Roj: STS 47/ ECLI: ES:TS:2018:47

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1 Roj: STS 47/ ECLI: ES:TS:2018:47 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 17/01/2018 Nº de Recurso: 1254/2017 Nº de Resolución: 20/2018 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER Tipo de Resolución: Sentencia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil Sentencia núm. 20/2018 Fecha de sentencia: 17/01/2018 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 1254/2017 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 13/12/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (12ª) Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu Transcrito por: MHS Nota: CASACIÓN núm.: 1254/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil Sentencia núm. 20/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz Dª. M.ª Ángeles Parra Lucán En Madrid, a 17 de enero de

2 Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 1/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Coloma de Gramanet; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de doña Rebeca, representada ante esta sala por el procurador don Abelardo Miguel Rodríguez González, bajo la dirección letrada de doña María Isabel Olmedo Hernando: siendo parte recurrida don Lorenzo, representado por la procuradora doña María Jesús Lorenzo Cuesta y bajo la dirección letrada de don José Antonio Jiménez Jiménez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.1.- La representación procesal de don Lorenzo, interpuso demanda de juicio ordinario contra doña Rebeca, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare: «...que el demandante es el padre del menor Samuel procediéndose a practicar la correspondiente inscripción en el Registro Civil como Samuel ; con expresa imposición de las costas a la demandada que se opusiere.» 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que : «proceda a determinar que el primer apellido del menor Samuel siga siendo Feliciano y el segundo Jacinto, y se condene en costas procesales a la parte actora.» El Ministerio Fiscal contestó asimismo la demanda. 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Coloma de Gramanet, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue: «Que estimando la demanda interpuesta de reclamación de filiación por la representación de Lorenzo, defendido por letrado, contra Feliciano debo declarar que Samuel es hijo no matrimonial de Lorenzo y ordenar la inscripción de dicha filiación paterna en el registro civil con el nombre de Samuel.»No se hace especial condena en costas.» SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada, y sustanciada la alzada, la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2017, cuyo Fallo es como sigue: «Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Simó Pascual en nombre y representación de Doña Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 6 de Santa Coloma de Gramanet, Exclusivo de Violencia sobre la mujer, el 29 de enero de 2016, en proceso de filiación, número 1/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución en todo sus pronunciamientos, y con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.» TERCERO.- El procurador don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de doña Rebeca, interpuso recurso de casación fundado como motivo único por interés casacional en la infracción de lo dispuesto por el artículo 109 del Código Civil, en relación con el artículo 53 y ss. de la Ley de Registro Civil y el artículo 194 de su Reglamento, en relación con la jurisprudencia de esta sala. CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 11 de octubre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso, así como dar traslado del mismo a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación la procuradora doña María Jesús Lorenzo Cuesta, en nombre de don Lorenzo, habiendo solicitado la estimación del recurso el Ministerio Fiscal. QUINTO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Don Lorenzo interpuso demanda frente a doña Rebeca, con la que había mantenido una relación de pareja durante varios años fruto de la cual nació el menor Samuel el día NUM000 de El recién nacido 2

