VERSIÓN NO CONFIDENCIAL

Transcripción

1 VERSIÓN NO CONFIDENCIAL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : TELEFÓNICA MÓVILES S.A. DENUNCIADA : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. MATERIA : PUBLICIDAD ACTOS DE ENGAÑO ACTOS DE COMPARACIÓN INDEBIDA MEDIDAS CORRECTIVAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MULTA COSTAS Y COSTOS ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución /CCD-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009 que declaró infundada la denuncia presentada por Telefónica Móviles S.A. contra América Móvil Perú S.A.C. por la presunta comisión de un acto en la modalidad de engaño, supuesto contemplado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, en el extremo referido a la difusión de la promoción Baja tu ringtone del grupo Líbido pues la publicidad controvertida anunciaba la descarga gratuita del tono del grupo Líbido, la cual no incluía el costo por el servicio de Internet; y, un usuario del servicio de telefonía móvil entendía naturalmente que si para descargar dicho tono desde su teléfono móvil necesitaba acceder a Internet, este debía contar con la capacidad necesaria que posibilite la aplicación del servicio de Internet y, consecuentemente, la descarga del tono anunciado. De otro lado, se REVOCA la Resolución /CCD-INDECOPI que declaró infundada la denuncia por la presunta comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de comparación indebida, supuesto contemplado en el artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, respecto de la difusión de las afirmaciones Porque nos gusta la calidad de su señal y Porque descubrimos que te atiende mejor ; y, en consecuencia, se declara fundado el referido extremo, imponiendo a la denunciada una multa de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, se CONFIRMA la Resolución /CCD-INDECOPI en el extremo que declaró infundada la denuncia por la difusión de la afirmación Porque tiene la mayor cobertura del Perú. El anuncio televisivo difundido por América Móvil Perú S.A.C. aludía inequívocamente y de manera indirecta a Telefónica Móviles S.A., con M-SC1-02/1A

2 la finalidad de establecer una confrontación entre las ofertas de ambas operadoras; y, destacar la supremacía de los servicios brindados por la denunciada sobre la base de atributos no susceptibles de comprobación tales como la calidad de la señal y el servicio de atención al cliente. De otro lado, el atributo referido a la mayor cobertura en el servicio de telefonía móvil constituye una afirmación objetiva, cuya veracidad y exactitud fue acreditada por la denunciada. Por tanto, se ORDENA a América Móvil Perú S.A.C. el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios denunciados u otros similares que hagan una referencia inequívoca a Telefónica Móviles S.A., de manera indirecta o indirecta, con la finalidad de resaltar las ventajas de sus servicios frente a los servicios ofrecidos por la denunciante sobre la base de afirmaciones subjetivas; y, que asuma el pago de las costas y los costos del presente procedimiento. SANCIÓN: CUARENTA (40) UIT Lima, 12 de octubre de 2010 I. ANTECEDENTES 1. El 26 de mayo de 2009, Telefónica Móviles S.A. (en adelante, Telefónica) denunció a América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, Claro) 1 ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI (en adelante, la Comisión) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de engaño y comparación indebida, supuestos contemplados en los artículos 8 y 12 del Decreto Legislativo Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal), respectivamente. 2. En su denuncia, Telefónica refirió lo siguiente: - Respecto de los actos de engaño: (i) (ii) Claro difundió un spot televisivo y un anuncio gráfico en el que se consignaban las afirmaciones Baja sin costo tu tono de Líbido y Baja tu tono gratis, respectivamente, para informar a los consumidores sobre la posibilidad de descargar gratuitamente un tono del grupo musical Líbido en cualquier equipo móvil Claro ; tanto el scroll del spot televisivo como el texto legal del anuncio 1 R.U.C.: /38

