UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

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1 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES MONOGRAFIA FORMAS JURIDICAS DEL ESTABLECIMIENTO DE LA MATERNIDAD EN EL SALVADOR PRESENTADO POR: BACHILLER: KARLA GERALDINE GARCIA FLORES BACHILLER: MIGUEL ANGEL ALFARO CRISOL BACHILLER: MAURICIO SANCHEZ CASTRO PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS. ASESOR: LICDA. IRMA LETICIA BELTRAN OCTUBRE SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA

2 Universidad Francisco Gavidia Facultad de jurisprudencia y Ciencias Sociales Escuela de Ciencias Jurídicas AUTORIDADES RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMÍREZ VICERECTORA DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA SECRETARIA GENERAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZALEZ DE MENDOZA DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA DITECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. JORGE EDUARDO TENORIO SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA

3 Doy gracias a Dios todopoderoso y a la virgen santa Ursula por haber cuidado mis pasos en la finalización de mi carrera Universitaria a mi esposa patricia Elizabeth silva a mis hijos miguel ángel Alfaro Silva Rony Alexis Alfaro Silva a mis primos Teodora Crisol y Santos Sánchez Crisol por el sacrificio apoyo y tiempo en mi formación profesional y a las ves brindarme mucho amor en estos años Miguel Ángel Alfaro crisol

4 En primer lugar quiero agradecer a Dios todo poderoso por haberme permitido la oportunidad de culminar con mucho éxito este trabajo por toda la sabiduría paciencia y demás virtudes recibidas por él a lo largo del desarrollo de mi carrera como estudiante por todas las bendiciones y demás favores que me han brindado en toda mi vida a mi amada esposa e hijos por que siempre estuvieron apoyándome en todo momento ya que confiaron mucho en mi y por que son Las personas más importante en mi vida por las que realice con mucho esfuerzo Y dedicación día con día de la mejor manera posible este trabajo A mis compañeros de grupo por toda la ayuda y colaboración brindada por ellos para el desarrollo y culminación de este trabajo por el esfuerzo realizado durante el proceso de elaboración de dicha investigación. a todos muchas gracias. Mauricio Sánchez Castro

5 Doy gracias a Dios y A la Virgen santísima por permitirme terminar este proceso académico a mi padre Víctor Rosendo García quien desde mi concepción estuvo pendiente de mi bienestar dándome todo en cuanto tenia para que nunca me faltara nada emocional y económicamente. A mi madre María Deysi de García en quien encontré siempre una palabra de aliento cuando desmaye diciéndome que de vía continuar y siempre me escucho. A mis hermanos víctor Alexander y Kenia Julissa quienes jugaron un papel muy importante por que con todo su amor me apoyaron a culminar mis estudios A mi sobrina Alexandra García a quien robe su tiempo para dedicarlo a la culminación de mi carrera a todos ustedes quienes son la fuente de mi inspiración Y en quienes veo reflejada la culminación de este gran esfuerzo por que son la razón de mi vida. Karla Geraldine García Flores

6 INDICE Introducción i Capitulo I. Antecedentes Históricos 1. Antecedentes Históricos Época Antigua Roma El Salvador Capítulo II. Conceptos y Naturaleza Jurídica 2.1 Etimología y Significado Gramatical Conceptos Doctrinarios Conceptos Jurídicos Naturaleza Jurídica Capítulo III. Regulaciones en Leyes Secundarias y Consideraciones Doctrinales. 3.1 Extranjera Colombia España Argentina Chile Nacional Capítulo IV. Régimen en el Derecho Vigente. 4.1 Constitución Código de Familia Formas de Establecer la Maternidad

7 Por Ministerio de Ley Por reconocimiento Voluntario Casos especiales del Reconocimiento voluntario Reconocimiento del hijo no nacido y del hijo fallecido Capacidad especial para reconocer Reconocimiento provocado Declaración Judicial de la Maternidad Concepto que propone Derecho que se tiene de establecer la maternidad Fraude de Ley Código Penal Conclusiones Recomendaciones Anexos

8 INTRODUCCIÓN En la Legislación Salvadoreña, el Código de Familia establece los supuestos para establecer la maternidad, los cuáles son con el simple parto del pretendido hijo; actualmente, en la vida práctica, son muy raros los casos que se dan. En la antigüedad se encuentra muy poca literatura de situaciones que hayan tenido trascendencia y que hayan sido del conocimiento de la humanidad. A manera de ejemplo se puede mencionar lo ocurrido aproximadamente en el Siglo VI a. C., narrado en la Biblia, en el Libro I de Reyes, capítulo 3, versículo 16 en adelante, que contiene la historia de dos mujeres rameras acompañadas de un niño, quienes se presentan ante el Rey Salomón y quien debía usar su sabiduría y dar el niño a su verdadera madre. Con este hecho se establece uno de los casos más significativos en la historia de suplantación de madre, a través del cual el Rey Salomón resolvió respecto de la maternidad pretendida. Así, puede afirmarse que lo sucedido hace siglos se encuentra actualmente regulado en la legislación salvadoreña, bajo el título de Establecimiento de la Maternidad. Por lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo principal dar a conocer dicha figura, refiriéndonos a su historia, así como el marco constitucional y legal que la regula, tanto a nivel nacional como internacional. Con este trabajo se pretende realizar un enfoque teórico y practico sobre la figura del Establecimiento de la Maternidad en El Salvador, por que de esta manera podemos distinguir los sujetos que intervienen para determinar las relaciones

