ARCA: AGENCIA DE CONTROL Y REGULACIÓN DEL AGUA COOTAD: CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL AUTÓNOMA DESCENTRALIZADA

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1 Abril 16 INFORME JURÍDICO CONSULTORIA PARA LA DEFINICION Y ACOMPAÑAMIENTO JURIDICO EN ELPROCESO DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA PARA LA EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO DE PORTOVIEJO PORTOAGUAS EP ESTUDIO JURÍDICO MARCELO BODERO & ASOCIADOS C. LTDA.

2 Tabla de contenido GLOSARIO Y ABREVACIONES 3 1. ANTECEDENTES 4 i. Identificación del problema 5 2. DESARROLLO 5 A. ENTIDAD ENCARGADA DEL AGUA EN PORTOVIEJO 5 B. OBLIGACIONES GOBERNAMENTALES RESPECTO AL AGUA 6 C. COMPETENCIA 8 D. PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO 11 i. Declaratoria de Emergencia 14 ii. Falta de condiciones técnicas y financieras para manejo de subprocesos 15 a. Capacidad asociativa de Empresas Públicas MODALIDAD ALIANZA ESTRATÉGICA 22 A. PROCESO PARA ALIANZA ESTRATÉGICA MODALIDAD APP 24 I. PROCESO PARA APROBACIÓN INICIATIVA PRIVADA PROPUESTA PRESENTADA POR LA ENTIDAD DELEGANTE CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 30 ANEXO I ANEXO II ANEXO III Error! Marcador no definido. Error! Marcador no definido. Error! Marcador no definido. 2

3 GLOSARIO Y ABREVACIONES APP: ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA ARCA: AGENCIA DE CONTROL Y REGULACIÓN DEL AGUA COOTAD: CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL AUTÓNOMA DESCENTRALIZADA COPCI: CÓDIGO ORÁNICO DE LA PRODUCCIÓN, COMERCIO E INVERSIONES CIAPP: CÓMITE INTERINSTITUCIONAL DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADO DECRETO 582: REGLAMENTO DEL RÉGIMEN DE COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADO EP: EMPRESA PÚBLICA EPMAPAP: EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO GAD: GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO LEY APP: LEY ORGÁNICA DE INCENTIVOS PARA ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS LOEP: LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS LORHI: LEY ORGÁNICA DE RECURSOS HÍRDICOS, USOS Y APROVECHAMIENTO DEL AGUA REGLAMENTO A LA LEY APP: REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE INCENTIVOS PARA LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS REGLAMENTO A LA LORHI: REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE RECURSOS HÍRDRICOS 3

4 SENAGUA: SECRETARÍA NACIONAL DEL AGUA 1. ANTECEDENTES PORTOAGUAS EP ha identificado la necesidad de ejecutar ciertos proyectos públicos (o un sólo proyecto) con inversionistas privados, bajo el esquema jurídico, que le permita ejecutar sus proyectos prioritarios, para lo cual es imprescindible, en primeria instancia, realizar un estudio de la normativa aplicable a los proyectos que desea ejecutar, y posteriormente, generar los procesos jurídicos que viabilicen la aplicación del esquema escogido. Por lo expuesto, resulta imprescindible realizar el presente estudio, cuya finalidad es establecer el mejor modelo jurídico para la implementación de él o los proyectos aludidos. Prima facie, podemos mencionar tres modelos a aplicarse: I. Alianza Estratégica.- En la Ley Orgánica de Empresas Públicas, se establecen dos posibilidades de asociación: a. La capacidad de asociarse, para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales; b. La capacidad de asociarse para acceder a tecnologías avanzadas y alcanzar metas de productividad y eficiencia. A su vez, las asociaciones pueden resultar en un socio que forme parte de una empresa mixta, o de un asociado estratégico. En este caso, será necesario cumplir con un determinado perfil. Los proyectos de inversión en los que incurran, deben estar enmarcado dentro de las actividades que suponen los subprocesos que la Ley Orgánica de Recursos Hídricos y Aprovechamiento de Agua, admite la participación del privado, de acuerdo a la misma ley. Por otro lado, tanto las inversiones realizadas por empresas mixtas, como en el marco de una alianza estratégico, pueden gozar de los beneficios del COPCI. II. Empresa Mixta.- Dentro del este mismo contexto, la capacidad de asociarse puede originar la constitución de una empresa mixta. El socio 4

