La retirada de la patria potestad y el papel de los abuelos. Ramón HERRERA DE LAS HERAS. Profesor Contratado Doctor de la Universidad de Almería

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1 La retirada de la patria potestad y el papel de los abuelos Ramón HERRERA DE LAS HERAS Profesor Contratado Doctor de la Universidad de Almería Diario La Ley, Nº 8553, Sección Tribuna, 3 de Junio de 2015, Ref. D-223, Editorial LA LEY LA LEY 3619/2015 Esta tribuna trata de analizar, de forma breve, cómo se puede proteger a un menor de edad que es abandonado por sus progenitores y dejado al cuidado de sus abuelos por un amplio periodo de tiempo. Estudiaremos la posibilidad de la retirada de la patria potestad de esos progenitores y la posibilidad de otorgar ésta y la guarda y custodia a los abuelos que, de hecho, ya la venían ejerciendo. Cuando un menor es abandonado por sus progenitores y dejado al cuidado de sus abuelos, aunque de manera formal tanto la patria potestad como la guarda y custodia del menor estén atribuidas a sus progenitores, el ejercicio efectivo de tales derechos está siendo ejercido de facto por los abuelos del menor. Su educación, escolarización, cuidados de salud y demás necesidades básicas son proveídas por sus abuelos que, por otro lado, vienen obligados por ley a prestar alimentos en determinados casos a sus nietos. Pero esta circunstancia excepcional que se da, como hemos dicho, de hecho, tiene que ser regularizada de derecho para evitar prácticas que puedan perjudicar de forma grave al menor. Así imaginemos los padres que problemas de drogodependencia que, nada más nacer su hijo, lo dejan al cuidado de los abuelos; los padres desaparecen durante años y cuando reaparecen lo hacen para amedrentar a los abuelos amenazando con llevarse al menor si no les dan el dinero que necesitan. Esto, además de tratarse como es lógico 1

2 de un delito, se nos ha dado en la práctica y no plantea una solución sencilla, bien al contrario. En este caso lo principal no es garantizar los posibles derechos que tuviesen los abuelos respecto del menor, sino la protección de los intereses de éste que, normalmente, irá ligado al mantenimiento de los lazos familiares los que, a todos los efectos, han actuado como si fuesen sus padres. Por lo tanto, de lo que se trataría, en defensa de los derechos del menor y en protección de su interés superior, es elevar a categoría legal lo que en el día a día del menor es normal, es decir, que son los abuelos los que ejercen la custodia y que es necesario darle un reconocimiento legal y una protección al menor para que ese ejercicio real y cotidiano pase a ser formal y reconocido por una sentencia judicial. En otras palabras, darle normalidad legal a lo que ya es una normalidad en la realidad. Lo primero que hemos de tener en cuenta, antes de entrar a analizar la posible privación o, como es más común, la suspensión de la patria potestad de los progenitores, es el contenido de ésta, que, según establece el art. 154 del Código Civil «se ejercerá siempre en beneficio de los hijos» y comprende el deber de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral». Es evidente que, en el caso que mencionamos, no se cumplen estas obligaciones por lo que se podrá invocar el contenido del art. 170 del Código Civil que establece la posibilidad de privar al progenitor de la patria potestad en caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma en virtud de Sentencia fundada, no como una sanción que ha de imponerse a los progenitores que puedan incumplir con sus obligaciones, sino como un medio de protección del interés del menor. Aunque es cierto que el código habla de privación, en la práctica judicial se trata más de una suspensión que de una retirada de la patria potestad porque suele sostenerse el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores como un beneficio del propio menor. Sería, en relación con el supuesto planteado anteriormente, el caso en el que los padres, después de años de adicción a las drogas y abandono 2