9 Que pueda tener el establecimiento de la maternidad con otras legislaciones aun cuando resulta poco común en la vida práctica; ocurren situaciones que de alguna manera podrían afectar el derecho que toda persona posee de conocer su verdadera identidad y filiación. En ese sentido se considera de gran importancia estudiar los factores que de acuerdo al Art. 162 del Código de Familia establece para proceder a la impugnación de una maternidad. Al decretarse el Código de Familia luego de una derogación expresa del Código Civil decretado el 23 de agosto de 1859 se dicto la legislación necesaria para la protección, integración y bienestar de la familia social y jurídica. Asimismo hubo reformas que la nueva legislación contemplo tal es el caso del Art.159 del Código de Familia. El problema que afronta la sociedad salvadoreña es que la mayoría de personas desconoce como se debe establecer la maternidad por ser casos no muy comunes tanto a nivel de juzgados como de cámaras. En la doctrina de familia, especialmente en el Manual de Derecho de Familial de El Salvador reconocimiento por ministerio de ley se le conoce también bajo las denominaciones de disposiciones de ley o simplemente disposiciones legales. Dentro del establecimiento de la maternidad por disposición legal se encuentran en nuestro cuerpo legal en el Art.141 del Código de Familia, ya que se presume hijos los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días de su disolución o declaratoria de nulidad.

10 1 CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1. Época Antigua Tradicionalmente la maternidad ha implicado un hecho consistente en la separación de un ser humano del vientre de su madre para adquirir vida propia siquiera un instante y así obtener su propia personalidad. La maternidad es un hecho natural que se avenido desarrollando a través de la historia humana y de generación en generación. Al remontarse a la antigüedad, como hecho histórico, se puede mencionar lo que ocurrió aproximadamente en el siglo VI antes de Cristo, en el tiempo de los reyes que constituyó la tercera etapa de la historia de Israel, después del tiempo de los patriarcas (Abraham, en los años 1750 antes de Cristo) y el tiempo del Éxodo y la conquista (Moisés, en los años 1250 antes de Cristo) estando el tercer Rey de Israel que fue Salomón hijo de David. En esa época, sucedió el siguiente hecho: Dos mujeres (rameras) acudieron ante la presencia del Rey Salomón disputándose la maternidad de un niño, ambas manifestaban que el niño les pertenecía, por lo que Salomón usando su sabiduría tenía que dar solución a tal problema, dicho acontecimiento se encuentra en la Biblia en primera de Reyes, Capítulo 3, versículo el cual dice: En ese tiempo llegaron hasta el Rey dos mujeres rameras y una de ellas presentó así su queja: Yo y esta mujer vivíamos en una misa casa y ha tenido un hijo estando ella conmigo. A los tres días de mi parto, también esta mujer tuvo un hijo. No había ningún extraño en casa, salvo nosotras dos; el hijo de esta mujer murió ahogado durante la noche, porque ella se había acostado sobre él; entonces se levantó ella durante la noche y tomó a mi hijo de mi lado, mientras yo dormía, y lo acostó con ella, y a su hijo muerto lo puso conmigo. Cuando me levanté para dar de mamar a mi hijo, lo hallé muerto; pero fijándome en él por la mañana vi que éste no era el mío. La otra mujer dijo: Mi hijo es el vivo y el tuyo es el muerto. Pero la primera replicó: Mientes, el mío es el vivo, de manera que discutían en presencia del rey.

11 2 Dijo el rey: La primera dice: el mío es el que vive, el tuyo es el muerto. Y la otra dice: no: el tuyo es el que ha muerto Y añadió Tráiganme una espada. Cuando se la pusieron delante, dijo: Partan en dos al niño vivo y denle la mitad a cada una. La verdadera madre del niño, conmovida por la suerte que iba a correr su hijo, dijo al rey: Por favor, mi señor, que le den a ella el niño vivo y que no lo partan. Pero la otra dijo: No será ni para ti ni para mí, que lo partan Sentenció el rey: Para la primera el niño, y no lo maten, pues ella es su madre. 1 Con la historia de la Biblia narrada se puede decir que se encuentra el primer antecedente histórico relacionado con el establecimiento de la maternidad, resuelto por la máxima autoridad de esa época, el Rey Salomón, quien muy sabiamente emitió una sentencia favorable para la verdadera madre que impugnó la maternidad de la que suplantó a su hijo. 1 La Biblia Latinoamericana, Ediciones Paulinas, Verbo Divino. Edición LXXV

12 3 1.1 En Roma En Roma el advenimiento se considero como un beneficio de los dioses y su falta como un castigo lo cual se explicaba porque con la perpetuación de la prole se probaba la existencia de seres que rindiesen culto a sus antepasados, esta concepción religiosa explica el gran desarrollo que se dio con respecto a la adopción entre los romanos. En el matrimonio en la época romana se tuvieron como fuente de legitimidad; al hijo legitimado y se le equiparo en derechos y obligaciones con el legítimo; el adoptivo se le colocó en un mismo plano de igualdad que a los anteriores. El calificativo de natural se asignó a la prole de la concubina, distinguiéndose del bastardo proveniente del adulterio, prostitución o incesto, a quien con cierta repugnancia JUSTINIANO concedió alimentos. Los hijos naturales gozaban del derecho de suceder a sus padres en proporción inferior a los legítimos. Las legislaciones francesa y Española conservaron la distinción tradicional entre hijos legítimos e hijos ilegítimos. La concepción dentro del matrimonio es considerada como el elemento distintivo de la filiación legítima; la legitimación es igualmente fuente de legitimidad. A la prole ilegítima se le agrupó en dos categorías: la natural, proveniente de personas no casadas que hubieren podido hacerlo para la época de la concepción, y la adulterina e incestuosa. El Derecho Español prevée una categoría de hijos extramatrimoniales no contemplada en el Derecho Francés: la de los sacrílegos, nacidos de religiosos ligados por votos sagrados.