3 gráfico consignaban en letras pequeñas la siguiente indicación: Aplican costos de uso de Internet móvil según tarifas del plan del cliente, lo cual resultaba contradictorio con el mensaje principal difundido en los anuncios cuestionados, toda vez que la descarga del tono anunciado no era gratuita, sino que se encontraba sujeta a los costos del uso de Internet móvil; y, (iii) pese a que se entendía que se podía descargar el tono del grupo Líbido desde cualquier equipo móvil Claro, en la página web de Claro se señalaba que dicha promoción era válida únicamente para equipos con capacidad multimedia y funcionalidad de navegación WAP 2, lo que resultaba incompatible con el mensaje principal transmitido por la publicidad cuestionada. - Respecto de los actos de equiparación indebida: (i) (ii) Claro realizó una campaña publicitaria en la cual utilizó la imagen del grupo musical Líbido para difundir las siguientes afirmaciones: Nosotros nos cambiamos a Claro, Qué esperas? cámbiate tú también, Porque nos gusta la calidad de su señal, Porque descubrimos que te atiende mejor y Porque tiene la mayor cobertura del Perú, con la finalidad de atribuirse una condición de superioridad respecto de los demás operadores de telefonía móvil, como Telefónica, sobre la base de atributos tales como la calidad de la señal, el servicio de atención al cliente y la cobertura, lo que constituía publicidad de tono excluyente comparativo 3 ; las frases Nosotros nos cambiamos a Claro, Qué esperas? cámbiate tú también hacía una referencia directa e inequívoca a Telefónica, induciendo a los consumidores a asociar al grupo Líbido como la nueva imagen comercial de Claro, toda vez que hasta antes del 21 de abril de 2009, fecha en la cual la denunciada inició la difusión de la campaña infractora 4, el grupo Líbido era La navegación WAP (Wireless Access Protocol o Protocolo de Aplicaciones Inalámbricas en su traducción libre) consiste en una aplicación utilizada a nivel internacional en las comunicaciones inalámbricas para facilitar el acceso de los usuarios a Internet. Al respecto, la denunciante señaló que los anuncios cuestionados no calificaban como publicidad testimonial, debido a que las afirmaciones emitidas por los integrantes del grupo musical Líbido respondían a un guión proporcionado por Claro, en virtud del cual habían recibido una contraprestación. De ello se advertía que los integrantes del grupo Líbido no actuaban como testigos que habían experimentado el servicio brindado por Claro, sino como portavoces de esta y, en consecuencia, como la imagen publicitaria de dicha empresa. Según la denunciante, constituía un hecho público y notorio que el grupo musical Líbido formó parte de la imagen publicitaria de Movistar hasta el 8 de abril de /38

4 identificado por los consumidores como la imagen de la marca Movistar de Telefónica; (iv) las afirmaciones Porque nos gusta la calidad de su señal y Porque descubrimos que te atiende mejor, resaltaba la supuesta supremacía de Claro sobre la base de aspectos de carácter subjetivos u opinables que además resultaban impertinentes, tales como la calidad de la señal y el servicio de atención al cliente, conducta que se encontraba prohibida por los literales a) y d) del artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; y, (v) la afirmación Porque tiene la mayor cobertura del Perú no solo no se encontraba sustentada en resultados obtenidos mediante el empleo de las metodologías establecidas por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL (en adelante, OSIPTEL), sino que estos tampoco habían sido supervisados ni fiscalizados por dicho organismo regulador, lo que demostraba que la referida frase contenía información falsa e inexacta, infringiendo los literales a) y b) del artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 3. Por Resolución del 10 de junio de 2009, la Comisión admitió a trámite la denuncia presentada contra Claro. 4. El 10 de julio de 2009, Claro presentó sus descargos alegando lo siguiente: - Respecto de los actos de engaño: (i) (ii) La publicidad indicaba que la descarga del tono del grupo Líbido era gratuita, por lo que un consumidor entendía que únicamente debía asumir el costo regular por el servicio de Internet, de acuerdo a las tarifas propias del plan que haya contratado con la empresa, considerando que resultaba evidente que para descargar un tono de Internet era necesario contar con la aplicación del servicio de Internet y, en consecuencia, asumir el costo de su conexión; y, un consumidor que deseaba descargar un tono de Internet para su equipo móvil, entendía que necesariamente debía contar con un equipo que le permita acceder a dicha red y que posea la capacidad necesaria para efectuar este tipo de descargas; circunstancia que además fue informada en su página web. - Respecto de los actos de equiparación indebida: 4/38