5 privado de dicha sociedad, será minoritario por disposición legal, y tendrá que determinarse mediante concurso público. III. Asociación Público Privada.- Ahora bien, la tercera modalidad de inversión identificada en la normativa jurídica aplicable, es la Asociación Público Privada. Si bien, en su sentido más natural, las asociaciones público privada tienen la intención de realizar obras, brindar servicios o proveer bienes, que son competencia del Estado, la Ley de Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas excluye expresamente a los sectores estratégicos para la aplicación de dicha norma, y los sujetas a sus respectivas leyes sectoriales. Para absolver la duda de si este sector es pasible de ser delegado al sector privado, se debe realizar una consulta a la Procuraduría General del Estado. i. Identificación del problema PORTOAGUAS EP requiere, para su manejo más eficiente, delegar no sólo procesos parciales, sino la integralidad de su gestión, para así cumplir de manera más eficaz todos sus objetivos. Se han identificado problemas específicos en la ciudad de Portoviejo como falencias técnicas en el sistema de tratamiento de agua potable. Por otro lado, en el sistema de cobro, la empresa pública cuenta con una importante cartera vencida de cobro, que supera los diez millones de dólares americanos. Por lo tanto, requiere una modernización en el sistema técnico, operativo, así como de gestión comercial y de cobro a los usuarios. Es por esto que se convierte en indispensable la delegación integral de su operación DESARROLLO A. ENTIDAD ENCARGADA DEL AGUA EN PORTOVIEJO Conforme Ordenanza Sancionada del 28 de octubre del 2008, se crea la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO (EMAPAP), 1 Estudio de Modelo de Negocio pág. 25 IAG Group 5

6 por parte del GOBIERNO AUTÓNOMO Y DESCENTRALIZADO DE PORTOVIEJO (GAD DE PORTOVIEJO). Su nombre fue modificado, conforme disposición de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, mediante Ordenanza Sancionada del 15 de diciembre del 2015, a EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO (EPMAPAP), Mediante Ordenanza del 18 de noviembre del 2016 (en adelante se podrá referir a esta, simplemente como la Ordenanza), se modifica, una vez más, el nombre de la Empresa Pública, conforme a su artículo primero EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PORTOVIEJO EP, en adelante PORTOAGUAS EP. PORTOAGUAS EP, de acuerdo a la última Ordenanza aludida, es una persona jurídica de derecho público, duración indefinida, patrimonio propio, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión. La misma está encargada de mantener altos parámetro de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Las normas que rigen a PORTOAGUAS EP son, principalmente, la LOEP, la Ordenanza mencionada, Resoluciones de su Directorio, y el COOTAD. B. OBLIGACIONES GOBERNAMENTALES RESPECTO AL AGUA Previo a realizar un análisis sobre las competencias de PORTOAGUAS EP y su capacidad asociativa, para determinar la mejor modalidad de inversión viable, es importante enfatizar la obligación que tiene el Gobierno (desde el central hasta los seccionales), de garantizar el acceso al agua, bajo los principios Constitucionales, recogidos en normativa de menor jerarquía, que le permitan al usuario gozar plenamente de dicho recurso. Esta garantía a la que se obliga el Gobierno, inherente a los derechos humanos, debe ir íntimamente relacionada con el desarrollo del resto de legislación, y es de esta obligación de la que debe partir la capacidad asociativa de las instituciones públicas; de tal manera, que no se vulnere este derecho fundamental de los ciudadanos. En este sentido, la Carta Magna establece: 6

7 Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Art El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. (el subrayado es nuestro) Guarda concordancia con este principio constitucional la LORHI, en donde se contempla, que: Art La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. Art Definición. El derecho humano al agua es el derecho de todas las personas a disponer de agua limpia, suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico en cantidad, calidad, continuidad y cobertura. Forma parte de este derecho el acceso al saneamiento ambiental que asegure la dignidad humana, la salud, evite la contaminación y garantice la calidad de las reservas de agua para consumo humano. El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. Ninguna persona puede ser privada y excluida o despojada de este derecho. El ejercicio del derecho humano al agua será sustentable, de manera que pueda ser ejercido por las futuras generaciones. La Autoridad Única del Agua definirá reservas de agua de calidad para el consumo humano de las presentes y futuras generaciones y será responsable de la ejecución de las políticas relacionadas con la efectividad del derecho humano al agua. 7

8 (el subrayado es nuestro) C. COMPETENCIA Pues bien, una vez establecida la importancia que recoge constitucional y legalmente nuestro marco jurídico, revisaremos las entidades que tienen la competencia de este recurso indispensable. La Autoridad Única del Agua es la entidad que dirige el sistema nacional estratégico del agua 2. Está representada por el Secretario Único del Agua quien es designado por el Presidente de la República, y su rango es de Ministro. Dentro de sus funciones, conforme al literal b) artículo 18 de la LORHI, está la de ejercer la rectoría y ejecutar las políticas públicas relativas a la participación de un privado en la gestión del agua, así como mantener, según el literal l) del mismo artículo, mecanismos de coordinación y complementariedad con los GADS en lo referente a la prestación de servicios públicos relacionados. Cuenta dentro de sus organismos adscritos, a la Agencia de Regulación y Control de Agua (ARCA), de carácter técnico-administrativo, la cual ejercerá la regulación y control de la calidad y costos de los servicios públicos, entre otras de sus funciones. Ahora bien, conforme lo establece la Constitución, son competencias municipales las siguientes: Art Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: 1. Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural. 2 Ley de Recursos Hídricos, artículo 17 8