13 4 1.2 El Salvador Entró en vigencia por decreto del Poder Ejecutivo el 23 de agosto de 1859 el Código Civil, el cual regulaba en el título XIV, artículos lo referente a la maternidad diputada. El artículo 292 prescribía de la siguiente manera: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser establecido probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tienen el derecho de impugnarla: 1) El marido de la supuesta madre para desconocer la legitimidad del hijo; 2) Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferir a él, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya; 3) La verdadera madre, aunque ilegítima, para los efectos legales que determina este Código. De lo anterior se puede observar que el legislador hacia una distinción entre maternidad legítima y maternidad ilegítima; figuras que con el derecho moderno han sido superadas. Fue hasta la Constitución de 1950 y 1962 que la familia constituyó un capítulo especial dentro del título de los Derechos Sociales que establecía la igualdad de derechos en relación a la educación, asistencia y protección ante los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y que no debía consignarse en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación como tampoco debía expresarse en las partidas de nacimiento el estado civil de los padres. Al regular la Constitución en el artículo 32 y considerar que la familia es la base fundamental de la sociedad, el legislador por mandato constitucional desarrolló una ley secundaria especialmente en materia familiar y fue así que entró en vigencia el Código de Familia en octubre del año de 1994; estableciendo en la sección segunda, el artículo 162 la impugnación de la maternidad, con la variante que incluye el hijo como sujeto de derecho para impugnar la maternidad y saber quienes son sus progenitores.

14 5 Con la certidumbre, base de los fallos judiciales; es decir que se tiene como prueba por excelencia la filiación materna, en la que es representada por la partida de nacimiento del hijo en la que consta el nombre de la madre. Teniendo a la maternidad como un hecho material y visible, se ha considerado que es sujeta a establecer la maternidad, por lo tanto, el Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia se delimita a mencionar los artículos 159 al 164 del Código de Familia, donde se regula el reconocimiento de la maternidad, los plazos, la sanción existente por fraude, como también quienes tiene la facultad o el derecho de impugnar la maternidad al referirnos al Art.159 se hace mención de cómo se puede realizar el reconocimiento; por es muy claro que se puede dar por reconocimiento voluntario por parte de la madre y quienes legalmente tienen capacidad para ejercer tal derecho. en el Art.160 Código de Familia se podrá presumir de que el hijo es de la mujer ya que existe la presunción por que ella la dejó plasmado en la partida de nacimiento del menor que ella es la madre. El Art.161 Código de Familia se establece por declaración judicial y es declarada por el Juez cuando se pruebe en el proceso el hecho del parto y la identidad del hijo, o cuando es la misma madre quien lo establece. El Art.162codigo de familia se analiza como se impugna la maternidad ya que si se establece que el parto es falso esto no se da con frecuencia pero en algunas clínicas cambian al recién nacido para efecto de suplantar a la madre. Es por este problema que se dan algunos derechos que solo los pueden ejercer en primer lugar el hijo en segundo lugar el verdadero padre o madre o ambos para conferir al hijo o los descendientes de éste los derechos de familia y en tercer lugar la supuesta madre para desconocer al hijo que pasa por suyo y el cónyuge de la supuesta madre por que él quiere desconocer a ese niño o cualquier persona a quien la maternidad perjudique actualmente sus derechos sobre algún derecho testamentario. Art.163 Código de Familia nos establece los plazos en los que se debe impugnar y porque no se puede impugnar la maternidad después de transcurrido un año contado desde el nacimiento de la fecha en que el hijo se hizo pasar por suyo.

15 6 El Art.164. Código de Familia establece las sanciones por fraude, Y no excluye de responsabilidad penal cualquier motivo que originó tal hecho.

16 7 CAPITULO II 2. CONCEPTOS Y NATURALEZA JURÍDICA 2.1 Etimología y Significado Gramatical En vista de que el tema en estudio es establecer la maternidad debe partirse del hecho que existe; por lo que es necesario referirse a la filiación según su significado etimológico. La palabra filiación remonta sus orígenes a la acepción latina filiu filii que quiere decir hijo y significa la línea descendente que existe entre dos personas donde una es el padre o la madre de la otra. 2 Consiste igualmente en la relación que se da entre dos seres de los cuáles uno emana del otro por generación. 3 El término filiación es correlativa de las palabras paternidad y maternidad expresiones que designan el mismo vínculo que une al padre o a la madre con su hijo pero desde un punto diverso. La filiación, que es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una ficción legal. La maternidad y la paternidad constituyen pues la doble fuente 2 Plansal Ripert Rovast, Tratados de Derecho Civil Teórico Práctico T. II. Pág Clemente de Diego. Instituciones del Derecho Civil T. II. Madrid Artes Gráficas,Julio Martín Pág.276