5 (i) (ii) El anuncio imputado se limitaba a recoger la percepción y experiencia personal de los integrantes del grupo musical Líbido respecto del servicio brindado por Claro y los motivos por los cuales decidieron contratar sus servicios, lo cual se desprendía del documento denominado Autorización de uso publicitario testimonial del 20 de abril de , por lo que el hecho de que el grupo Líbido haya recibido una retribución por haber participado en el spot televisivo cuestionado, no era un elemento relevante para determinar que este no constituía publicidad testimonial, como alegó Telefónica; para que exista publicidad comparativa en este caso, Telefónica debía demostrar que los anuncios denunciados hacían referencia a ella expresamente o, de manera indirecta, a través del uso de determinados elementos que inequívocamente aludan a su marca Movistar tales como el logo, colores, entre otros, lo que no ocurría en la publicidad cuestionada; (iii) la frase Nosotros nos cambiamos a Claro, utilizada por los integrantes del grupo Líbido, constituía una afirmación de carácter general a través de la cual los miembros de dicha agrupación daban a entender que antes ellos no habían optado por utilizar los servicios de Claro y ahora sí, por lo que no hacía referencia alguna a Telefónica; (iv) si bien el grupo Líbido fue la imagen comercial de Movistar, ello no implicaba que las afirmaciones que efectuaron en la publicidad cuestionada eran necesariamente percibidas por los consumidores como una comparación de los servicios de Claro con los de Telefónica, pues lo contrario implicaría afirmar que los artistas o grupos musicales que han sido la imagen de una determinada empresa, no podrían formar parte de la publicidad de un competidor, en la medida que siempre existiría una alusión inequívoca a la empresa con la inicialmente contrataron los servicios de publicidad, premisa que resultaba absurda 6 ; (v) la afirmación Porque nos gusta la calidad de su señal informaba a los consumidores sobre el estándar de calidad de la señal de 5 6 Al respecto, la denunciada alegó que dicho documento fue suscrito por los integrantes del grupo Líbido con anterioridad a la difusión de la publicidad cuestionada. Claro precisó que en el supuesto que la autoridad considere que la publicidad denunciada es comparativa, tampoco existiría un acto de competencia desleal, toda vez que las afirmaciones efectuadas en el spot televisivo por los integrantes del grupo Líbido tenían sustento objetivo. 5/38

6 Claro, lo cual se encontraba respaldado en los reportes del OSIPTEL, toda vez que esta había cumplido con los parámetros de calidad exigidos por dicho organismo regulador 7 ; (vi) la afirmación Porque descubrimos que te atiende mejor, se encontraba basada en el criterio utilizado por el OSIPTEL para medir la calidad del servicio de atención al cliente brindado por los operadores de telefonía móvil, sobre la base del tiempo de respuesta a los reclamos, siendo que en el transcurso del año 2010 Claro no solo había cumplido con las metas impuestas por el OSIPTEL, sino que además ha presentado mejores índices de atención que Telefónica y Nextel 8 ; y, (vii) la afirmación Porque tiene la mayor cobertura del Perú, se encontraba respaldada por información pública y oficial difundida por el OSIPTEL en su página web, la cual evidenciaba que Claro contaba con la mayor cobertura en el servicio de telefonía móvil en el país 9 ; 5. Mediante Resolución /CCD-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009, la Comisión declaró infundada la denuncia interpuesta contra Claro por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de engaño y comparación indebida, en virtud a los siguientes fundamentos: - Respecto de los actos de engaño: (i) La oferta de Claro realizaba una distinción entre el costo del tono del grupo Líbido y el costo del servicio de Internet, por lo que considerando que la publicidad cuestionada se circunscribía a anunciar la descarga gratuita del referido tono musical, resultaba razonable deducir que tal beneficio no se extendía al servicio de Internet, cuyo costo debía ser asumido por los consumidores; y, Claro añadió que en anteriores pronunciamientos la Sala determinó que resultaba legal efectuar la comparación de los indicadores de calidad de las empresas de telefonía móvil sobre la base de la información publicada por el OSIPTEL. Claro señaló que los resultados presentados por el OSIPTEL concordaban con los resultados del estudio elaborado por la empresa Mktrends S.A. en el mes de marzo de 2009, la cual evaluó la atención de los diferentes operadores de telefonía móvil, concluyendo que los usuarios percibían que Claro brindaba un mejor servicio de atención al cliente en comparación con Movistar. La denunciada precisó que en anteriores pronunciamientos la autoridad determinó que los reportes elaborados por el OSIPTEL constituían una fuente válida para efectuar comparaciones sobre la cobertura del servicio de telefonía móvil que brindaban los operados en el mercado. 6/38

7 (ii) resultaba previsible para los usuarios de Claro entender que para acceder al servicio de Internet y descargar el tono ofrecido, sus teléfonos móviles debían contar con la capacidad técnica necesaria que así lo permita, en el entendido que no todos los equipos móviles Claro poseen tecnologías similares. - Respecto de los actos de equiparación indebida: (i) (ii) El mensaje publicitario contenido en los anuncios denunciados consistía en informar a los consumidores que los integrantes del grupo Líbido habían iniciado una relación contractual de prestación de servicios de telefonía móvil con Claro, así como las razones que los motivaron a adoptar dicha decisión, tales como: Porque nos gusta la calidad de su señal, Porque tiene la mayor cobertura del Perú y Porque descubrimos que te atiende mejor ; los anuncios cuestionados contenían exageraciones publicitarias constituidas por juicios estimativos y valorativos respecto de la calidad de la señal de Claro y de su servicio de atención al cliente, así como una afirmación de tono excluyente respecto de la cobertura de los servicios de telefonía móvil brindados por dicho operador, mas no aludían directa o indirectamente a Movistar o a Telefónica, por lo que no constituían supuestos de publicidad comparativa; y, (iii) los anuncios controvertidos no comparaban las ventajas de los servicios de telefonía móvil brindados por Claro, respecto de los servicios ofrecidos por Telefónica sino que se limitaban a informar a los consumidores sobre su posición de preeminencia respecto de la cobertura a nivel nacional, sin hacer referencia a algún competidor. 6. Asimismo, la Comisión determinó que toda vez que la denuncia y la resolución que la admitió a trámite no imputaron contra Claro la presunta difusión de publicidad testimonial ilegal, no correspondía pronunciarse sobre dicho extremo, por no ser parte de la materia controvertida en el presente caso. 7. El 2 de diciembre de 2009, Telefónica apeló la Resolución /CCD-INDECOPI reiterando los argumentos expuestos ante la Comisión. A ello añadió lo siguiente: (i) La resolución apelada debía declararse nula por falta de motivación, toda vez que: a) no se pronunció respecto a la autenticidad de los testimonios vertidos por el grupo Líbido en la 7/38

