Roj: STS 4166/ ECLI: ES:TS:2016:4166

Transcripción

1 Roj: STS 4166/ ECLI: ES:TS:2016:4166 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 20/09/2016 Nº de Recurso: 5567/2009 Nº de Resolución: 2026/2016 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En Madrid, a 20 de septiembre de 2016 Esta Sala ha visto el recurso de casación número 5567/2009, interpuesto por CINEMANIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 367/2007, sobre inversión para la financiación de las obras cinematográficas en el ejercicio 2004, en el que ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 30 de junio de 2009, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: Que DESESTIMAMOS el Recurso por la entidad mercantil CINEMANIA,S.L. representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén contra las resoluciones ya referenciadas por estar ajustadas a derecho. Sin condena en costas. SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de CINEMANIA S.L., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por providencia de 30 de septiembre de 2009, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo. TERCERO.- La indicada parte recurrente presentó, con fecha 23 de noviembre de 2009, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que, con estimación del recurso, case y anule la sentencia recurrida, y en consecuencia declare que pueda ser aplicado el excedente de inversión en cine europeo en los términos descritos en su escrito de recurso. CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 9 de abril de 2010, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2012, si bien, por providencia de esa misma fecha, se acordó la suspensión del trámite del recurso de casación hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala en el recurso 1/104/2004, mediante auto de 9 de diciembre de 2009, y admitida a trámite por el Tribunal Constitucional con el número 546/

2 Recibido testimonio de particulares del recurso 1/104/2004, con certificación de la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad nº 546/2010, se acordó por providencia de 11 de abril de 2016 alzar la suspensión que venía acordada, con traslado a las partes para alegaciones, que fueron presentadas por el Abogado del Estado el 25 de abril de 2016, y por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016 se tuvo por precluida a la parte recurrente en dicho trámite. Por providencia de 11 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 13 de septiembre de 2016, fecha en la que tal acto tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 2009, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Cinemanía S.L., también aquí parte recurrente, contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 2 de marzo de 2007, de desestimación del recurso de alzada contra la resolución del 16 de marzo de 2006, del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, por la que se determinó el grado de cumplimiento por la recurrente de la obligación de inversión para la financiación de las obras cinematográficas en el ejercicio La resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, de 16 de marzo de 2006, que se encuentra en el origen del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.4 y 8.3 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprobó el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles, declaró que: 1) La recurrente había dado cumplimiento a la obligación material de destinar durante el ejercicio 2004 el 5% de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos, incluidos los supuestos contemplados en el artículo 5.1 de la Ley de fomento y promoción de la cinematografía y del sector audiovisual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, en relación con el apartado 1 del artículo 5 de la Ley 25/1994, de 122 de julio. 2) Que, en relación con la obligación recogida en el apartado primero, se reconoce a la recurrente un excedente de , que podrá aplicar al cumplimiento de la obligación de inversión obligatoria para la financiación anticipada a que venga obligada en el ejercicio 2005, con el límite del 20% de aquella. 3) Que la recurrente ha dado cumplimiento a la obligación material de destinar durante el ejercicio 2004 el 60% de la inversión anterior a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión cuya lengua oficial sea cualquiera de las lenguas oficiales de España, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, en relación con el apartado 1 del artículo 5 de la Ley 25/1994, de 122 de julio. 4) Que, en relación con la obligación recogida en el apartado tercero, se reconoce a la recurrente un excedente de , que podrá aplicar al cumplimiento de la obligación de inversión obligatoria para la financiación anticipada a que venga obligada en el ejercicio 2005, con el límite del 20% de aquella. El recurso contencioso administrativo formulado por Cinemanía S.L. no cuestiona las declaraciones sobre el cumplimiento de las obligaciones de inversión durante el ejercicio 2004, ni sobre el reconocimiento del excedente que podrá aplicar al cumplimiento de la obligación de inversión en el ejercicio 2005, sino que estimó que las resoluciones administrativas impugnadas infringían el artículo 8 del RD 1652/2004, en lo relativo al modo en que había de aplicarse el excedente de un ejercicio al cumplimiento de las obligaciones de inversión. La sentencia impugnada desestimó las pretensiones de la parte recurrente, al considerar, por un lado, que era conforme a derecho el desglose de la financiación que habían realizado las resoluciones impugnadas, que diferenciaron entre la financiación destinada a la producción de obras audiovisuales europeas y las producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España, y por otro lado, que era disconforme a derecho la agregación de superávits generados en sucesivos ejercicios para aplicarlos finalmente en otro ejercicio posterior, como propugnaba la parte recurrente. SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en un único motivo, que se formula por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el que la parte recurrente denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 8 del RD 1652/2004, al realizar una interpretación errónea del mismo en lo relativo al modo en el que ha de aplicarse el excedente de inversión en cine europeo, de un ejercicio 2