9 3. Prestar los servicios públicos agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley. (el subrayado es nuestro) Lo precedente es replicado por el COOTAD. A saber: Art Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; a) Planificar, junto con otras instituciones del sector público y actores de la sociedad, el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural, en el marco de la interculturalidad y plurinacionalidad y el respeto a la diversidad; d) Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley; (el subrayado es nuestro) Tal como quedó establecido en el apartado 2.A. del presente documento, el GAD de PORTOVIEJO creó mediante Ordenanza a EMAPAP, que posteriormente, y en la actualidad, se denomina PORTOAGUAS EP. La Empresa Pública posee las siguientes facultades: Art. 4.- Son funciones de PORTOAGUAS EP: 9

10 1. Prestar servicios públicos de agua potable, alcantarillado, manejo pluvial y depuración de residuos líquidos, incluyendo todas las fases del ciclo integral del agua; 2. Mantener, reponer, mejorar, y ampliar las redes y la infraestructura hidráulica, los depósitos, las obras de captación y los embalses, el suministro y la comercialización del agua; 3. Prestar servicios de saneamiento y disposición sanitaria de excretas, sistema de letrinas y fosos sépticos, unidades sanitarias, baterías sanitarias, e infraestructura sanitaria en general; 4. Promover la utilización racional de los recursos hídricos, considerando en sus costos y procesos productivos, variables socia-ambientales y de actualización tecnológica. 5. Realizar todas aquellas actividades accesorias, complementarias y derivadas de su objeto empresarial, incluidas las tareas de saneamiento ambiental. (el subrayado es nuestro) De tal manera, se da cumplimiento a lo que establece la Constitución al respecto. A saber: Art El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que 10

11 garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. (el subrayado es nuestro) En líneas posteriores, veremos la capacidad asociativa de la EP. D. PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO La participación del sector privado en el agua, tanto en forma de privatización como en la mera participación de determinadas gestiones, merece un estudio profundo, debido a su complejidad, y al gran abanico de disposiciones al respecto, que figuran en el marco jurídico aplicable. Para empezar, podemos observar en la Constitución que, si bien este recurso hídrico se contempla, su propiedad, por un lado, y por el otro su administración, regulación, control y gestión, como exclusivo del Estado, la misma Carta Magna ofrece una excepción a la gestión de este elemento. De tal manera, la Constitución establece tajantemente, que: Art El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. 11

12 (el subrayado es nuestro) Lo propio se establece respecto a la provisión del servicio público de agua potable y de riego, saneamiento. Al respecto se señala lo siguiente: Art El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación. (el subrayado es nuestro) Sin embargo, la misma Carta Magna contempla una salida para delegar al sector privado los sectores estratégicos, como el agua, y la provisión de los servicios públicos de dicho sector. Es así que se señala, que: Art El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley. Ahora bien, al respecto es procedente revisar lo que establece la ley para tales efectos. Por un lado, la Ley de Modernización del Estado, se pronuncia claramente a este asunto, estableciendo que: Art DELEGACION.- El Estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de los servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y 12

13 ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza similar. La participación de las empresas mixtas o privadas se hará mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual "o administrativa" de acuerdo con la ley. El Estado cumplirá con su obligación de atender la educación y la salud pública de los ecuatorianos conforme los mandatos de la Constitución y sin perjuicio de la actividad que, en dichas áreas, cumpla el sector privado. (el subrayado es nuestro) La Ley sectorial específica, es decir la LORHI, por su parte, también inicia abordando el tema, prohibiendo de manera expresa tanto la privatización como la delegación de las competencias relacionadas con el agua. Art. 6.- Prohibición de privatización. Se prohíbe toda forma de privatización del agua, por su trascendencia para la vida, la economía y el ambiente; por lo mismo esta no puede ser objeto de ningún acuerdo comercial, con gobierno, entidad multilateral o empresa privada nacional o extranjera. No obstante lo indicado, y de manera inmediata, en su siguiente artículo, señala claramente una excepción a la regla. A saber: Art. 7.- Actividades en el sector estratégico del agua. La prestación del servicio público del agua es exclusivamente pública o comunitaria. Excepcionalmente podrán participar la iniciativa privada y la economía popular y solidaria, en los siguientes casos: a) Declaratoria de emergencia adoptada por la autoridad competente, de conformidad con el ordenamiento jurídico; o, b) Desarrollo de subprocesos de la administración del servicio público cuando la autoridad competente no tenga las condiciones técnicas o financieras para hacerlo. El plazo máximo será de diez años, previa auditoría. (el subrayado es nuestro) 13