3 del menor, se rehabilitan y solicitan al juez que elimine la suspensión que se había establecido. Aunque personalmente no tengo claro de que esa suspensión, cuando es muy prolongada, sea retirada pasados unos años, puesto que podría entenderse que lo que se intenta favorecer en ese caso no es el interés del menor, sino el de los padres de éste. Así sería en el caso en el que se argumentase que la posibilidad de recuperar a su hijo es un acicate para que los padres abandonen el mundo de las drogas. Sin duda un pensamiento y deseo loable, pero que pudiera estar más pensado, como digo, en el interés de estos que en el del menor que, posiblemente, lleve muchos años viviendo con algún familiar. Sea como fuere, suspensión o privación, los progenitores podrán solicitar la recuperación de la patria potestad cuando hayan desaparecido las causas que provocaron su pérdida. Como hemos señalado anteriormente, en este supuesto, los progenitores habrían incumplido de forma reiterada y prolongada en el tiempo esos deberes. Así pues, la patria potestad como un derechodeber o como un derecho-función puede restringirse, suspenderse, e incluso, como último extremo, privarse de la misma, cuando sus titulares no asumen las funciones inherentes a ella, o las ejercen con un evidente perjuicio para sus hijos (1). No hablamos de cualquier incumplimiento, porque comprendemos que la retirada de la patria potestad es una medida grave y por lo tanto, ha de ser tomada con toda la cautela, sino que estamos ante un incumplimiento grave. No se trata del incumplimiento de alguna de las funciones recogidas en la patria potestad, sino de todas ellas, y reiterado en el tiempo, pues desde su nacimiento los progenitores abandonaron al menos y no se han preocupado de temas tales como su escolarización, vacunación, ni por su educación, ni por darle afecto, ni por ningún otro asunto relevante de la vida del menor. Han asumido ese papel los abuelos. El Tribunal Supremo ha fijado ya en distintas ocasiones cuales son las causas por las que un Juez podrá privar de la patria potestad a sus progenitores. Entre otras, la Sentencia STS de 18 de octubre de 1996 señala como tales la inobservancia de aquellos deberes los de la patria potestad de modo constante, grave y peligroso para el 3

4 beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo en definitiva. Dentro de la falta de un adecuado cumplimiento de los deberes paternofiliales se incluyen, según reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos que suponen desatención, abandono de los menores, consecuencia de una total desidia o desinterés en afrontar y cumplir con los deberes de alimento, compañía, educación, cuidado que corresponde a quienes ejercen la patria potestad, poniendo en riesgo o peligro la propia subsistencia del menor, a la par que un completo desarrollo de su personalidad. Es muy significativa y similar al caso que nos ocupa la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 18 de enero de 2000, que retira la patria potestad al padre por «desatención de la menor desde que contaba con dos años de edad, sin que haya reanudado el contacto personal y directo desde esas fechas». En el mismo sentido se pronuncia la a sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27 de junio de 2000, que motiva la retirada de la patria potestad en «el desinterés manifiesto que ha mostrado el padre, pues, no sólo es incapaz para el ejercicio correcto de la patria potestad, sino que más concretamente ha incumplido sistemáticamente sus deberes de velar por ella, alimentarla, educarla y procurarle la mejor formación posible.» Hemos de añadir que para que proceda la medida de la privación de la patria potestad tan solo es necesario la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que se requiere simplemente la causación de un daño o perjuicio derivado de una conducta incumplidora. En este caso es evidente que el daño producido al menor es incuestionable y que solo la actuación de los abuelos ocupándose de las necesidades del menor ha podido solventar un mayor problema para él. Mantenemos que la privación o suspensión de la patria potestad de los padres no tiene en ningún caso una finalidad sancionadora, aunque los hechos aquí mencionados puedan ser objeto de varios reproches penales, sino que la finalidad es proteger el interés del menor. Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo 4

5 Civil, de 23 de febrero de 1999 que: «la amplitud del contenido del precepto (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación que, como tal, tiene, igualmente, difícil acceso a la casación, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento». En definitiva, es cierto que el ejercicio de la patria potestad se confiere a los progenitores y que solo en circunstancias excepcionales se justifica la privación de la misma. Pero no es menos cierto que el principio del interés del menor se sitúa por encima de este derecho, por lo que, cuando en el ejercicio de la patria potestad, como sucede en el caso expuesto, los padres incumplen los deberes inherentes a la misma y ponen en peligro el bienestar del menor, la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente justificada. Llegados a este punto, una vez sentada la necesidad de la retirada de la patria potestad a los progenitores, tenemos que ocuparnos de quién ejercerá las labores de tutela y de guardia y custodia del menor. En este sentido, como hemos venido señalando, la convivencia del menos con los abuelos hace aconsejable, desde el punto de vista humano, psicológico y legal, que sean éstos los que asuman legalmente lo que ya venían realizando. Así hemos de partir de la reforma operada por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, que atribuye a éstos, en la exposición de motivos, «una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad». Así, en el apartado 2 del número 1 del art. 103 del Código Civil, en la redacción dada por la citada Ley, se señala que: «Excepcionalmente, los hijos podrían ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así la consintieren y, de no haberla, a una institución idónea confiriéndoles las funciones tutelares que ejercían bajo la autoridad del juez». 5