17 8 de la filiación: consiste la primera en el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto; y consiste la segunda en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es considerado como su padre. 2.2 Conceptos Doctrinarios Para establecer un concepto del establecimiento de la maternidad debe tenerse en cuenta las siguientes consideraciones ya que la maternidad va ligada a la filiación. La filiación es la relación de descendencia que existe entre dos personas una de las cuáles es la madre o padre de la otra llamada hijo 4 Esta relación atiende a los actos o hechos de los cuáles se origina, es decir, que puede ser biológica o adoptiva. Al hablar de los medios de investigación de la paternidad y maternidad, es necesario decir que puede ser biológica o adoptiva. Al hablar de los medios de investigación de la paternidad y maternidad, es necesario decir que la paternidad, a diferencia de la maternidad, no es un hecho que se pueda llegar a establecer con una prueba directa, es en realidad un hecho complejo donde el legislador se vale de diferentes medios de prueba para llegar a su determinación. Encontrando soluciones jurídicas para poderlas llevar a cabo tales como: 2.3 Concepto Jurídico En la filiación existe un vínculo muy grande de parentesco, específicamente por consanguinidad, siendo el hecho de existencia entre dos personas que descienden unas de otras o un ascendiente común ejemplo de ello es el vínculo existente entre la madre y el hijo teniendo éstos un parentesco por consanguinidad en línea recta siendo de esta forma indefinida. Por su parte la Legislación Salvadoreña específicamente en el Código de Familia en su Art. 133 establece un concepto de filiación el cual reza de la siguiente manera la 4 Mazraud Henry León y otros Lecciones de Derecho Civil 1 Parte Vol. II Buenos Aires, Argentina, Ediciones Niridias.

18 9 filiación es el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre maternidad. El vínculo que existe entre la madre e hijo es un hecho natural e indudable que nadie puede desconocer, lo cual constituye la relación más importante en sus vidas; dicho vínculo se denomina maternidad, por el hecho de ser una mujer la verdadera madre del nacido. Según nuestra legislación, para establecer la maternidad deben darse ciertos lineamientos regulados en el artículo 136 del Código de Familia el cual prescribe: La maternidad quedará establecida aún sin mediar reconocimiento expreso, con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, sin perjuicio del derecho de la madre para impugnar la maternidad en caso de inscripción falsa, de conformidad a lo establecido en el artículo 196 del Código de Familia y por declaración judicial 5.cuando hacemos mención del Art. 136 de Código de Familia se entiende que la maternidad se establece por el certificado medico y la identidad del nacido; este acontecimiento es decir la determinación que éste niño haya nacido de ese mujer constituye un factor técnico de suma trascendencia según evidencian distintos tipos de fraudes. Ya que el Art.196 Código de Familia se manifiesta legalmente la autenticidad de los hechos y actos jurídicos, no obstante las certificaciones del registro, podrán rechazar probando que la persona a que el documento se refiere no es la misma a la que se pretende aplicar o si el documento es falso. 2.4 Naturaleza Jurídica Al referirnos a la naturaleza jurídica del establecimiento de la maternidad es necesario referirse a que es un mecanismo jurídico encaminado a actualizar o efectivizar derechos negados o alterados por decisiones administrativas o judiciales. La capacidad de los ciudadanos de establecer o recurrir a las autoridades competentes en materia de familia como lo exige la ley y el derecho como elemento esencial para la guarda de los derechos fundamentales de modo que para el caso concreto al establecer la maternidad lleva implícita la posibilidad de reiterar una 5 Código de Familia Op. Cit. Pág Código de Familia de El Salvador. 1998, Decreto No. 677, Editor Luis Vásquez López. Pag. 43.

19 10 situación jurídica específicamente referida a la filiación por lo que en este sentido el establecer la maternidad es un acto jurídico. Manuel Alvadalejo 6 dice que la filiación jurídica que a cada uno corresponde es la suya biológica la excepción a esta regla sería la filiación que procede por adopción es así que la maternidad quedaría determinada por la filiación ya que este carácter se encuentra estrechamente vinculado al hecho de que la adopción sea una ficción legal así se descartara de los hechos de la realidad biológica el verdadero estado filiatorio del adoptado para sustituirlo por una situación ficticia o irreal con un propósito de alcanzar un resultado socialmente aceptado y beneficioso el fallo que otorga la adopción reviste importancia sumamente grande ya que es ella la única y de manera exclusiva la que puede conceder esta institución. 6 Alvadalejo, Manuel. Curso de Derecho Civil IV España. Editor José María Gosh Pág. 267

20 11 CAPÍTULO III 3. DERECHO COMPARADO En algunas legislaciones en sus apartados se menciona escasamente sobre las formas de establecer la maternidad ya que es una forma poco usual en l medio, por el hecho que el padre es siempre quien prueba la paternidad, pero es raro ver que una mujer deba probar su maternidad al hacer una comparación de autores y leyes extranjeras se mencionan los siguientes países. 3.1 Colombia Esta legislación es distinta ya que en el Título XVIII del Código Civil tiene un apartado de la maternidad en donde se establece por alguna disputa en sus artículos 335 al 338. Se deberá probar el parto y su identidad, para que el niño al nacer tenga el carácter de legítimo y deberá demostrarse que la madre estaba ligada con el vínculo del matrimonio en la época de la concepción, lo que se acreditará con el respectivo registro civil. La prueba supletoria sólo es procedente para matrimonios contraídos con anterioridad al canje de notas del Concordato de En interesante resaltar afirma SOMARRIVA que el legislador, para calificar a un hijo como legítimo, exige que exista matrimonio de los padres en la época de la concepción y no al momento del nacimiento. Ello explica porque la concepción es la que marca la existencia natural. 7 Nuestra legislación, más liberal que la chilena, le concede al matrimonio nulo el carácter de elemento configurativo de la legitimidad. Efectivamente, según el artículo 149 del Código Civil, Los hijos procreados en matrimonio nulo son legítimos, con lo cual se da a entender que el beneficio de la legitimidad favorece a hijos de padres que han contraído matrimonio, aún en el caso de existir mala fe; superfluo resulta agregar que el matrimonio putativo es también elemento de legitimidad. 3.2 España 7 Cas. 31 Julio 1936 G. J t XLIX Pág. 105 Manuel Somarriva. Derecho de Familia, Santiago de Chile. Edit. Nacimiento. 1946, Pag. 335.