14 En este punto, vale la pena detenernos para hacer un análisis de las opciones que nos presenta la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, de tal manera que podamos entender su aplicación, en cuanto a la delegación. i. Declaratoria de Emergencia La Declaratoria de Emergencia, conforme el ACUERDO No , ESTATUTO TÉCNICO DE GESTIÓN ORGANIZACIONAL POR PROCESOS DE SENAGUA, corresponde a la Secretaría Técnica de los Recursos Hídricos. A saber: Gestión Técnica de los Recursos Hídricos Unidad responsable: Subsecretaría Técnica de los Recursos Hídricos Misión: Coordinar la gestión técnica, integral y sustentable de los cuerpos de agua y las unidades hidrográficas, a través de la definición de lineamientos, políticas y medidas para la conservación, protección, preservación y recuperación de la calidad del agua, así como la administración equitativa y eficiente del recurso hídrico. Responsable: Subsecretario(a) Técnico de los Recursos Hídricos Atribuciones y Responsabilidades: 1.- Establecer políticas, normas e instrumentos para la gestión técnica integral e integrada de los recursos hídricos por unidades hidrográficas referidas a la administración de los recursos hídricos, calidad del agua, balance hídrico y la gestión de los proyectos hidráulicos y multipropósito; 2.- Diseñar y normar los parámetros de construcción y administración de infraestructuras multipropósito de uso del agua, así como para los servicios de dragado y relleno hidráulico; 3.- Emitir declaraciones de estados de emergencias y medidas necesarias para proteger las aguas; 14

15 5.- Normar los estándares de calidad del agua; (el subrayado es nuestro) ii. Falta de condiciones técnicas y financieras para manejo de subprocesos Previo a establecer la autoridad competente para determinar la falta de condiciones técnicas y financieras, debemos establecer a qué se refiere la norma con subprocesos. Conforme al Reglamento a la LORHI, estos son: Art. 6.- De los Subprocesos.- Los subprocesos de la administración del servicio público del agua comprenden aquellas actividades relacionadas con la provisión de agua potable y saneamiento ambiental, en los términos indicados en el artículo 37 3 de la ley. A los efectos de lo mencionado en el artículo 7 de la Ley, se entiende por servicio público del agua el que prestan los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales de suministro de agua potable y de tratamiento de aguas residuales. La iniciativa de la economía popular y solidaria o la iniciativa privada, podrán participar en dichos subprocesos siguiendo los parámetros constitucionales, cuando el 3 Art Servicios públicos básicos. Para efectos de esta Ley, se considerarán servicios públicos básicos, los de agua potable y saneamiento ambiental relacionados con el agua. La provisión de estos servicios presupone el otorgamiento de una autorización de uso. La provisión de agua potable comprende los procesos de captación y tratamiento de agua cruda, almacenaje y transporte, conducción, impulsión, distribución, consumo, recaudación de costos, operación y mantenimiento. La certificación de calidad del agua potable para consumo humano deberá ser emitida por la autoridad nacional de salud. El saneamiento ambiental en relación con el agua comprende las siguientes actividades:1. Alcantarillado sanitario: recolección y conducción, tratamiento y disposición final de aguas residuales y derivados del proceso de depuración; y, 2. Alcantarillado pluvial: recolección, conducción y disposición final de aguas lluvia. El alcantarillado pluvial y el sanitario constituyen sistemas independientes sin interconexión posible, los gobiernos autónomos descentralizados municipales exigirán la implementación de estos sistemas en la infraestructura urbanística. 15

16 Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal no tenga las condiciones técnicas o financieras para hacerlo por sí mismo o a través de una empresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaria. Posteriormente, continúa el Reglamento a la LORHI, con las condiciones para la participación de la iniciativa privada, señalando que: Art Condiciones de participación de la iniciativa de la economía popular y solidaria o de la iniciativa privada.- En relación al artículo 6 de este Reglamento, se entenderá que no existen las condiciones técnicas o financieras para la administración del servicio público, cuando no pueda suministrar el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal agua potable y saneamiento, en condiciones de continuidad y seguridad del servicio público a todo su ámbito jurisdiccional o a alguna parte del mismo. En esos casos, el Estado, a través de la Autoridad Única del Agua en defensa de los derechos de los consumidores y cuando no exista un plan aprobado por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal o ejecución, determinará un plazo para alcanzar los parámetros de calidad necesarios en los subprocesos ya definidos en este Reglamento. Para el efecto del desarrollo de lo señalado en el inciso anterior, la Autoridad Única del Agua emitirá un instructivo. Queda claro, por lo tanto, que las entidades competentes de declarar falta de capacidad técnica y/o financiera y encargadas de coordinar la delegación de subprocesos, son SENAGUA y el GAD correspondiente, a través de PORTOAGUAS. Posteriormente, una vez determinada la incapacidad técnica y financiera, se procederá de la siguiente manera, según lo contempla el Reglamento a la LORHI: Art Secretaría del Agua y otras alianzas.- Cuando el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal no cuente con las condiciones técnicas o financieras, podrá solicitar a la Autoridad Única del Agua lo siguiente: a) Formular un plan para ser ejecutado coordinadamente en relación con varios 16