8 publicidad testimonial cuestionada, pese a haber sido un extremo cuestionado en su denuncia 10 ; b) no imputó a Claro la impertinencia de las afirmaciones difundidas en la publicidad cuestionada ni mucho menos analizó esta cuestión controvertida; y, c) no se pronunció respecto de los medios probatorios que aportó durante el procedimiento para demostrar que los consumidores percibían que los anuncios cuestionados hacían una referencia inequívoca a Telefónica 11 ; (ii) la campaña publicitaria difundida por Claro se encontraba enmarcada en un contexto eminentemente comparativo donde se hacía una alusión implícita, pero inequívoca, a Movistar en virtud a los siguientes argumentos: a) los integrantes del grupo Líbido fueron usuarios de Movistar y formaron parte de la campaña publicitaria de Telefónica hasta el 8 de abril de 2009; b) la campaña cuestionada fue difundida por Claro inmediatamente después de que el grupo Líbido dejó de ser la imagen publicitaria de la denunciante; c) los anuncios publicitarios controvertidos utilizaban adjetivos comparativos tales como mejor y mayor ; d) la publicidad cuestionada generaba la percepción en los consumidores de que se estaba haciendo referencia a Telefónica; y, (iii) la comparación difundida por Claro resultaba desleal toda vez que aludía inequívocamente a Telefónica sobre la base de aspectos puramente subjetivos y opinables, como lo son la calidad de la señal y el servicio de atención al cliente; afirmaciones cuya veracidad no fueron acreditadas por la denunciada en el transcurso de procedimiento. 8. El 22 de marzo de 2010, Claro presentó un escrito reiterando los argumentos de sus descargos. En dicha oportunidad, solicitó el uso de la palabra. 9. El 31 de agosto de 2010, se llevó a cabo la audiencia de informe oral solicitada por la denunciada, con la asistencia de los representantes de ambas partes, quienes reiteraron los alegatos expuestos en el transcurso del procedimiento Sin perjuicio de ello, Telefónica precisó que los anuncios difundidos no calificaban como publicidad testimonial pues no resultaba natural que los integrantes del grupo Líbido se hayan encontrado en la capacidad de comprobar el servicio de atención al cliente y la calidad de la señal de Claro en un período corto de tiempo, siendo que las autorizaciones presentadas por Claro no acreditaban una experiencia real y reciente de los presuntos testigos respecto de los atributos promocionados por Claro. Al respecto, Telefónica presentó diversa documentación extraída de las páginas web de Facebook, Youtube, entre otras, la cual reproducía los comentarios de los consumidores respecto de la difusión de la publicidad objeto de controversia. 8/38

9 10. El 7 de septiembre de 2010, Telefónica presentó un escrito reiterando los argumentos expuestos durante el procedimiento. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 11. La Sala considera que debe determinar lo siguiente: (i) Si corresponde declarar la nulidad de la Resolución /CCD-INDECOPI del 12 de agosto de 2009 emitida por la Comisión; (ii) de ser el caso, si Claro incurrió en un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto contemplado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; (iii) de ser el caso, si Claro incurrió en un acto de competencia desleal en la modalidad de equiparación indebida, supuesto contemplado en el artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; (iv) de ser el caso, si corresponde ordenar una medida correctiva a Claro por la difusión de la publicidad cuestionada; (v) de ser el caso, si corresponde imponer una sanción a Claro por los hechos denunciados; y, (vi) de ser el caso, si corresponde ordenar a Claro el pago de costas y costos del procedimiento. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 De las nulidades alegadas por Telefónica III.1.1 De la imputación de cargos 12. Por Resolución del 10 de junio de 2009, la Comisión admitió a trámite la denuncia presentada por Telefónica contra Claro por los siguientes hechos 12 : La presunta comisión de actos de comparación indebida, en un contexto de publicidad de tono excluyente comparativo, debido a que Claro se atribuiría supremacía sobre la base de: (i) aspectos de carácter subjetivos u opinables, 12 Ver de fojas 112 a 117 del expediente. 9/38