21 12 Tradicionalmente la maternidad ha implicado un hecho consistente en la separación de un ser humano del vientre de su madre para adquirir vida propia siquiera un instante, y así obtener su propia personalidad. Pero este hecho natural mantuvo durante mucho tiempo como único origen una fecundación fruto de la unión sexual realizada por el padre y la madre. En épocas recientes y como consecuencia de las investigaciones realizadas sobre la reproducción asistida y de las técnicas empleadas; se ha llegado a una aplicación de la misma para el caso de la maternidad. Entonces la maternidad subrogada no es otra cosa que una modalidad en la aplicación de la técnica de la inseminación artificial y que resulta en el nacimiento de una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil. La autora Yolanda Gómez Sánchez, en su libro Derecho a la Reproducción Humana, explica que la maternidad de sustitución puede darse en los siguientes casos: 1) Cuando la gestación por sustitución sea solicitada por una pareja ya se encuentren unidos por matrimonio o no. Esta modalidad admite los siguientes supuestos a) Que la mujer sea inseminada con gametos del hombre que también asumirá la paternidad legal. En este supuesto, el varón es el padre genético y la mujer también por lo que el hijo es genética y biológicamente de ambos, lo que desde el punto de vista de la Legislación Colombiana no ofrecería dificultad ya que la misma Constitución Política protege al hijo logrado por métodos artificiales, sin importar que sea matrimonial o extramatrimonial. b) Cuando la fecundación se produce por inseminación artificial con gametos masculinos provenientes del donante; en esta modalidad, ninguno de los miembros de la pareja que concertó la paternidad de sustitución tiene lazos genéticos con el nacido. 8 8 Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Universidad Complutense de Madrid. Servicio Publicaciones de la Facultad de Derecho. Madrid Págs. 136 y ss.

22 13 c) Cuando la fecundación se produce in vitro con gametos de la pareja que posteriormente asumirá los derechos y las obligaciones respecto del nacido. Entonces el hijo es genéticamente de los que figurarán como padres legales y la mujer que gestó sólo como madre gestativa. d) Cuando la fecundación se produzca in vitro a partir de gametos masculino y femenino provenientes de donantes y no de los que pretenden ser padres. El hijo así nacido no tendrá biológica ni genéticamente vínculo con los pretendientes padres legales. 2) Pero puede suceder que la gestación de sustitución sea solicitada por un hombre o por una mujer individualmente. En esta modalidad se podrían producir las siguientes variantes: a) Que un hombre aporte sus gametos para que sea fecundada una madre gestativa y, nacido el hijo, asumir los derechos y deberes inherentes a la procreación. En este caso el varón es el padre genético y la mujer la madre biológica y genética. b) Que una mujer aporte sus gametos para que sea fecundada otra con semen del donante y, nacido el hijo asumir ella los derechos y deberes inherentes a la procreación. Entonces, la solicitante es la madre genética, la mujer que gestó al hijo, la gestativa y el padre genético es el donante. 3.3 Argentina El Derecho Argentino priva actualmente la determinación de la maternidad registral ya que esta se fija legalmente como lo dice el artículo242 por la prueba del nacimiento esto es por el parto e identidad del nacido. Se afirma entonces jurídicamente una realidad biológica, que es sólo presunta, pero que determina al menos provisoriamente la relación materno filial. Esta atribución legal de maternidad es independiente de reconocimiento expreso de la presunta madre registral; la reforma ha traído en tal sentido una significativa innovación a las normas del Código Civil, de la ley del decreto ley 8204/63, según las cuáles no había atribución de maternidad sin reconocimiento. Como hoy la inscripción del

23 14 nacimiento se realiza a petición de quien presente un certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer, la constancia registral será suficiente para atribuirle la maternidad de ese hijo sin que sea necesario el reconocimiento. El principio tradicional de que la madre es quien da a luz al hijo, es decir, que la maternidad se acredita por el parto de la mujer y por esto, como se lee en Paulo, mater semper certa est. Hace concluir que el parto constituye el hecho que, probado, atribuye ipso iure la maternidad por aquello de que el parto sigue al vientre, o si se prefiere, de que la maternidad, en sentido biológico, siempre es cierta. 9 El sistema de la determinación de la maternidad por acreditación del parto, y maternidad legal o constitucional, presume la correlación biológica del hecho del parto o nacimiento con los elementos genéticos fecundantes del niño nacido de ese parto por ende, supone un proceso unitario de la fecundación, gestación y parto. De modo que se viene afirmando en la legislación civil, que la mujer que da a luz es quien a aportado el material genético y sobrellevado el embarazo; más esa afirmación puede ser destruida por cualquier interesado que sostenga y pruebe que no existe ningún nexo biológico entre la persona nacida en el parto y la madre putativa o registral. En efecto: la presunción de maternidad derivada del parto, es presunción iuris tantum. Para impugnarla están permitidas toda clase de pruebas, incluso las biológicas (Art. 253), habiéndose generalizado la legitimación activa ya que en todo supuesto la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo (Art. 261) ejemplificándose con el marido o sus herederos, el hijo y todo tercero que invoque un interés legítimo, los que podrán hacerlo en todo tiempo según la expresión contenida en el artículo 262, comprendiéndose asimismo a la presunta madre, aún cuando la redacción de la acción a los supuestos de sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo, ya que no es razonable interpretar el texto como restricción a ejercicio de la acción a quien puede tener el mayor interés en destruir una relación materno filial que el legislador le impone aun contra su ausente voluntad. 9 Confr. BOSSERT, G. Y ZANNONI, E. Régimen legal de filiación y patria potestad comentario al art. 242 p. 25