17 cantones y conseguir así la mejor economía de escala posible para la prestación de los servicios públicos, especialmente se podrá realizar esta actuación en relación al tratamiento de aguas residuales; o, b) Emitir las directrices, así como el mecanismo que deberá el GAD solicitante cumplir para asociarse con una empresa de la economía popular y solidaria o una empresa privada para mejorar la economía en la prestación de los servicios públicos. El desarrollo de los subprocesos para su ejecución por la parte de la iniciativa de la economía popular y solidaria o de la privada, tendrá un plazo de 10 años que regirá a partir de la entrega del informe final de auditoría. La auditoría será solicitada por la Autoridad Única del Agua. Art En caso de que en el plazo fijado en los planes aprobados y presentados a la Autoridad Única del Agua por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal, éste no actúe, la Autoridad Única del Agua acudirá al Consejo Nacional de Competencias para que disponga la intervención temporal en la gestión de la competencia por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal correspondiente y lo asuma el Estado Central a través de la Secretaría del Agua, pudiendo esta Cartera de Estado realizar lo siguiente: a) Coordinar con otro u otros cantones y conseguir una mejor economía para la prestación del servicio público. Especialmente, se podrá realizar esta actuación en relación al tratamiento de aguas residuales; o, b) Desarrollar temporalmente la competencia de provisión de los servicios de agua potable, alcantarillado o tratamiento de aguas residuales por sí misma o en asociación con una empresa mixta, de la economía popular y solidaria o del sector privado. Por otro lado, si bien los subprocesos abarcan la mayoría de la gestión del agua, la limitante que existe para el inversionista privado, como para la entidad delegante, responde al tiempo (10 años) que se otorga para la delegación del subprocesos. En 17

18 el caso de que se supere este plazo establecido, el Consejo Nacional de Competencias podrá incluso intervenir el GAD. Por su parte, el inversionista privado tiene un periodo muy corto para realizar una importante tarea, que no le permitirá obtener el retorno necesario para este tipo de inversiones. a. Capacidad asociativa de Empresas Públicas Art DEBERES Y ATRIBUCIONES DEL GERENTE GENERAL.- El Gerente General, como responsable de la administración y gestión de la empresa pública, tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 1. Ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial de la empresa pública; 2. Cumplir y hacer cumplir la ley, reglamentos y demás normativa aplicable, incluidas las resoluciones emitidas por el Directorio; 3. Suscribir las alianzas estratégicas aprobadas por el Directorio; 4. Administrar la empresa pública, velar por su eficiencia empresarial e informar al Directorio trimestralmente o cuando sea solicitado por éste, sobre los resultados de la gestión de aplicación de las políticas y de los resultados de los planes, proyectos y presupuestos, en ejecución o ya ejecutados; 5. Presentar al Directorio las memorias anuales de la empresa pública y los estados financieros; 6. Preparar para conocimiento y aprobación del Directorio el Plan General de Negocios, Expansión e Inversión y el Presupuesto General de la empresa pública; 7. Aprobar el Plan Anual de Contrataciones (PAC) en los plazos y formas previstos en la ley; 8. Aprobar y modificar los reglamentos internos que requiera la empresa, excepto el señalado en el numeral 8 del artículo 9 de esta Ley; 9. Iniciar, continuar, desistir y transigir en procesos judiciales y en los procedimientos alternativos solución de conflictos, de conformidad con la ley y los montos establecidos por el Directorio. El Gerente procurará utilizar dichos procedimientos alternativos antes de iniciar un proceso judicial, en todo lo que 18

19 sea materia transigible; 10. Designar al Gerente General Subrogante; 11. Resolver sobre la creación de agencias y unidades de negocio; 12. Designar y remover a los administradores de las agencias y unidades de negocios, de conformidad con la normativa aplicable: 13. Nombrar, contratar y sustituir al talento humano no señalado en el numeral que antecede, respetando la normativa aplicable; 14. Otorgar poderes especiales para el cumplimiento de las atribuciones de los administradores de agencias o unidades de negocios, observando para el efecto las disposiciones de la reglamentación interna; 15. Adoptar e implementar las decisiones comerciales que permitan la venta de productos o servicios para atender las necesidades de los usuarios en general y del mercado, para lo cual podrá establecer condiciones comerciales específicas y estrategias de negocio competitivas; 16. Ejercer la jurisdicción coactiva en forma directa o a través de su delegado; 17. Actuar como secretario del Directorio; y, 18. Las demás que le asigne esta Ley, su Reglamento General y las normas internas de cada empresa. (el subrayado es nuestro) En este sentido, es el Gerente General, el encargado del modelo de inversión específico de alianzas estratégicas. Por otro lado, el artículo a continuación, abarca aquello relacionado con la capacidad asociativa en empresas públicas, de una manera más amplia, incluyendo tanto las empresas mixtas, como las alianzas estratégicas, y las asociaciones (v.g. las público-privadas). A saber: Art CONTRATACIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS.- Todo proceso de contratación de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, así como las contrataciones en actividades de prospección, exploración, explotación, refinación, comercialización, industrialización de los recursos hidrocarburíferos, las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que realicen las empresas públicas, estarán sujetos al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia del presupuesto nacional y empresarial, además de lo siguiente: 19