10 por la difusión de las afirmaciones Porque nos gusta la calidad de su señal y Porque descubrimos que te atiende mejor ; y, (ii) un aspecto de carácter objetivo, por emplear la afirmación Porque tiene la mayor cobertura del Perú ; y, la presunta comisión de actos de engaño, puesto que Claro señalaría que se podría descargar gratuitamente un tono del grupo Líbido ; pese a que según el scroll del anuncio televisivo y el texto legal de los anuncios gráficos se aplicarían los costos por el uso de Internet móvil según tarifas del plan del cliente. Asimismo, si bien un consumidor entendería que todos los usuarios con un equipo celular de Claro podrán descargar gratuitamente este tono, en la página web de la denunciada se indicaría que únicamente podrán acceder a ello los equipos Claro con capacidad multimedia y funcionalidad de navegación WAP. 13. La resolución apelada determinó que toda vez que la denuncia y la resolución que admitió la misma no imputaron a Claro la presunta difusión de publicidad testimonial ilícita, conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal 13, no correspondía pronunciarse sobre dicho extremo, por no ser parte de la materia controvertida en el presente caso. 14. En su apelación, Telefónica sostuvo que la resolución apelada debía declararse nula por falta de motivación, toda vez que no se había pronunciado respecto de la autenticidad de los testimonios vertidos por los integrantes del grupo Líbido en el marco de la difusión de publicidad testimonial, pese a haber sido una materia cuestionada en su denuncia, así como un extremo respecto del cual Claro ejerció su derecho de defensa. 15. El artículo 10 de la Ley Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, Ley del Procedimiento Administrativo General), en lo que respecta a la nulidad de un acto administrativo, establece lo siguiente: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: i. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. ii. El defecto o la omisión de algunos de sus requisitos de validez 14, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto que se refiere el Artículo DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.- Artículo 8.- Actos de engaño.- ( ) Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 10/38

11 iii. Los actos expresos o lo que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos esenciales para si adquisición. iv. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. (Subrayado añadido). 16. De la revisión del expediente, se evidencia que Telefónica denunció a Claro expresamente por los siguientes hechos: ( ) luego de analizar superficial e integralmente las piezas publicitarias materia de denuncia, llegará a concluir fácilmente que el servicio de telefonía móvil de CLARO es mejor en comparación con los servicios de nuestra empresa (MOVISTAR), atendiendo a ciertos atributos tales como la calidad de señal, la atención al cliente y la cobertura. ( ) Atendiendo a lo expuesto, no queda otra cosa que concluir que los anuncios publicitarios propalados por CLARO no califican, en modo alguno, como publicidad testimonial en la que se vierten las opiniones o experiencias personales de los miembros del grupo Líbido, por lo que solicitamos a la Comisión se sirva desestimar de plano dicho eventual argumento de defensa 15. (Subrayado añadido). 17. Como puede apreciarse, Telefónica precisó claramente en su denuncia que los anuncios controvertidos no calificaban como publicidad testimonial sino como publicidad comparativa, en tanto estos no hacían referencia a las experiencias de los integrantes del grupo Líbido como usuarios del servicio contratado con Claro, sino que establecían una confrontación entre los servicios ofrecidos por la denunciada y los brindados por Telefónica, destacando una supuesta supremacía de los primeros respecto de los segundos sobre la base de atributos subjetivos. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. (Subrayado añadido). 15 Cabe precisar que el argumento referido a que las afirmaciones de los integrantes del grupo Líbido eran meramente subjetivas por lo que no requerían algún tipo de sustento objetivo, fue esbozado por Claro en la comunicación del 29 de abril de 2009 remitida a Telefónica en respuesta a su carta del 27 de abril de 2009, cursadas con anterioridad al inicio del presente procedimiento. Ver a fojas 98 del expediente. 11/38

