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1 El derecho a la identidad en la adopción Marisa Herrera I

2 Indice Indice Abreviaturas Prólogo Capítulo I. Marco introductorio I. Introito II. Sobre ciertas ausencias a modo de aclaración previa III. Identidad y adopción III. 1. La identidad como concepto multifacético y transdiciplinario III. 2. La identidad como derecho III Historia y caracterización III El derecho a la identidad como derecho humano III a. El derecho internacional de los derechos humanos III b. El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional III. 3. La adopción de niños desde el derecho a la identidad III. 4. La falacia del biologismo como dogma IV. La Teoría Crítica del Derecho como cimiento filosófico IV. 1. Lineamientos generales IV. 2. Una mirada subyacente: la perspectiva de género V. Los derechos humanos como cimiento político cultural y normativo V. 1. Un marco general y obligado V. 2. Derechos humanos y derecho de familia IV. 3. El desarrollo de los derechos sociales V. 4. Derechos humanos y derechos de niños y adolescentes V La protección integral de niñas, niños y adolescentes II

3 V El principio de autonomía o capacidad progresiva de niños y adolescentes VI. El MERCOSUR como perspectiva territorial- comparada VII. La sociología jurídica como cimiento metodológico VIII. Algunas sustituciones lingüísticas VIII. 1. Menores por Niñas, niños, adolescentes o jóvenes VIII. 2. Familia de biológica por Familia de origen VIII. 3. Abandono por Desamparo VIII. 4. Patria potestad por Responsabilidad parental IX. Palabras de cierre Capítulo II. Derechos sociales, identidad y adopción I. Preludio II. El derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen como derecho humano II. 1. La familia de origen en el bloque de constitucionalidad II. 2. La revalorización de la familia de origen en los códigos de niñez y adolescencia de América Latina II. 3. La supremacía de la familia de origen en las leyes de adopción II. 4. El derecho a vivir en la familia de origen en la hermenéutica Judicial II. 5. La revalorización de la familia ampliada y referentes afectivos como eslabones previos a la adopción II El rol de la familia ampliada y los referentes afectivos en el derecho nacional II El derecho comparado III. Las madres como principales referentes de la familia de origen en la adopción III. 1. La maternidad como un concepto inasequible III

4 III. 2. Derecho y realidad: las madres y el desprendimiento de un hijo en adopción IV. Familia, pobreza y adopción IV. 1. Aproximaciones generales IV. 2. A qué nos referimos cuando hablamos de pobreza? IV. 3. Las carencias socio-económicas en las historias de adopción. Una retrospectiva jurisprudencial V. Dos principios atinentes a la adopción derivados del derecho a vivir en la familia de origen V. 1. La separación de la familia de origen como medida extrema V La judicialización de la pobreza V La separación de un niño de su familia de origen como injerencia estatal. Una mirada desde el derecho comunitario el derecho a la vida familiar V. 2. La adopción como institución subsidiaria VI. Familia, derechos sociales y adopción VI. 1. Introito VI. 2. La falacia de la familia de origen como responsable única VI. 3. El concepto de prevención en el campo de la adopción VI. 4. Políticas públicas y adopción VI Misceláneas sobre las políticas universales VI Políticas públicas focalizadas destinadas al fortalecimiento de la familia o a una adopción segura VI a. Introducción VI b. Algunas experiencias concretas sobre fortalecimiento familiar VI c. El derecho a nacer deseado. Adopción y derechos sexuales y reproductivos IV d. Identificación del recién nacido, sustitución de identidad y adopción IV

5 IV d. 1. Inscripción y adopción IV d. 2. Propuestas de interpretación y modificación legislativa VI e. La figura paterna en la adopción y el derecho a tener filiación VI e. 1. La efectividad del art. 255 del Código Civil y su relación con la adopción VI e. 2. Una propuesta preventiva en materia de filiación extramatrimonial, adopción e identidad VI Políticas pos adopción VII. El rol de los operadores y el respeto por el derecho a la identidad VII. 1. Una mirada revisionista sobre la intervención de la justicia en y con familias pobres VII El modelo de intervención tradicional VII El modelo actual y perfectible VII. 2. La perspectiva sistémica como marco epistemológico VII Lineamientos generales VII Hacia un cambio en los operadores que trabajan en adopción para respetar el derecho a la identidad de los niños VII. 3. Propuestas de interpretación y modificación VIII. Palabras de cierre Capítulo III. El consentimiento informado en la adopción I. El rol de los progenitores en el proceso de adopción II. La doctrina del consentimiento informado en la adopción II. 1. Concepto II. 2. En qué consiste el ingreso de la doctrina del consentimiento informado al derecho de adopción? II. 3. El consentimiento informado como proceso V