20 3. RÉGIMEN ESPECIAL.- En los casos en que las empresas públicas hubieren suscrito contratos o convenios tales como: alianzas estratégicas, asociación, consorcios u otros de naturaleza similar, será el convenio asociativo o contrato el que establezca los procedimientos de contratación y su normativa aplicable. En el caso de empresas constituidas con empresas de la comunidad internacional las contrataciones de bienes, obras y servicios se sujetarán al régimen especial que se contemple en el documento de asociación o acuerdo celebrado para tal efecto. En lo no previsto en el respectivo convenio o contrato, se estará a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Art CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicas tienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales y en consecuencia para la celebración de los contratos que se requieran, para cuyo efecto podrán constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados en el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del artículo 316 de la Constitución de la República. De conformidad con lo previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República, la empresa pública que haya constituido una empresa mixta para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, deberá tener la mayoría de la participación accionaria en la empresa de economía mixta constituida. La empresa pública podrá contratar la administración y gestión de la empresa, sea ésta pública o mixta. Para otro tipo de modalidades asociativas, distintas a las empresas mixtas que se constituyan para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, la empresa pública podrá participar en éstas con un porcentaje no mayoritario, de conformidad con el artículo 316 de la Constitución y la ley. En cualquier caso, las asociaciones público-privadas conformadas por empresas públicas, con mayoría en la participación, tendrán el mismo tratamiento tributario, beneficios e incentivos previstos en el ordenamiento jurídico para la modalidad de gestión delegada. 20

21 Todo proceso de selección de socios privados para la constitución de empresas de economía mixta debe ser transparente de acuerdo a la ley y se requerirá concurso público, y para perfeccionar la asociación no se requerirá de otros requisitos o procedimientos que no sean los establecidos por el Directorio. No requerirán de concursos públicos los procesos de asociación con otras empresas públicas o subsidiarias de éstas, de países que integran la comunidad internacional. Para el caso de empresas públicas encargadas de la gestión del agua, se estará a lo dispuesto en el Artículo de la Constitución de la República. En este sentido, la ORDENANZA de PORTOAGUAS, recoge la disposición de la LOEP, estableciendo, que: Art. 4 ( )La Empresa, para el cumplimiento de sus funciones, y previa autorización de su Directorio y/o Gerente General, según corresponda, podrá realizar toda clase de actos, y celebrar todo tipo de contratos permitidos por el ordenamiento jurídico, ya sea con personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, nacionales o extranjeras. Art. 5.- Se reconoce de modo expreso, la amplia capacidad asociativa y contractual de PORTOAGUAS EP, en los términos previstos en los artículos 34.3, 35 y siguientes de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. (el subrayado es nuestro) Habiendo revisado la normativa pertinente, queda claro que la Constitución y el resto del marco jurídico aplicable, incluyendo el sectorial y seccional, brinda la posibilidad de la participación de un privado para la gestión del agua al sector privado, básicamente a través de las siguientes modalidades: - EMPRESAS MIXTAS - ALIANZAS ESTRATÉGICAS - ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS 4 Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley. 21

22 Las empresas públicas, como ha quedado establecido, debe ostentar la mayoría de acciones. Lo precedente puede implicar un desincentivo para el inversionista privado, debido a que, según nuestros sondeos, esto resulta poco atractivo para algunos empresarios. Por su parte las alianzas estratégicas, no contemplan los beneficios tributarios que responden a una imperiosa necesidad de garantizar el retorno de la inversión, establecidos en las asociaciones público privadas, aunque existen otros en normas como aquellos contenidos en el COPCI, que pueden ser útiles. Revisaremos el proceso pertinente. Para este último modelo asociativo tiene amplios y relevantes beneficios para los proyectos de gestión delegada, así como los inconvenientes y limitaciones que plantea la misma norma aplicable. Revisaremos así mismo, el proceso intrínseco a la modalidad, de acuerdo al sector de donde surja la iniciativa: privada o pública. 3. MODALIDAD ALIANZA ESTRATÉGICA Tal como lo hemos revisados, y para sintetizar la normativa estudiada en materia de alianzas estratégicas específicamente, la posibilidad de una alianza estratégica se encuentra fundamentada en los siguientes artículos: - Artículo 316 de la Constitución de la República: Permite de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley. - Artículos 35, 36 y 37 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas: faculta a las empresas públicas a constituir alianzas estratégicas con el sector privado; - Artículo 11 numeral 3 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas: Otorga al Gerente de empresas públicas, la posibilidad de suscribir acuerdos de alianzas estratégicas con empresas privadas. - Artículo 7 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos: Permite la participación del sector privado en la gestión del agua, de manera integral, por declaratoria de emergencia debidamente decretada por la autoridad 22