12 18. Ahora bien, el hecho de que Telefónica alegue en su apelación que también denunció a Claro por la difusión de publicidad testimonial ilegal, resulta contradictorio con la argumentación desarrollada en su denuncia pues, a su criterio, la publicidad cuestionada no era publicidad testimonial, tal como fue negado de plano por la propia denunciante. 19. Asimismo, si bien en su denuncia Telefónica cuestionó la autenticidad de las afirmaciones difundidas por el grupo Líbido, ello se produjo con la finalidad de sustentar que los anuncios controvertidos no se trataban de publicidad testimonial, es decir, para contradecir las eventuales alegaciones de Claro. 20. Como se puede advertir, la primera instancia imputó contra Claro la presunta comisión de un acto de engaño y de comparación indebida, infracciones que fueron señaladas por Telefónica en su denuncia, sin contemplar el supuesto de publicidad testimonial toda vez que esta hipótesis fue expresamente negada por la denunciante al sostener que los anuncios controvertidos constituían publicidad comparativa. 21. De otro lado, si bien preponderantemente la argumentación de defensa de Claro 16 se encontró referida a que el testimonio del grupo Líbido era auténtico, debe precisarse que esta tenía como finalidad desestimar la presunta comisión de actos de comparación indebida imputados en su contra, alegando que los integrantes del referido musical se limitaron a trasmitir, a través de los anuncios cuestionados, sus experiencias personales y recientes sobre el servicio brindado por Claro, sin hacer referencia alguna a Telefónica o a su producto Movistar. Por tanto, no debe confundirse la estrategia de defensa de la denunciada con la materia controvertida en el presente caso, la cual fue claramente establecida por Telefónica en su denuncia e imputada de manera adecuada en la Resolución del 10 de junio de En consecuencia, y considerando que no se advierte la existencia de vicio alguno que amerite declarar la nulidad de la resolución apelada, corresponde desestimar el argumento expuesto por Telefónica en este extremo. III.1.2 De la calificación de la denuncia 23. Telefónica alegó que la resolución apelada debía declararse nula por falta de motivación, toda vez que la Comisión no imputó a Claro la impertinencia de las afirmaciones difundidas en la publicidad cuestionada, supuesto contemplado en el inciso d) del artículo 11.2 de 16 Ver de fojas 120 a 147 del expediente. 12/38

13 la Ley de Represión de la Competencia Desleal 17, pese a haber sido un hecho denunciado, ni mucho menos analizó este cuestionamiento en la resolución final El artículo 75 inciso 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que constituye un deber de la autoridad del procedimiento administrativo Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos 19. Asimismo, el artículo 234 del citado cuerpo legislativo establece que el ejercicio de la potestad sancionadora implica, entre otras obligaciones, la calificación de las infracciones que los hechos [que se imputen a título de cargo] puedan constituir De una interpretación conjunta de las disposiciones acotadas se evidencia que constituye un deber de la autoridad administrativa evaluar los hechos que se someten a su conocimiento y, posteriormente, calificar las presuntas infracciones a la Ley que estos constituyan, aún cuando no hayan sido invocadas por los administrados o hayan sido alegadas de manera errónea. 26. En el presente caso, si bien Telefónica alegó que las afirmaciones difundidas por Claro en la publicidad cuestionada eran falsas, inexactas e impertinentes, debe precisarse que en ejercicio de su potestad sancionadora, la Comisión determinó que las frases Porque nos gusta la calidad de su señal, Porque descubrimos que te atiende mejor y DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.- Artículo 11.- Actos de denigración.- ( ) Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que: ( ) d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia. Cabe precisar que este artículo también resulta de aplicación para los actos de comparación indebida, en virtud a lo establecido por el artículo 12.2 en los términos siguientes: Estos actos [comparación indebida] se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos.- Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: ( ) 3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo Caracteres del procedimiento sancionador.- Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. (Subrayado añadido). 13/38

14 Porque tiene la mayor cobertura del Perú podrían resultar falsas e inexactas, según los argumentos expuestos por la denunciante, calificando su difusión como una presunta infracción a los literales a) y b) del artículo 11.2 del referido cuerpo legal 21, respectivamente, mas no impertinentes. 27. Sobre el particular, esta Sala concuerda con la Comisión en que las afirmaciones difundidas por la denunciada en los anuncios controvertidos no eran susceptibles de ser calificadas como impertinentes 22, toda vez que no aludían a atributos personales de Telefónica tales como nacionalidad, creencias, intimidad, entre otros aspectos, sino que transmitían información que podía resultar falsa y/o inexacta, según alegó la propia denunciante. 28. Como puede apreciarse, al no haberse imputado a Claro una presunta infracción al inciso d) del artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, no correspondía que la Comisión se pronuncie sobre la supuesta impertinencia de las afirmaciones consignadas en la publicidad controvertida, pues lo contrario hubiera implicado una vulneración al derecho al debido procedimiento de la denunciada. 29. Por lo expuesto, y considerando que no se advierte la existencia de vicio alguno que amerite declarar la nulidad de la resolución apelada, corresponde desestimar el argumento expuesto por Telefónica en este extremo. III.1.3 De las pruebas y argumentos aportados por Telefónica 30. Telefónica sostuvo que la resolución apelada debía declararse nula por falta de motivación toda vez que no analizó: (i) los medios probatorios que aportó durante el procedimiento para demostrar que los consumidores percibían que los anuncios cuestionados hacían una referencia inequívoca a Telefónica o a su marca Movistar, tales como la documentación extraída de las páginas web de Facebook, Youtube, entre otras; y, (ii) el hecho de que los integrantes del referido grupo fueron usuarios de Movistar desde el mes de febrero de 2008 hasta el DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.- Artículo 11.- Actos de denigración.- ( ) Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que: ( ) a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad; b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; (Subrayado añadido). Es decir, aquellas que aluden a la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa. 14/38