6 III. El patrocinio letrado como herramienta fundamental en respeto de derechos humanos múltiples: derecho a la identidad, derecho a vivir con la familia de origen y derecho de defensa en juicio IV. Un debate inconcluso: la guarda de hecho. Autonomía de la voluntad y orden público en el campo de la adopción IV. 1. Palabras de apertura IV. 2. Pueden los progenitores elegir los futuros padres adoptivos de su hijo? IV. 3. Las voces de la doctrina nacional IV. 4. Las voces de la jurisprudencia nacional IV. 5. La guarda de hecho en el derecho comparado IV Los distintos sistemas normativos sobre adopción como herramienta de comprensión IV La relación directa entre la familia de origen y la familia adoptiva como práctica reglada IV La legalización de la guarda de hecho en el derecho español IV. 6. Propuestas de interpretación y modificación legislativa V. Citación, consentimiento y el carácter de parte como escala ascendente hacia un mayor protagonismo de los progenitores en la adopción de un hijo V. 1. La citación como conflicto sorteado V La fuerza normativa de la doctrina de los derechos humanos V Citación y dificultad. Su armonización con el derecho de defensa V. 2. El consentimiento de los padres V Los debates pendientes V El estado del arte en la ley a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacional V El derecho comparado V. 3. El carácter de parte de los progenitores. La faz dinámica de la identidad como elemento delimitador VI

7 VI. El estado puerperal como vicio del consentimiento VI. 1. Lineamientos generales VI. 2. El estado puerperal en la ley VI. 3. El derecho comparado VI. 4. Propuesta de interpretación y reforma legislativa VII. Arrepentimiento o retractación del consentimiento para la adopción VII. 1. El arrepentimiento en el derecho nacional VII. 2. El derecho comparado VII. 3. Propuestas de interpretación y modificación legislativa. Remisión VIII. El rol de los padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados en la adopción VIII. 1. Su revalorización a la luz de las nuevas conceptualizaciones VIII. 2. El derecho comparado VIII. 3. Bases para algunas propuestas de modificación IX. Hacia un nuevo procedimiento en materia de adopción IX. 1. La declaración en estado de adoptabilidad como figura fantasma IX. 2. La guarda con miras a la adopción como un proceso híbrido IX. 3. Propuestas de modificación legislativa A.1) Declaración judicial de un niño en estado de adoptabilidad proveniente de una guarda de hecho A. 2) Declaración judicial en estado de adoptabilidad por desprendimiento de un hijo ante la autoridad judicial u organismo administrativo B) Declaración judicial en estado de adoptabilidad forzada Capítulo IV. Identidad y tipos de adopción I. Delimitación del campo de estudio II. Los tipos de adopción II. 1. Algunas consideraciones generales II. 2. Derecho a la identidad y tipos de adopción VII

8 II El juego entre la adopción simple y plena en la ley II Régimen dual o único? II La constitucionalidad de la adopción plena II a. Apertura de la adopción plena II b. Revocación de la adopción plena II c. Conversión de la adopción simple en plena II La revalorización de la adopción simple II a. La filiación aditiva II b. Derecho y realidad sobre la adopción simple en el derecho vigente II c. Presencia de la adopción simple en la jurisprudencia nacional II. 3. Los tipos de adopción en el derecho comparado II El derecho latinoamericano II El derecho europeo II El derecho norteamericano: la adopción abierta II. 4. Propuestas de interpretación y modificación legislativa III. Relación fraterna, adopción simple e identidad III. 1. El derecho comparado III. 2. El derecho nacional IV. Todas las adopciones de un mismo adoptante deben ser del mismo tipo? Revisión crítica del art. 313 segundo párrafo V. Una mirada crítica sobre el art. 327 del Código Civil V. 1. El derecho nacional V. 2. El derecho comparado VI. Palabras de cierre Capítulo V. El derecho a conocer los orígenes en la adopción I. Preludio II. Breves consideraciones psicológicas sobre el conocimiento de los orígenes como mirada previa y obligada VIII

9 III. El derecho a conocer los orígenes como derecho humano III.1. La Convención sobre los Derechos del Niño III. 2. Reconocimiento constitucional del derecho a conocer los orígenes IV. El derecho a conocer los orígenes en colisión con el derecho a la intimidad de los progenitores en el derecho comparado IV. 1. A modo introductorio: la determinación de la maternidad en respeto por el derecho a la identidad debería ser legal o también podría ser voluntaria? IV. 2. El derecho a conocer los orígenes y el derecho a la intimidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos IV Plataforma fáctica IV La sentencia y sus refutaciones IV. 3. El derecho a conocer los orígenes del adoptado en el derecho europeo IV. 4. El derecho a conocer los orígenes en el derecho norteamericano IV. 5. El derecho a los orígenes del adoptado en el derecho latinoamericano V. El derecho a conocer los orígenes del adoptado en el derecho argentino V. 1. Palabras de apertura. El derecho a conocer los orígenes en el derecho de familia V. 2. El derecho a los orígenes en la filiación adoptiva V Algunas advertencias sobre el derecho a los orígenes en la ley V El derecho a los orígenes en la jurisprudencia nacional V a. Primer caso testigo V b. Segundo caso testigo V c. Tercer caso testigo V Estudio exegético y crítico sobre la ley V a. El acceso a los orígenes y las condiciones personales y aptitudes de los adoptantes (art. 317 inc. c del Código Civil) IX