23 competente. Queda claro, entonces, que el sector privado tiene la facultad de intervenir en la gestión privada, siempre y cuando se cumpla con el debido proceso legal. A. PROCESO PARA ALIANZA ESTRATÉGICA Conforme consta en el LOEP, las alianzas estratégicas constituyen un régimen especial, según el cual será su convenio asociativo o contrato el que establezca los procedimientos de contratación y su normativa aplicable. En lo no previsto en el respectivo convenio o contrato, se estará a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. En este caso, se debe reglamentar dicho proceso a través de los siguientes documentos: 1. Ordenanza que regule la colaboración público privada de las empresas públicas municipales. (ANEXO II) 2. Reglamento emitido por el Directorio de PORTOAGUAS con los lineamientos para la elección de un aliado estratégicos. (ANEXO III). Así mismo, volviéndonos a remitir a la LORHI, en el caso que la participación del privado se dé a través de la Declaratoria de Emergencia, corresponde al GAD de Portoviejo, y posteriormente a la empresa pública, establecer los parámetros, mediante norma emanada de su competencia legal, que permitan escoger un aliado estratégico. Los documentos a emitirse, en este caso, serían los mismos requeridos para las alianzas estratégicas, más la Resolución Municipal del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Portoviejo, declarando en estado de emergencia las actividades de prestación del servicio público de agua y saneamiento que realiza PORGOAGUAS EP. (ANEXO I) En caso de que la participación del sector privado se dé a través de insuficiencia técnica y financiera, esto debe ser justificado por PORTOAGUAS a la Autoridad Única del Agua (SENAGUA), quien a su vez elaborará un informe donde se corrobore 23

24 esto. 4. MODALIDAD APP La definición de asociación público privada, está señalada en la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas. A saber: Art. 8.- De la Asociación Público-Privada. Se define por asociación público-privada la modalidad de gestión delegada por la que el Gobierno Central o los Gobiernos Autónomos Descentralizados encomiendan al gestor privado, la ejecución de un proyecto público específico y su financiamiento total o parcial, para la provisión de bienes, obras o servicios a cambio de una contraprestación por su inversión, riesgo y trabajo, de conformidad con los términos, condiciones, límites y más estipulaciones previstas en el contrato de gestión delegada. (el subrayado es nuestro) Posteriormente, se procede a la determinación del objeto de los contratos de gestión delegada, que contemplan: Art Del Objeto de los Contratos de Gestión Delegada. Serán objeto de los contratos de gestión delegada, los proyectos públicos desarrollados en los sectores de interés general. Estos, para efectos de la aplicación de esta Ley, serán aquellos bienes, obras o servicios provistos por el Gobierno Central o los Gobiernos Autónomos Descentralizados, determinados en las leyes o por el Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas, tales como infraestructura, desarrollo urbano, proyectos inmobiliarios y aquellos vinculados con vialidad e infraestructura portuaria y aeroportuaria. Por excepción, el Comité Interinstitucional podrá, para la aplicación de esta Ley, priorizar y aprobar asociaciones público-privadas en materia de servicios públicos en el marco de las disposiciones constitucionales. Es en este punto en el cual nos encontramos con un impedimento no contemplado 24

25 en normas complementarias, así como aquellas de mayor y menor jerarquía. A saber: Las leyes sectoriales establecen el régimen específico al que se sujeta la delegación o participación privada, a través de cualquier modalidad, para la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios en los sectores estratégicos, por lo que, las disposiciones e incentivos tributarios previstos en esta Ley, no se aplicarán a esos casos, salvo los nuevos proyectos públicos relacionados con el sector hidroeléctrico y otras energías alternativas, siempre y cuando se configuren las reglas establecidas en el artículo 100 del Código Orgánico de Producción Comercio e Inversiones, y las leyes sectoriales. (el subrayado es nuestro) Sin embargo, la Ley APP, cita el artículo 100 del COPCI, que a su vez hace referencia a los artículos y 316 de la Constitución. Por otro lado, en el mismo cuerpo normativo, se reforma la Ley Orgánica de Empresas Públicas, mediante la DISPOSICIÓN TRANSFORMATORIA QUINTA Art CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicas tienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales y en consecuencia para la celebración de los contratos que se requieran, para cuyo efecto podrán constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados en el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del artículo 316 de la Constitución de la República. De conformidad con lo previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República, la empresa pública que haya constituido una empresa mixta para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, deberá tener la mayoría de la participación accionaria en la empresa de economía mixta constituida. La empresa pública podrá contratar la administración y gestión de la empresa, sea ésta pública o mixta. Para otro tipo de modalidades asociativas, distintas a las empresas mixtas que se 25

26 constituyan para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, la empresa pública podrá participar en éstas con un porcentaje no mayoritario, de conformidad con el artículo 316 de la Constitución y la ley. En cualquier caso, las asociaciones público-privadas conformadas por empresas públicas, con mayoría en la participación, tendrán el mismo tratamiento tributario, beneficios e incentivos previstos en el ordenamiento jurídico para la modalidad de gestión delegada. Por su parte, DECRETO 582, faculta a los sectores estratégicos y servicios públicos u otros de iteres general, a sujetarse a los procesos regulados, como proyecto app. Art. 2.- Ámbito de las propuestas de Iniciativa Privada.- Las Iniciativas Privadas pueden referirse a cualquier Proyecto relacionado con sectores estratégicos servicios públicos o cualquier otro servicio de interés general, tanto nuevos como aquellos existentes, respecto de los cuales exista contratos en ejecución. (el subrayado es nuestro) En cuanto a casuística, considerando que se trata de un proyecto con el mismo impedimento, por ser un proyecto sector estratégico y servicio público, no relacionad con hidroeléctricas y energías alternativas, se encuentra Contrato de Gestión Delegada: Asociación Público Privada para el Desarrollo, Construcción Mantenimiento de Instalaciones; Dragado, Construcción y Mantenimiento de un Canal de Navegación de Acceso Hasta Posorja, así como la Carretera que une Playas con Posorja, Vía El Morro, en la Provincia del Guayas; y la Operación del Servicio Público del Puerto de Aguas Profundas de Posorja, otorgada por Autoridad Portuaria de Guayaquil, a favor de DPWORLD POSORJA S.A. En el mismo, en sus antecedentes establece: Mediante informe jurídico, con relación a la iniciativa privada para el desarrollo del Puerto de Aguas Profundas en Posorja, emitido el 23 de mayo del 2016 por la Directora Jurídica de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, se concluye que es legalmente factible delegar el equipamiento operación y mantenimiento del Puerto de Posorja al Gestor Privado, al amparo de lo previsto en el artículo 314 de la 26