24 15 La reforma del derecho de filiación entonces, comienza por determinar y registrar la maternidad por razón del parto pero concluye privilegiando en todo caso la determinación genética de la maternidad. 3.4 Chile El artículo 213 del Código Civil preceptúa: El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. Hoy matrimonial. En este artículo, idéntico en su texto al inciso 1 del artículo 179 del Código Civil Chileno se omitió el inciso 2, que disponía: Lo es también el concebido en el matrimonio putativo, mientras produzca efectos civiles, según el artículo 122, artículo este del Código Chileno que a su vez establecía: El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las formalidades que la ley requiere, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Se aprecia que el legislador chileno quiso concederle el carácter de legítimo estricto sensu al hijo concebido en el matrimonio putativo, más no al hijo nacido de matrimonio simplemente nulo. Nuestro legislador adoptó una posición más liberal al haberle concedido el carácter de legitimo no sólo al hijo concebido en matrimonio válido o putativo, sino también al concebido en matrimonio nulo, aún contraído de mala fe por ambos cónyuges. Pero el artículo 6 de la ley 57 de 1887 vino a complicar las cosas; en efecto, dispuso que se llaman hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres, que produzca efectos civiles, y los legitimados por el matrimonio de los mismos, posterior a la concepción. Todos los demás son ilegítimos ; esta norma tuvo como objeto reformar el artículo 51 del Código Civil y solucionar la dicotomía existente entre los artículos 213 y 236. Según lo anterior y de acuerdo con principios de sana hermenéutica, el artículo 6 dela ley 57 de 1887, lo cual, nos llevaría a concluir que en la actualidad no existe definición del hijo legítimo. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia han dado por sentada la vigencia del artículo 213 del Código.

25 16 Artículo 219 A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso de parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento Nacional. De las legislaciones anteriores se puede determinar que existe mucha similitud a la nuestra, encontrando muy pocas diferencias, estas últimas pueden ser en cuento al plazo y las personas que pueden establecer la maternidad. Luis Vásquez López 11 señala que el establecimiento de la maternidad tiene su propósito en demostrar que el hijo de la mujer no es en realidad de ella tal como aparece en las inscripciones registrales. Avocándose a la regulación que hace el Código de Familia Salvadoreño, la acción se puede basar en la suplantación o sustitución del presunto hijo y el falso parto que ha existido. Según el autor, lo que se ha querido decir es que inmediatamente después del nacimiento de la criatura fue cambiada por otra; o porque existió un falso parto. Se hace mención de esta última figura por el hecho que una mujer puede fingir su embarazo y que jamás procreó dicha criatura. Cabe mencionar que pueden existir el caso que provenga de una implantación de óvulo ajeno, donde se estaría dando el desarrollo del proceso biológico del embarazo, ocurriendo luego que la madre que 10 Código Civil, Op Gt. 11 Roberto Suárez Franco. Derecho de Familia. Tomo II. Tercera Edición Santa Fe de Bogota. Pág. 430

26 17 aportó el óvulo, para ser implantado en el útero de otra mujer, impugna la maternidad de esta última 12 No dejando de mencionar, como otros autores lo han venido haciendo sobre las formas o legitimidad para establecer. Luis Vásquez señala a las siguientes personas que se les ha otorgado la acción de disputa de la maternidad que son: a) el hijo; b) el verdadero padre o madre o ambos (sería en el caso de la implantación del óvulo en el útero ajeno); c) la supuesta madre; d) el cónyuge de la supuesta madre para no desconocer el hijo que pasa por suyo (reconocimiento voluntario) y e) los herederos, legatarios o donatarios en la sucesión de sus supuestos padres. Todo lo anterior se encuentra establecido en el Código de Familia, artículo 162. Otras consideraciones referidas al tema en el ámbito nacional hablan sobre el establecimiento de la maternidad y su forma para ejercer la acción que se deriva de un derecho. El Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, tomo II, en la sección segunda, hace un relato sobre la figura de maternidad, que se ha considerado como un elemento de la filiación; por tanto, la maternidad es un hecho tangible que comienza a partir de la manifestación del embarazo y por supuesto por el parto, detallando así, dicho documento que la maternidad son hechos materiales, visibles, que no se prestan a incertidumbres ni a equívocos. Casada o no, la madre siempre es cierta, y tal circunstancia puede ser probada. Basándose en su significado, la maternidad es un hecho natural en la mujer que se sujeta a prueba, por lo que se hará mediante un reconocimiento expreso o por simple deducción biológica. La maternidad es un acto protegido por la ley, que en la legislación secundaria que desarrolla en el artículo 136 del Código de Familia. Generalmente, para establecer la maternidad no se recurre tanto a dicha exposición sino que se hace a través de los rasgos de los progenitores. Pero el legislador hace una clara disposición manifestando cómo se puede establecer la maternidad señalando dos formas para comprobarla: 12 Guillermo Uribe Cualla. 91 CSJ. Legislación de Familia