15 8 de abril de , como lo acreditaba la declaración jurada 24 presentada por el señor Carlos Giles Ponce, en su condición de gerente general de Telefónica Si bien la Comisión no se refirió expresamente a cada una de las pruebas y alegaciones aportadas por la denunciante durante el procedimiento, ello no acarrea la nulidad de la resolución apelada, pues estas pretendían sustentar que los anuncios controvertidos generaban en los consumidores la percepción de que se estaba realizando una comparación de los servicios de Claro con los de la denunciante, interpretación que no fue amparada por la primera instancia. 32. En efecto, en una evaluación previa a la valoración de los medios probatorios y alegatos de las partes, la Comisión realizó un análisis integral del contenido de la publicidad controvertida, determinando que las afirmaciones difundidas por los integrantes del grupo Líbido, se limitaban a informar sobre la posición de preeminencia de Claro por sus servicios, sin hacer alusión alguna a Telefónica o sus servicios de telefonía móvil. 33. Ahora bien, los medios probatorios y alegatos referidos por Telefónica en su apelación y que no habrían sido analizados por la Comisión, más allá de constituir información que acredite indiscutiblemente que la publicidad difundida por Claro es comparativa, pretendían sustentar la interpretación sugerida por Telefónica respecto del mensaje transmitido por los anuncios cuestionados, la cual fue desestimada por la primera instancia. 34. En atención a lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de Telefónica para que se declare la nulidad de la resolución apelada. III.2 De los actos de engaño 35. El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por Si bien Telefónica sostuvo que la resolución apelada debía declararse nula debido a que tampoco analizó las presuntas autorizaciones de uso publicitario suscritas por los integrantes del grupo Líbido, debe precisarse que toda vez que en el acápite III.1.1 se determinó que de manera acertada la denuncia presentada contra Claro no fue admitida por la presunta difusión de publicidad testimonial, no correspondía a la Comisión pronunciarse sobre la autenticidad de dichas autorizaciones, por no ser parte de la materia controvertida en el presente procedimiento. Cabe precisar que en virtud a lo dispuesto por el artículo 42.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Todas las declaraciones juradas, ( ) que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. Ver a fojas 330 del expediente. 15/38

16 efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las características o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los atributos que tiene su negocio De acuerdo con ello, toda información objetiva y comprobable contenida en una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo que se desvíen indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio anunciado. 37. En el presente caso, Claro difundió los siguientes anuncios publicitarios: ANUNCIO 1: Spot televisivo DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 8.- Actos de engaño Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. ( ). Cabe precisar que el referido anuncio constituye el extracto final del spot televisivo difundido por Claro. 16/38

17 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ANUNCIO 2: Publicidad gráfica 38. El artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece las pautas de enjuiciamiento de los actos en su manifestación publicitaria, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto un consumidor atribuiría a todos los elementos comprendidos en el anuncio, y teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial de la pieza publicitaria La Comisión determinó que la publicidad controvertida establecía una distinción entre el costo del tono del grupo Líbido y el costo por el servicio de Internet, limitándose a ofrecer de manera gratuita la descarga de dicho tono musical, mas no del servicio de Internet. Adicionalmente, estableció que resultaba previsible para los usuarios de Claro entender que para acceder al servicio de Internet y descargar 28 DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 21.Interpretación de la publicidad.( ) Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. 17/38

