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Persisten las ya conocidas. CONCLUSIONES: Lesiones que no varían. El mencionado dictamen médico de síntesis consta unidos a los autos como folio número 22, cuyo contenido se da por expresamente reproducido. CUARTO.- El día 09 de febrero de 2010 la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE INVALIDEZ Y C. PENSIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta Resolución ordenando la apertura de expediente de reclamación de prestaciones indebidamente percibidas iniciado de oficio por acuerdo de la Dirección Provincial. El contenido esencial de dicha Resolución es el siguiente: "...El artículo de la LGSS... La propia Jurisprudencia asimila a quien percibe una pensión vitalicia pro incapacidad permanente absoluta a la situación jubilación, no pudiendo percibir simultáneamente rendimiento de trabajo y pensión, máxime cuando la pensión lo es por hallarse incapacitado para todo trabajo (por ello percibe el 100% de su base reguladora). El artículo 45 de la LGSS... LGSS... la,...". Dicha Resolución consta unida a los autos como folios 25 a 27, cuyo contenido se da por expresamente reproducido. En cuanto a lo anterior la cantidad reclamada en el escrito de demanda asciende a 7.821,90 euros pero la cantidad que ha de estimarse en concepto de cantidades indebidamente percibida asciende a ,45 euros de acuerdo con el escrito presentado por las Entidades Gestoras ante esta Juzgado de lo Social Número Tres de la ciudad de Lugo en fecha 03 de marzo de 2011 y que consta unido a los autos como folios números 43 y 44, cuyo contenido se da por expresamente reproducido. El día 08 de marzo de 2010 el demandado interpone Reclamación solicitando el archivo del expediente de reclamación de cantidades indebidamente percibidas y la oportuna reanudación del pago de la pensión que el mismo tenía reconocida así como el abono de las sumas que erróneamente haya dejado de percibir. Dicha Reclamación consta unida a autos como folios números 31 a 34, cuyo contenido se da por expresamente reproducido." TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por las Entidades Gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el demandado DON Gaspar y declaro la revocación de la Resolución de concesión de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta dictada a favor del demandado el día 17 de agosto de 2006 y condeno al 2

3 trabajador demandado a abonar a las demandantes la cantidad indebidamente percibida de ,45 euros en concepto de cantidades percibidas desde el día 20 de febrero de 2009 hasta el día 21 de junio de 2010 (tiempo en que el trabajador afecto de una situación de I.P.A. para la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS JOIS, S.L.) + la cantidad indebidamente percibida de 607,80 euros desde el mes de octubre de 2010 (tiempo en que el demandado prestó servicios para la empresa ENVERVI, S.L.). CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADA SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la anulación de la resolución de concesión de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta a favor del trabajador demandado de fecha 17 de agosto de 2006, y condena al referido trabajador demandado al reintegro de ,45 euros en concepto de cantidades indebidamente percibidas desde el día 20 de febrero de 2009 hasta el día 21 de junio de 2010, más la cantidad indebidamente percibida de 607,80 euros desde el mes de octubre de 2010 (tiempo en que el demandado prestó servicios para la empresa ENVERVI, S.L. Esta decisión es impugnada por representación letrada del beneficiario demandado, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recuso amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, a la sazón vigente, aunque el planteamiento del motivo es un tanto confuso, pues señala: "al amparo del apartado b ) y c) del art. 191 para que ante la Sala se revise los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y la infracción de las normas sustantivas que a continuación se señalan". Debe advertirse que de conformidad con lo dispuesto artículo 193 de la LRJS, el recurso de suplicación tiene por objeto: a) Reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) «Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»; c) «Examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia». Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la misma Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre [RTC 2000\258]), al decir: «2. En el escrito de interposición del recurso... se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende». Consecuentemente, si la parte actora no estaba conforme con el relato de hechos probados, debió articular un motivo de recurso destinado a la revisión de los hechos probados, amparado en el apartado b) del referido art. 193 de la LRJS, con indicación del documento o pericia que justificase la revisión propuesta, pues la Sala no puede revisar los hechos declarados probados si no existe petición debidamente articulada de la parte que recurre, y como en este caso no existe, el relato fáctico de la sentencia recurrida debe permanecer invariable. SEGUNDO.