27 18 a) Con la prueba de nacimiento, que se perfecciona desde el momento que la mujer da a luz a un nuevo ser que pasará hacer parte de un estado familiar y social: b) La identidad del nacido, se dará luego de su nacimiento, es decir que la mujer al ejercer su acción de madre tendrá que identificar a su hijo mediante un registro en la Alcaldía correspondiente, por lo tanto estará haciendo un reconocimiento legal, que le servirá en un futuro para utilizarlo como prueba, garantizando de su presunción auténtica de las correspondientes inscripciones, tal como lo enuncie el artículo 196 de dicha ley.

28 19 CAPÍTULO IV 4. REGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE 4.1 Constitución En la legislación salvadoreña han existido trece Constituciones, y en lo concerniente al tema es necesario destacar que fue hasta la Constitución de 1939 que se introdujo un capítulo relativo a la familia y el trabajo, habiéndose reconocido a la familia como la base fundamental del país, por lo cual debía ser protegida especialmente por el Estado. 13 Posteriormente, la reforma de 1944 a la Constitución de 1939 determinó en su artículo 49 que los padres de familia tenían los mismos deberes para con sus hijos, independientemente si provenían de matrimonio o no. 14 En la constitución de 1950 y 1962, la familia constituyó un capítulo especial dentro del Título Régimen de los Derechos Sociales, formado por los artículos 180 y 181; 179 y 180 respectivamente. Consideraron a la familia como la base fundamental de la Sociedad, la cual debía ser protegida especialmente por el Estado. Además reconocieron al matrimonio como el fundamento legal de la familia, el cual descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges, establecieron la igualdad de derechos en relación a la educación, asistencia y protección, ante los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y los adoptivos y que no debían consignarse en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación, como tampoco debía expresarse en las partidas de nacimiento el estado civil de los padres. Posteriormente la Constitución vigente, decretada el 15 de diciembre de 1983 por la Asamblea Constituyente, recoge la protección a la familia, sus miembros e instituciones en la Sección Primera del Capítulo II, del Título II artículos del 32 al 36. Es así como la Constitución no toma únicamente de base el matrimonio para crear una familia; por ello, prescribe que la falta de este no afectará el goce de los derechos de sus hijos ya sea dentro o fuera del matrimonio, en caso contrario ello implicaría una discriminación. 13 Bertrand Galindo, Francisco y otros, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, El Salvador. Edit. Talleres Gráficos UCA, 1999, 3ª. Edición Pag Ibid. Pág. 955.

29 Código de Familia Esta es una Ley Secundaria, que da cumplimiento a lo establecido en nuestra constitución de 1983 que se encuentra el régimen jurídico de la familia, regula las relaciones entre sus miembros, y de éstos con la sociedad. El Estado salvadoreño como institución está en la obligación de proteger a la familia desarrollando leyes adecuadas y creando organismos y servicios necesarios para su cumplimiento, garantizando la igualdad de derechos y obligaciones de los padres y los hijos. 4.3 Formas de Establecer la Maternidad La maternidad será determinada por el parto, ya que se distingue en cuanto a la procedencia de los gametos o preembriones. En cuanto a la paternidad, esta legislación deja libre y a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. Si la madre gestante está casada, la anterior regla que determina la filiación por el parto, viene a atribuir a su marido la paternidad en cualquier supuesto por aplicación de la presunción de paternidad por matrimonio. Incluso, por tanto, si la fecundación se hizo por contribución del marido de otro matrimonio que encargo la gestación. Según nuestra normativa la base legal de las formas de reconocimientos a las que hace referencia el Código de Familia se encuentra en el Art. 135: La paternidad se establece por disposición de ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial. Por Ministerio de Ley En la doctrina de familia, especialmente en el Manual de Derecho de Familia, ya citado dice: al reconocimiento por Ministerio de Ley se le conoce también bajo las denominaciones de disposiciones de la ley o simplemente Disposiciones Legales. Dentro del establecimiento de la paternidad, por disposición de la ley encontramos dos casos que pueden darse para tal situación. 1) A la que hace referencia el Art. 141 del Código de Familia y dice: se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del

30 21 matrimonio y antes de los trescientos días de su disolución o declaratoria de nulidad. Esta presunción también tendrá lugar en casos de nulidad del matrimonio, aún cuando faltare la buena fe de ambos cónyuges, y con todo, la presunción establecida en este artículo no será aplicable, cuando los cónyuges hubieren estado separados por más de un año y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre. Es necesario aclarar que en el Artículo antes mencionado para que no tenga eficacia la presunción de paternidad del marido es necesario que se den dos requisitos y que se den simultáneamente: (a) Que se dé la separación, y (b) Que el reconocimiento sea dado por persona diferente. De no darse tal situación como se ha expuesto, caeríamos en una llamada filiación ineficaz, a lo cual hace referencia el Art. 138 del Código de Familia. Ejemplo: una mujer casada tiene relaciones extramatrimoniales y su esposo se encuentra fuera del país, y el padre biológico inscribe al recién nacido; 2) El segundo caso es el que encontramos en el Art. 142 del Código de Familia que dice Si la madre hubiere contraído otras nupcias en contravención a lo dispuesto en el Art. 17, la paternidad del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio se establecerá conforme a las reglas siguientes: a) Se presume que el hijo es del primer marido si nace dentro de los ciento ochenta días posteriores a la celebración del segundo matrimonio. b) Se presume que el hijo es del segundo marido, si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primero. Se considera necesario hacer mención que el Código de Familia en su Artículo 17 establece: La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto o anulado, podrá contraer