6 En ésta misma línea afirma acertadamente ACEVEDO que, cuando éstas circunstancias se produzcan, «el juez podrá otorgar las funciones tutelares sobre los menores a los abuelos, a quienes sitúa en una posición de privilegio o preferencia sobre otros parientes; y solo en el caso de que tales personas no existan o no presten su consentimiento, tales funciones tutelares serían encomendadas a una institución adecuada al efecto» (2). El hecho verdaderamente relevante por el que entendemos que deben estimarse en estos casos las peticiones de los abuelos para que pasen a ostentar, bajo la supervisión del juez correspondiente, tanto las funciones tutelares como la guarda y custodia del menor es que se trata de la mejor manera de asegurar el bienestar del menor. Así, no cabe duda, que quien habrá consolidado los mayores lazos afectivos durante esos años son los abuelos. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, que otorga la custodia a un tercero que no tenía vínculo de parentesco alguno pero que había convivido con el menor como si fuese su padre. En concreto señala el Alto Tribunal que uno de los motivos por el que se otorgó la guarda y custodia a personas distintos a los progenitores es «las especiales relaciones que ha tenido con éste». Es por eso que, si el menor ha compartido todos sus años de vida con los que ha tenido como unos padres, sus abuelos, pone de manifiesto los lazos afectivos que les han unido durante estos años y, además, que el interés de la menor va a quedar plenamente protegido con la atribución de la guarda y custodia exclusiva a los mismos (3). Para que este hecho se produzca, no cabe duda de que el tribunal correspondiente deberá recabar los informes necesarios para garantizar que el interés del menor se protege de forma suficiente. Así los informes de los responsables escolares, psicólogos o de los servicios sociales tendrán un papel esencial. En este sentido, la Sentencia de 29 Mar (4), atribuyó la guarda y custodio de un menor a los abuelos en base a los citados informes (5). 6

7 Con la atribución de la guarda y custodia los abuelos, deberán velar por el menor, tenerlo en su compañía, asegurar por su parte la prestación del derecho de alimentos, educarlo y procurarle una formación integral. Como establece la Sentencia de AP Lugo de 1 de junio de 2007, tras la Ley 42/2003 «se vertebra un conjunto de normas de protección para los menores, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones ya sean por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores». Señala esta Sala que el art. 103 del Código Civil, coherentemente con la modificación del art. 90 de aquél, prevé encomendar a los abuelos (y parientes y otras personas que así lo consintieren) la tutela de los hijos de forma excepcional y, aunque el precepto se incardina dentro de las medidas provisionales, se invoca también el art del Código Civil «El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 4.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios», y la medida solicitada se revela necesaria, siendo más operativo para el menor que decida quien tenga de facto su guarda. La cuestión que se plantea es la de mantener la guarda y custodia del menor en quién de forma real y efectiva nunca la ha ejercido ni están en condiciones de ejercerla, o a sus abuelos que, a pesar de no ser sus padres, han venido comportándose como tales y han mostrado que el menor se encuentra en perfectas condiciones y que han sido y son atendidas todas sus necesidades afectivas, educativas y sanitarias. (1) 7

8 BERROCAL LANZAROT, A. I.: «La patria potestad: modificación, suspensión, privación, exclusión, recuperación y extinción», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm (2) ACEVEDO BERMEJO, A.: Las relaciones abuelos-nietos. Régimen de visitas. Reclamación judicial, Editorial Tecnos, Madrid, (3) ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, M. M.: «Atribución de la guarda y custodia a un tercero, no a sus progenitores», en Diario La Ley, núm. 3, (4) Sobre esta sentencia hay un comentario muy completo: LETE ACHIRICA, J.: «La atribución a los abuelos de la guarda y custodia de los hijos de cónyuges separados o divorciados [Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001], en Actualidad Civil, núm. 3, (5) En los informes mencionados, se hacía referencia a circunstancias de la vida cotidiana del menor que eran atendidas ya por los abuelos, como 8

9 por ejemplo que «la menor está mejor atendida en casa de sus abuelos, que son quienes realizan todos los deberes que debería hacer la madre, comida, higiene, educación y afecto. Que lleva una vida normal, está escolarizada y tiene sus necesidades básicas cubiertas por sus abuelos, con los que se ha relacionado más que con su madre». O que «se estima que para el bienestar y estabilidad de la niña es conveniente que siga con los abuelos». 9

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