10 V a. 1. El hacer conocer los orígenes como pauta para evaluar la aptitud de los adoptantes V a.2. Un interesante antecedente jurisprudencial V a. 3. Propuestas de reforma legislativa V b. El compromiso de los padres adoptivos de hacer conocer los orígenes al adoptado (art. 321 inc. h del Código Civil) V b.1. Los padres adoptivos como principales comprometidos V b.2. Compromiso u obligación? V b. 3. Otro supuesto de responsabilidad civil en el ámbito familiar? V b. 4. Propuesta de interpretación y reforma legislativa V c. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes y el acceso al expediente (art. 328 del Código Civil) V c. 1. Consideraciones generales V c. 2. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes V c. 3. Vías para acceder al conocimiento sobre los orígenes V c. 4. La figura del habeas data en la adopción V c. 5. Propuestas de reforma legislativa V d. La participación del adoptado en defensa de su derecho a los orígenes V d. 1. Escucha y consentimiento V d. 2. Propuestas de reforma legislativa VI. Partida de nacimiento, origen y adopción VI. 1. La destrucción de la partida de origen como violación a la identidad VI. 2. Limitaciones al acceso a la partida originaria VI. 3. Propuestas de modificación legislativa VII. El derecho a la verdad VII.1. Introito VII. 2. Algunas consideraciones generales sobre el derecho a la verdad VII. 3. El derecho a la verdad y los casos de supresión o sustitución del X

11 estado civil VII Síntesis sobre los antecedentes jurisprudenciales VII Jurisprudencia constitucional: el caso Vázquez Ferrá VII a. Los hechos VII b. La sentencia VII c. Su impacto y estado actual del arte VII. 4. Cierre provisorio sobre el derecho a la verdad Capítulo VI. El nombre del adoptado I. Introito I. 1. Algunas connotaciones generales sobre el nombre de las personas I Introducción I La naturaleza jurídica del nombre I El nombre desde el vértice normativo I a. El nombre en el derecho internacional de los derechos humanos I b. Reconocimiento en los textos constitucionales I. 2. La interacción entre el derecho a la identidad y el nombre de las personas II. El nombre como entidad estática, dinámica o ambas? III. Un dilema medular y latente: la autonomía de la voluntad y el orden público en el nombre de las personas III. 1. Palabras introductorias III. 2. El nombre de las personas en el derecho comparado III. 3. La tensión orden público - autonomía de la voluntad en la hermenéutica jurisprudencial III Preludio III El estado del arte en la jurisprudencia de la última década IV. El derecho al nombre en la legislación proyectada V. El derecho al nombre en la adopción XI

12 V. 1. Nombre, adopción y derecho comparado V Nombre, adopción y derecho latinoamericano V Nombre, adopción y derecho europeo V. 2. El nombre de pila del adoptado V Consideraciones generales V Cuestiones identitarias: algunos aspectos psicosociales V Hijos biológicos e hijos adoptivos: Diferencia o discriminación? V El nombre de pila en la adopción desde el discurso judicial V a. En los repertorios de ayer V b. En los repertorios de hoy V El cambio de nombre de pila en la doctrina nacional V El nombre de pila en los proyectos de reforma legislativa y reuniones académicas V Hacia la consolidación de un cambio en materia de nombre de pila del adoptado. Propuesta de modificación legislativa V. 3. El apellido en la adopción simple V Apellido, adopción y ley V Apellido, adopción simple y ley V Apellido, adopción simple y ley V a. Consideraciones generales V b. El orden de los apellidos. La revalorización del apellido portado como respeto a la identidad en su faz dinámica V c. El principio de capacidad progresiva y el ejercicio del derecho a conservar y/o adicionar el apellido de origen V d. Una propuesta bien intencionada pero discutible V e. Propuestas de interpretación y modificación legislativa V El apellido en la adopción de integración V a. Silencios que perduran V b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa XII

13 V. 5. El apellido en la adopción plena V Una cuestión menos debatida V El tema en la jurisprudencia nacional V Propuestas de interpretación y modificación legislativa V. 6. Cuestiones excepcionales sobre el nombre del adoptado V Separación personal, viudez y enfermedad mental V a. Planteo del problema V b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa V Revocación y/o nulidad de la adopción V a. Un conflicto que afecta la identidad dinámica V b. Propuestas de interpretación y modificación legislativa VI. Corolario Capítulo VII. Una investigación exploratoria sobre el derecho a vivir en familia de niños y jóvenes institucionalizados 1. Derecho y realidad o Realidad y Derecho 2. Objetivos 3. Diseño metodológico 4. La muestra 5. Interpretación de los datos Los efectos perversos de la institucionalización de niños como cuestión previa Acerca de la elaboración de los informes Información general Las causas de la institucionalización El maltrato El nivel socioeconómico de la familia de origen como concausa determinante Otras causas XIII

14 Una conclusión parcial Acciones, estrategias o modos de intervención Los tiempos de la infancia y del derecho El egreso La inserción laboral como una herramienta de intervención de suma utilidad Padrinazgo, prohijamiento, adolescencia e identidad La relación intersistemas (familia- hogar del niño- hogar de los hermanos y sistema judicial) Acciones innovadoras Prevención de la institucionalización 6. Conclusiones Bibliografía XIV

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