- En dicho único motivo de recurso, la parte recurrente denuncia como infringido el art de la LGSS, alegando que al amparo de esta norma se reconoce la compatibilidad entre el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente y el desempeño de actividades compatibles con el estado del inválido, alegando que en el caso que nos ocupa, el trabajador beneficiario de una IPA, comunicó la realización de un trabajo como almacenista, llevar material a los empleados y limpieza del almacén, en la empresa "MONTAJES ELÉCTRICOS JOIS, S.L.", trabajo que, según alega, no conlleva responsabilidad importante alguna y que puede llevar a cabo perfectamente a pesar del trastorno bipolar que sufre, puesto que el artículo de la LGSS autoriza esta situación, señalando que siempre cumplió con todos los trámites requeridos por el INSS, que enumera en el recurso, cumpliendo con el requisito previsto en el art. 2 del RD 1071/1984, añadiendo que el INSS no comunicó la imposibilidad de trabajar. El recurso contiene un segundo apartado, en el que se citan diversas Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, y también una STS de (Rec. 480/2007 ), -que es la única que constituye jurisprudencia a los efectos de viabilizar un motivo de suplicación-. Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si son indebidas las prestaciones percibidas por el demandante en concepto de Incapacidad Permanente Absoluta, en la cuantía reclamada de ,45 euros entre el periodo 20/2/2009 3

4 y 21/6/2010, más 607,80 euros desde 10/10/2010, por existir incompatibilidad entre la pensión de que es titular el demandado y el trabajo desarrollado, tal como sostiene la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no se ha producido dicha incompatibilidad y no procede el reintegro de cantidad alguna como indebidamente percibida, tal como sostiene la sentencia recurrida. La censura jurídica que se denuncia debe ser acogida sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Porque según consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, el trabajador demandado fue declarado afecto de IPA por resolución del propio Instituto demandante de fecha 17 de agosto de 2006, por padecer: trastorno bipolar, y aunque nada se dice en el relato de hechos probados, dicho grado de incapacidad se reconoció cuando ejercía la profesión de vigilante. 2.- Con fecha 24 de septiembre de el trabajador el demandado comunica a las Entidades Gestoras demandantes su inicio de actividad profesional prestando servicios para la Empresa MONTAJES ELÉCTRICOS JOIS, S.L. con un contrato de duración determinada, a tiempo parcial como almacenista. Tras la valoración por la unidad médica Médico del EVI de fecha 8 de abril de 2009, se emite el siguiente Juicio diagnóstico y valoración: Trastorno bipolar en tratamiento... LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Persisten las ya conocidas. CONCLUSIONES: Lesiones que no varían. Con fecha 09 de febrero de 2010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta Resolución ordenando la apertura de expediente de reclamación de prestaciones indebidamente percibidas, formulando demanda interesando que se revoque la resolución administrativa de declaración de incapacidad permanente absoluta y reintegro de prestaciones. 3.- Esto sentado, la respuesta que ha de darse a la cuestión litigiosa ha de ser en sentido contrario al que razona la sentencia de instancia, sin que proceda la devolución por indebida de la cantidad reclamada por el INSS en su demanda. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008, en un supuesto de beneficiario declarado en situación de Gran invalidez, se declara la compatibilidad de la pensión con el trabajo por cuenta ajena en jornada ordinaria. Partiendo de que el art de la LGSS declara compatible la pensión vitalicia en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez con determinadas actividades laborales. La cuestión se ciñe a determinar cuáles son esos trabajos compatibles y no determinables de revisión del grado de incapacidad reconocido, recordando que se trata de labores de orden adjetivo o marginal, es decir, de escasa significación. En cualquier caso, se reconoce la complejidad de la cuestión y sugiere al legislador la conveniencia de clarificarla. 4.- En dicha sentencia se establece: "1.- Partiendo de la base de que el art LGSS declara compatible la pensión de IPA- GI con determinadas actividades laborales [«Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión»], la cuestión radica en determinar cuáles son esos trabajos «compatibles» y no determinantes de revisión del grado de incapacidad. Y en la interpretación de tan críptico precepto [«elíptico», al decir de reconocida doctrina] y en la determinación de las actividades «compatibles», el razonamiento interpretativo se enfrenta a dos preceptos [ arts y LGSS ] que literalmente se muestran de difícil conciliación. En efecto, si bien la categórica definición de la IPA [ art LGSS /74 ], al ir referida a «toda profesión u oficio», determina que la actividad compatible con la pensión por fuerza hubiera de considerarse la que se corresponda con la capacidad de trabajo que reste al beneficiario [tradicionalmente denominada «residual»] y que -por la propia definición de la IPA- no integre cualquier «profesión u oficio», muy contrariamente los amplios términos del art LGSS, invita a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo. 2.- Ha sido criterio tradicional de la Sala [salvo alguna excepción a la que nos referiremos más adelante], manifestado con anterioridad a la unificación de doctrina, el de que los trabajos «compatibles» resultan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la retribución; es más, se argumenta que en una lectura sistemática de la normativa aplicable, las «actividades compatibles con el estado del inválido» a que alude el art LGSS bien pudieran identificarse con las que refiere el art. 7.6 LGSS [para excluirlas del campo de aplicación del RGSS] y que el precepto define como aquellas que «en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida». En esta línea se ha afirmado que la actividad compatible de que trata el art LGSS /94 no comprende «el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez» ( SSTS 19/12/88 ; y 26/12/88 ), sino que va referida a labores de orden adjetivo o marginal ( SSTS 07/07/86 ; 19/12/88 ; y 26/12/88 ), pues «no 4