3 anterior al cumplimiento de la obligación de inversión en ejercicios posteriores, por un doble motivo: 1) por considerar que dicho precepto impide la aplicación del excedente de inversión a los ejercicios posteriores, y 2) porque considera que el precepto en cuestión ampara que el exceso de inversión se desglose en función de la nacionalidad de las obras. En relación con la interpretación que considera correcta del artículo 8 del RD 1652/2004, conforme a la cual el indicado precepto permite la agregación de los superávits generados en sucesivos ejercicios para aplicarlos finalmente en otro ejercicio posterior, cuando en ellos no se produzca déficit, añade la parte recurrente que dicho criterio fue aplicado por la propia Administración respecto de algún otro operador, por lo que rechazar ahora el indicado criterio supone aplicar a los administrados que están sujetos al cumplimiento de una misma obligación. TERCERO.- La cuestión que plantea la parte recurrente se refiere a la interpretación efectuada por la sentencia impugnada del artículo 8 del RD 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles, que es coincidente con la interpretación del indicado precepto efectuada por las resoluciones administrativas impugnadas, en el extremo relativo al modo en que ha de aplicarse el excedente en el cumplimiento en un ejercicio de la obligación de inversión. La sentencia impugnada y las resoluciones administrativas consideraron que el indicado artículo 8 del RD 1652/2004, de 9 de julio, autorizaba la aplicación de parte de la inversión efectuada en el ejercicio anterior al cumplimiento de la obligación en el ejercicio siguiente, con el límite del 20%, y rechazaron que el indicado precepto permitiera, como defiende la parte recurrente, ir agregando superávits generados en sucesivos ejercicios, para aplicarlos finalmente en otro ejercicio posterior. El artículo 8 del Real Decreto 1652/2004 dispone lo siguiente sobre el ejercicio en el que se computa la inversión: 1. La financiación efectuada se aplicará al ejercicio en el que nazca la obligación contractual de los operadores con terceros, independientemente de su fecha de pago. En el caso de producción propia, la financiación se aplicará al ejercicio en que dio comienzo la producción o, alternativamente, si esta producción se distribuyera en varios ejercicios, se aplicarán como inversión a cada uno de ellos los gastos efectivamente contabilizados en cada ejercicio, sin que pueda contabilizarse dos veces el mismo gasto. 2. No obstante, atendiendo a la normal duración de los procesos de producción, una parte de las inversiones realizadas durante un ejercicio podrá aplicarse al cumplimiento de la obligación en el ejercicio siguiente o en el inmediatamente anterior, con la condición de que la financiación realizada en ejercicio distinto del de aplicación no podrá superar el 20 por ciento de la obligación de financiación que corresponda al ejercicio en que se aplique. 3. En este caso, el operador señalará expresamente en su informe de cumplimiento su intención de acogerse a lo dispuesto en el apartado anterior. La Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información, a la vista de la financiación efectivamente reconocida en cada ejercicio, notificará al operador el importe de la financiación que deberá ser generada adicionalmente en el ejercicio siguiente para ser aplicada al ejercicio cerrado, o, por el contrario, el importe total de la financiación generada en el ejercicio cerrado que podrá ser objeto de aplicación al ejercicio siguiente, siempre que no supere el 20 por ciento de la obligación que corresponda a ese ejercicio. La interpretación que propugna la Sala de instancia y las resoluciones administrativas impugnadas, que sostienen que la aplicación de una parte de las inversiones realizadas en un ejercicio podrá aplicarse únicamente al cumplimiento de la obligación en el ejercicio siguiente -o en el inmediatamente anterior- se ajusta sin dificultades a la letra del precepto, que utiliza las expresiones de "ejercicio siguiente" (en singular) y ejercicio "inmediatamente anterior". Por el contrario, la literalidad del precepto que nos ocupa no permite acoger la interpretación que postula la parte recurrente, pues esa expresión de "ejercicio siguiente" o "inmediatamente anterior" es suficientemente precisa respecto del ejercicio en el que puede aplicarse el superávit, excluyendo la agregación de los superávits generados en sucesivos ejercicios, para aplicarlos finalmente en otro ejercicio posterior indeterminado. Tampoco puede tener acogida el argumento de la parte recurrente respecto del trato desigual por la Administración, por la razón de que en otra ocasión la Administración aplicó en un expediente sancionador el superávit de un operador en un ejercicio muy anterior. La parte recurrente se ha limitado a señalar como término de comparación la solución dada por la Administración en otro supuesto citado en el informe sobre el cumplimiento del ejercicio 2004, sin aportar al recurso ningún otro dato o elemento que hubiera permitido a la Sala de instancia un conocimiento más 3