18 el tono ofrecido, sus equipos móviles debían contar con la capacidad técnica necesaria que así lo permita. 40. En su apelación, Telefónica reiteró que los anuncios denunciados transmitían el mensaje de que un usuario podía descargar un tono del grupo Líbido desde cualquier equipo móvil Claro sin costo alguno incluso para la utilización del servicio de Internet; sin embargo, dicha información no era cierta toda vez que: (i) a dicha descarga se le aplicaba el costo por el servicio de Internet; y, (ii) la promoción era válida únicamente para equipos con capacidad multimedia y funcionalidad de navegación WAP. 41. De un análisis superficial e integral de la publicidad controvertida, se puede apreciar que Claro difundió la promoción Baja tu ringtone 29 del grupo Líbido que ofrecía a los consumidores la posibilidad de descargar de manera gratuita un tono del grupo Líbido desde un equipo móvil Claro, enviando un mensaje de texto con la palabra CLARO al número 467. Asimismo, tanto el scroll del spot televisivo como el texto legal del anuncio gráfico consignaban en letras pequeñas la siguiente indicación: Aplican costos de uso de Internet móvil según tarifas del plan del cliente. 42. Por tanto, la publicidad denunciada evocaba los siguientes mensajes: (i) que Claro ofrecía de manera gratuita la descarga de un tono del grupo Líbido para aquellos usuarios que accedan a la promoción Baja tu ringtone del grupo Líbido, la cual no incluía el servicio de Internet, cuyo costo debía ser asumido por el consumidor, considerando además que no existía indicación alguna en los anuncios que estableciera lo contrario; y, (ii) que la promoción únicamente era válida para aquellos equipos celulares que contaban con la aplicación WAP 30 para Internet móvil. 43. Esta Sala considera que un consumidor es consciente de que existen diversas compañías en el mercado que ofrecen la descarga de tonos desde los equipos móviles Claro, Movistar, entre otros, a cambio del pago de una contraprestación, la cual resulta independiente del costo por concepto del servicio de Internet móvil. De ello se advierte que las ideas transmitidas en la publicidad cuestionada no resultaban contradictorias como alegó Telefónica sino mas bien complementarias, en el entendido que informaban claramente a los consumidores que mientras la descarga del tono del grupo Líbido era gratuita, la La traducción libre de la palabra ringtone es tono. La navegación WAP (Wireless Access Protocol o Protocolo de Aplicaciones Inalámbricas en su traducción libre) consiste en una aplicación utilizada a nivel internacional en las comunicaciones inalámbricas para facilitar el acceso de los usuarios a Internet. 18/38

19 promoción no incluía el costo por el servicio de Internet. 44. Asimismo, este órgano Colegiado considera que un usuario del servicio de telefonía móvil entiende naturalmente que si para descargar un tono del grupo Líbido desde su teléfono móvil necesita acceder a Internet, dicho equipo celular debe contar con la tecnología necesaria que posibilite la aplicación del referido servicio para que opere la descarga del tono ofrecido. Ello, en el entendido que, por ejemplo, aquellos equipos que no cuentan con la aplicación WAP no se encuentran en la capacidad de soportar la descarga de un archivo proveniente de Internet. 45. Cabe precisar que aún cuando no resultaba exigible para Claro consignar en los anuncios cuestionados que la promoción Baja tu ringtone del grupo Líbido era válida únicamente para equipos con capacidad multimedia y funcionalidad de navegación WAP, toda vez que esta premisa se infería razonablemente de la publicidad denunciada, Claro informó esta condición en su página web Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por Telefónica contra Claro, por la presunta comisión de actos de engaño, en el extremo referido a la difusión de la promoción Baja tu ringtone del grupo Líbido. III.3 De los actos de comparación indebida III.3.1 Marco legal y teórico aplicable 47. El artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que los actos de comparación consisten en: (i) la referencia inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico; y, (ii) la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora La publicidad comercial es uno de los instrumentos más dinámicos de 31 DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal. 19/38

20 competencia y de captación de clientela y, precisamente por ello, constituye una de las vías más comunes a través de la cual se pueden producir actos de comparación indebida. En efecto, actualmente son muy frecuentes los casos en que los anunciantes, en su afán de posicionar sus productos en el mercado, realizan una referencia inequívoca y conjunta de su oferta y la de su competidor, a través de mecanismos cada vez más sutiles, con la finalidad de resaltar las ventajas de sus propios productos. 49. Por Resolución /TDC-INDECOPI del 10 de diciembre de 2003, el Tribunal aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria respecto de los alcances de la publicidad comparativa, estableciendo que si bien no resulta per se ilícita, adquiere este carácter cuando pierde su finalidad informativa, es decir, cuando reproduce únicamente afirmaciones subjetivas que no son susceptibles de comprobación por parte del consumidor Ahora bien, el artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que los actos de comparación se reputan lícitos siempre que transmitan, de manera concurrente, información exacta, 32 La mencionada resolución fue emitida en el procedimiento iniciado por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. por infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, estableciendo un precedente de observancia obligatoria en los términos siguientes: 1. La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. 2. El artículo 8 del Decreto Legislativo N 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita. 3. El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad. 4. La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño - materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. 6. La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial. 20/38