5 deben manifestar un cambio en su capacidad de trabajo, ya que, de producirse éste, operaría la revisión, con las consecuencias económicas correspondientes» ( STS 26/01/89 ). Y esta conclusión, de que la actividad laboral compatible con las situaciones de IPA y GI por necesidad ha de ser de escasa significación, es una consecuencia -se dice- de que la interpretación del art LGSS ha de llevarse a cabo en función de los principios que inspiran la legislación de Seguridad Social, debiendo rechazarse una conclusión que contradice plenamente el sistema y el concepto de IPA; en palabras de la STS 20/12/85 -reiteradas por la de 13/05/86 -, «... el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina de la Sala que tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que de mantenerse un criterio amplio en la interpretación del precepto citado, el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo». 3.- Pero la cuestión que se plantea no ofrece la misma claridad si se atiende al dato de que el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts LGSS [antes, art LGSS/74 ], 2 RD 1071/1984 [23/Mayo ] y 18.4 OM 18/01/96 (en este sentido, las SSTS 06/10/87 ; 03/11/87 ; 23/11/87 ; 26/01/89 ; 26/01/89 ; y 20/02/89 ). Y también -con doctrina clásica de la Sala- si se atiende a la consideración de que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación [legalmente definida como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio»], la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo, como evidencian el propio art LGSS /74 ( STS 06/03/89 ); y de que «... los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación dado el alcance de tales palabras de cierta infinitud de difícil percepción y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse... de suerte que sólo cabe apreciarlo [el supuesto de IPA] cuando escapa a lo verosímil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral» ( STS 12/02/79 ). En otras palabras, con la disposición del art LGSS [«las pensiones vitalicias... no impedirán el ejercicio de aquellas actividades... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión»], el propio legislador relativiza en apreciable medida el riguroso concepto de la IPA que proporciona el reproducido art LGSS /74 y que apuntaría a la imposibilidad jurídica de realizar trabajos en tal situación". 5.- Teniendo en cuenta estas consideraciones del Alto Tribunal, lo decisivo a lo hora de fijar la compatibilidad entre la situación de IPA (en este caso), y el trabajo, debe ser la situación incapacitante, de modo que atendiendo a la concreta enfermedad y al tipo de actividad, se podrá valorar si se dan o no las condiciones para que el trabajador pueda realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, pues debe señalar que en el art no establece que el pensionista sólo puede desempeñar actividades superfluas, accidentales o esporádicas; como se declara en la referida STS de , la literalidad del precepto - art LGSS /94 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones... no impedirán... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET, siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT. En este concreto supuesto, la grave patología psíquica que padece el trabajador demandado, consideramos que no es incompatible con la actividad de almacenista, un trabajo que no requiere de especial concentración, que es más bien de tipo manual, sin que en este caso, a la vista de la enfermedad que padece, resulte contradictorio la gran exigencia física que requiere, por lo que consideramos compatible dicha actividad con la pensión incapacidad permanente absoluta que el trabajador tiene reconocida En consecuencia, la conclusión, por tanto, teniendo en cuenta la interpretación flexible que hace la doctrina jurisprudencial del art de la LGSS, ha de ser la de estimar el recurso de suplicación planteado por el beneficiario demandado, debiendo dictarse una resolución revocatoria de la recurrida. Por lo expuesto, FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Gaspar, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de LUGO, en los presentes autos 663/2010, seguidos a instancia del INSS-TGSS, sobre revocación de resolución de prestación de incapacidad permanente absoluta y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, y con revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda, absolvemos al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas. 5

6 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº (nº recurso) (dos últimas cifras del año). -El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº (nº recurso) (dos últimas cifras del año). Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe. 6