4 completo y detallado de los supuestos comparados, por lo que, a falta de otros datos, es suficiente la respuesta de la Sala de instancia, que resalta la falta de identidad, pues la decisión citada de contraste se acordó en una resolución sancionadora, con la que las resoluciones administrativas impugnadas no guardan una relación de igualdad. En todo caso, la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1652/2004 que, en principio supone la aplicación del exceso de inversión a "un ejercicio muy anterior", como refiere la parte recurrente que sucedió en el caso que cita, no confiere un derecho a dicha parte para exigir el mismo tratamiento, ya que es doctrina constante que no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad, como indican las sentencias del Tribunal Constitucional 157/1996, 78/1997, 34/2002 y 154/2003, entre otras. CUARTO.- La parte recurrente igualmente alega que la sentencia impugnada no apreció discriminación por razón de la nacionalidad, al considerar que la Ley 25/1994 establece una diferencia entre obra europea y obra española, lo que es contrario a lo dispuesto por el Tratado de la Unión Europea, que en su artículo 12 prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad en todos los ámbitos de aplicación del Tratado. La cuestión a que se refiere el recurso de casación fue suscitada por esta Sala del Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto de 18 de abril de 2007 (recurso 104/2004 ), que en su apartado B) planteó si resulta conforme con la Directiva 89/552/CEE del Consejo y con el artículo 12 del Tratado CE una norma nacional que, además de incluir la obligación de financiación anticipada de películas cinematográficas y para televisiones europeas, reserva el 60% de dicha financiación obligatoria a obras en lengua original española. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio respuesta a la anterior cuestión prejudicial en sentencia de 5 de marzo de 2009 (asunto 222/07 ), señalando que la medida discutida, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 60% del 5% de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas, cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España, no es contraria al derecho comunitario. La citada sentencia del TJUE efectuó en su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento sobre la cuestión a que nos referimos: La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y, más concretamente, su artículo 3 y el artículo 12 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5 % de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60 % de dicho 5 % a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro En la línea de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos rechazar que el desglose del superávit que efectúan las resoluciones administrativas impugnadas, en atención a la lengua original de las obras, sea contrario al artículo 12 del Tratado de la Unión Europea. De acuerdo con los anteriores razonamientos, el recurso de casación no puede prosperar. QUINTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo LJCA, si bien, la sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 5567/2009, interpuesto por la representación procesal de CINEMANIA S.L., contra la sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 367/2007, con imposición a la parte recurrente de las costas de casación, hasta el límite señalado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. 4

5 D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde D, Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la sala en Audiencia Pública, de lo que certifico. 5