31 22 nuevas nupcias, inmediatamente que quede ejecutoriada la sentencia respectiva, siempre que compruebe que no se encuentra embarazada..,situación que no se daba de igual forma en el Código Civil, ya que para ésta, se requería las segundas nupcias. En el caso de la mujer que contrae nuevo matrimonio, y no compruebe que no está embarazada, la ley ha previsto tal situación, y es allí en donde entra la aplicación del Art. 142 del Código de Familia antes expuesto. Esta es una de las presunciones legales a las cuáles hace referencia el Código de Familia en su Art. 134 y que admiten prueba en contrario, es decir que pueden ser impugnadas por el marido, cuando no sea cierta la paternidad que la ley le atribuyó; dicha situación le garantiza al marido el derecho a impugnar la paternidad, cuando ésta no sea cierta biológicamente. 15 En efecto el Art.142 del código de familia dispone en aras de evitar al hijo un conflicto de paternidad, dos presunciones a.se presume que el padre es el primer marido,si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días posteriores a la celebración del segundo matrimonio, estableciéndose tal presunción en base a que el hijo no pudo ser concebido dentro del segundo matrimonio, por lo tanto la paternidad se la atribuye al primer marido. b. Se presume que el padre es el segundo marido si el hijo nace después de ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio, aun cuando ocurra el nacimiento dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio. Esta presunción tiene como base en primer lugar que el hijo perfectamente pudo haber sido concebido después del segundo matrimonio y en segundo lugar el hecho de que aun cuando el hijo podía haber sido concebido tanto en el primer como en el segundo matrimonio, en el caso de que no hayan transcurrido los trescientos días que establece el Art. 141 inciso primero, se justifica presumir la paternidad del segundo marido, ya que permite atribuir el hijo aun matrimonio vigente y no a uno que ya esta terminado. A la celebración del matrimonio, y antes de los trescientos 15 Código de Familia, 1999 Pág. 197 (Recopilación)

32 23 días siguientes al divorcio, declaratoria de nulidad, cuando los cónyuges no hubiesen estado separados por mas de un año y por ultimo en los casos de segundas nupcias de la mujer donde se determino que el hijo tiene por padres al primer marido si este naciera dentro de los cientos ochenta días después de llevado a cabo el segundo matrimonio o tendrá como padre al segundo esposo si trascurre mas de ciento ochenta días del segundo matrimonio. Por Reconocimiento Voluntario Antes de empezar a desarrollar lo que es en sí el reconocimiento voluntario, se considera oportuno mencionar las características del mismo, referidas en el Manual de Derecho de Familia, p ) Características a. Declarativo: no requiere la capacidad propia de los actos jurídicos y sus efectos son retroactivos al día de la concepción. Una persona es hija de otra no a partir del momento que la reconoce, sino desde el momento que la engendró. b. Personalísimo: no puede hacerlo sino el propio padre, o por intermedio de apoderado especial. c. Unilateral: ya que no es necesario la aceptación por parte del reconocido y tampoco la intervención directa en el acto del beneficiario. d. Irrevocable: Una vez reconocida la paternidad no existe la posibilidad de revocarla, ya que con ésta se crea una relación paterno filial llamada a perdurar en el tiempo, además es irrevocable por el carácter de orden público que tiene la norma que rige el estado familiar de las personas, las cuáles son inderogables por voluntad de las mismas. e. Formal: La declaración de voluntad debe ser manifestada de acuerdo con las formalidades exigidas por la Ley para cada caso en particular.

33 24 f. Puro y simple: en un acto de estas características, la voluntad no puede quedar subordinada a condición o término, así lo determinan las más elementales nociones de moral y buenas costumbres. 16 Después de haber analizado las características del reconocimiento voluntario se considera oportuno hablar de las formas de cómo se puede llevar a cabo dicho reconocimiento, para ello el Art. 143 del Código de Familia que dice el padre puede reconocer voluntariamente al hijo: En la Partida de Nacimiento del hijo, al suministrar los datos para su inscripción en calidad de padre; En la escritura pública de matrimonio o en el acta otorgada ante los oficios de los Gobernadores Políticos Departamentales, Procurador General de la República y Alcaldes Municipales; En acta ante el Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales; En escritura pública, aunque el reconocimiento no sea objeto principal del instrumento; en Testamento; y En escritos u otros actos judiciales. En estos casos el juez deberá extender certificaciones que le soliciten los interesados. Casos Especiales del Reconocimiento Voluntario: Reconocimiento del hijo no nacido y del hijo fallecido Artículo 144 del Código de Familia el padre podrá reconocer al hijo concebido y al hijo fallecido por cualquiera de los medios establecidos y que fueren aplicables. El reconocimiento del hijo fallecido sólo aprovechará a su descendencia. Ejemplo: en una relación extramatrimonial y el hombre va a la guerra y deja a una mujer embarazada, y quiere proteger al hijo que esta por 16 CALDERON DE BUITRADO, Anita, BONILLA DE AVELAR, Emma Dinorah y Otros. Manual de Derecho de Familia (San Salvador; Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, 1994) P. 486.