3 fue inscrito en el Registro Civil con los apellidos de la madre. En fecha 23 de abril de 2014 cesó la convivencia, perdiendo el contacto el demandante con el menor. En la demanda se interesa el reconocimiento de la paternidad y la inscripción del menor bajo el nombre de Samuel. Por su parte, la demandada doña Rebeca admite que el menor es hijo no matrimonial del actor, pero solicita que el primer apellido del menor siga siendo el mismo - Feliciano - y por tanto aparezca inscrito con el nombre de Samuel, llevando así en segundo lugar el apellido del padre. El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Coloma de Gramanet dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2016 por la cual estimó la demanda de reclamación de filiación y declaró que el menor Samuel es hijo no matrimonial del actor, ordenando la inscripción de dicha filiación paterna en el Registro Civil con el nombre de Samuel, situando así en primer lugar el apellido paterno. Razonaba dicha sentencia en el sentido de que, dada la corta edad del menor (nacido en 2013) aún no tenía vida social ni había empezado el colegio y no tenía aún conciencia de sí mismo, de manera que no se aprecia un interés del menor en seguir manteniendo el primer apellido materno. La madre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12.ª) dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2017 por la que desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia impugnada y condenó en las costas del recurso a la parte recurrente, reiterando los razonamientos de la sentencia de primera instancia. Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la demandada doña Rebeca. SEGUNDO.- En el único motivo del recurso alega la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala respecto de la aplicación del artículo 109 del Código Civil, en relación con el artículo 53 y ss. de la Ley de Registro Civil y del artículo 194 del Reglamento del Registro Civil, citando al respecto la sentencia de pleno de 10 de noviembre de Entiende la recurrente que habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la madre por ser la única filiación reconocida en ese momento, no se ha acreditado ninguna circunstancia que -siempre bajo el interés superior del menor- aconseje el cambio del apellido. El artículo 109 CC dispone lo siguiente: «La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos». En la Exposición de Motivos de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, se dice que «La regulación existente en el Código Civil y en la Ley del Registro Civil en materia de orden de inscripción de apellidos ha venido a establecer hasta el momento presente la regla general de que, determinando la filiación los apellidos, el orden de éstos será el paterno y materno; se reconoce también la posibilidad de modificar esta situación por el hijo una vez que haya alcanzado la mayoría de edad. Esta situación, que ya intentó ser cambiada con ocasión de la modificación del Código Civil operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, es la que se pretende modificar a la luz del principio de igualdad reconocido en nuestra Constitución y en atención a distintas decisiones de ámbito internacional adoptadas sobre esta materia. Baste recordar, en este punto, que el artículo 16 de la Convención de Naciones Unidas de 18 de diciembre de 1979 prevé que los Estados signatarios tomen las medidas necesarias para hacer desaparecer toda disposición sexista en el derecho del nombre; que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, desde 1978, establece en la Resolución 78/37 la recomendación a los Estados miembros de que hicieran desaparecer toda discriminación entre el hombre y la mujer en el régimen jurídico del nombre y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sancionado, en la Sentencia de 22 de febrero de 1994 en el caso Burghartz C. Suisse, las discriminaciones sexistas en la elección de los apellidos. Es, por tanto, más justo y menos discriminatorio para la mujer permitir que ya inicialmente puedan los padres de común acuerdo decidir el orden de los apellidos de sus hijos, en el bien entendido de que su decisión para el primer hijo habrá de valer también para los hijos futuros de igual vínculo, lo cual no impide que, ante el no ejercicio de la opción posible, deba regir lo dispuesto en la Ley». Es por ello el momento de la inscripción en el Registro Civil el que exige la fijación del orden de los apellidos paterno y materno, de modo que -si sólo está determinada la filiación materna- se impondrán lógicamente los apellidos de la madre. El hecho de que posteriormente se determine la filiación paterna, de modo voluntario o mediante demanda de paternidad, no ha de implicar por sí el cambio en el orden de los apellidos para hacer figurar en primer lugar el del padre, salvo que se acredite que ello favorece el interés del menor, ya que en caso 3

4 de proceder así necesariamente -en caso de desacuerdo- se atentaría contra el principio de igualdad a que se refiere la anterior Exposición de Motivos. TERCERO.- En este sentido, la sentencia dictada por el pleno de esta sala núm. 659/2016, de 10 de noviembre de 2016 dice lo siguiente: «SEGUNDO.- Orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial.»1.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, dictada en una fecha en la que aún no había entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio.»2- En concreto remite a ella la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre (RJ 2015, 5602), siguiendo el discurso lógico de aquella, en los siguientes términos: (i) En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...". (ii) La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011 ; 1 de abril de 2011 ; 10 de octubre de 1011 ; 5 de noviembre de 2012 ). Así se hacía ver en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte. El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, "[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución». (iii) Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, en cuya exposición de motivos se afirma que "en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI, relativo a hechos y actos inscribibles [...]" "El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos".»3.- Se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las sentencias 621/2015, de 27 de octubre, 15/2016, de 28 de octubre, tras haber entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés superior del menor que "no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales". Por todo ello ha declarado ( STS 15/2016, de 1 de febrero ) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cuál será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.»4.- Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que "es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona."»tercero.- Decisión de la Sala.»A partir de las anteriores consideraciones, y dando respuesta conjunta a los motivos del recurso por la estrecha relación que guardan entre sí, como autoriza la doctrina de esta Sala, procede la estimación de los 4

5 mismos, y por ende del recurso de casación, ya que, habiéndose inscrito el menor con el primer apellido de la madre, por ser la única filiación reconocida en ese momento, no se ha acreditado ninguna circunstancia que, siempre bajo el interés superior del menor, aconseje el cambio del apellido con el que aparece identificado desde la inscripción de su nacimiento. Por tanto, la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor». CUARTO.- De lo anterior se desprende que el recurso ha de ser estimado, sin especial declaración sobre costas causadas por el mismo y en ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ) con devolución del depósito constituido. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por el procurador don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de doña Rebeca, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12.ª) con fecha 23 de enero de 2017, en el rollo de apelación n.º 616/2016, dimanante de los autos de filiación n.º 1/2015 dei Juzgado n.º 6 de Santa Coloma de Gramanet. 2.º- Casar la sentencia recurrida en el extremo objeto del recurso, ordenando que el menor quede inscrito con el nombre de Samuel. 3.º- No se imponen las costas del recurso ni las causadas en las instancias, procediéndose a la devolución a la recurrente del depósito constituido. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. 5