27 Constitución y específicamente en el tercer párrafo del artículo 100 del COPCI. (el subrayado es nuestro) Es por lo tanto, considerado factible jurídicamente, la sujeción de un sector estratégico y servicio público a una asociación público privada. Sin perjuicio de lo cual, recomendaremos más adelante, efectuar una consulta a Procuraduría General del Estado. I. PROCESO PARA APROBACIÓN 1. INICIATIVA PRIVADA Existen dos procesos para aprobar un proyecto que pretenda sujetarse a la modalidad de Asociación Público Privada: por propuesta de la misma entidad delegante y por iniciativa privada, de quien desee constituirse como Gestor Privado. El proceso de este último, debe manejarse conforme el Decreto Ejecutivo 582: Reglamento del Régimen de Colaboración Público-Privada (en adelante también podrá ser denominado simplemente El Decreto ). La asociación, como ha quedado señalado en líneas anteriores, implica la ejecución de un proyecto específico y su financiamiento total o parcial, para la provisión de bienes, obras o servicios a cambio de una contraprestación por su inversión, riesgo y trabajo. Es así, que el Gobierno ha optado por permitir al sector privado la ejecución de aquello que no puede realizar por sí mismo. La finalidad, según la Ley, es promover en general el financiamiento productivo, la inversión nacional y la extranjera. El proceso establecido en el Decreto, se plantea de la siguiente manera en dicha norma: i. Presentación de la propuesta. Dicha presentación debe contener: - En caso de que la iniciativa privada suponga el diseño y construcción de una obra: diseño, al menos del ante proyecto. - En caso de que la iniciativa privada suponga la operación y(o la explotación de una obra existente o por construir: plan económico financiero y los criterios de calidad de los servicios derivados de la cooperación y/o explotación de la obra, en 27

28 caso de haberlos. - En caso de que la Iniciativa Privada suponga la conservación y mantenimiento de una obra, instalaciones, equipos o el espacio público: criterios de mantenimiento propuestos. ii. El análisis de la entidad delegante, resultará en; - La calificación de interés público de la propuesta; - La indicación de los estudios adicionales o complementarios; - Designación del servidor público encargado. iii. Presentación de Iniciativa Privada luego de la declaratoria de interés público, el cual debe contener: 1. Denominación o razón social, domicilio físico y electrónico y número de teléfono del Proponente Privado. 2. Identificación del representante legal o voluntario del Proponente Privado. 3. Documentos que acrediten la existencia legal de la persona jurídica, consorcio, promesa de consorcio o cualquier otro mecanismo de asociación permitido por el régimen jurídico que intervenga como proponente. 4. En caso de que el Proponente Privado sea un consorcio, promesa de consorcio u otro mecanismo de asociación permitida por el régimen jurídico, deberá explicarse la modalidad de asociación y la participación de cada uno de los integrantes en la propuesta y la descripción de la capacidad financiera de cada uno de ellos. 5. Relación y descripción de las obras, infraestructura y servicio que formarían parte del proyecto, con identificación detallada de las etapas del proyecto y su cronograma tentativo. 6. Ubicación geográfica y área de influencia del Proyecto que se propone. Con indicación de las necesidades de expropiación. 7. Inversión presupuestada para el diseño y construcción y costos proyectados de operación y mantenimiento. 8. Indicación y detalle de los estudios de prefactibilidad financieros, técnicos, jurídicos y cualquier otro que, de acuerdo con la naturaleza del Proyecto, sea necesario para determinar su viabilidad. 9. Estimación de la demanda y su tasa de crecimiento anual durante el período proyectado de duración del Proyecto en gestión delegada al sector privado. 28

29 10. Evaluación del impacto ambiental del proyecto que se propone. 11. Identificación y análisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto. 12. Especificaciones financieras del Proyecto propuesto, con inclusión de la retribución del Colaborador Privado, fuentes de ingresos, niveles tarifarios, plazo y, de ser el caso, los aportes públicos requeridos. 13. Especificaciones técnicas de diseño, construcción, operación y mantenimiento del Proyecto propuesto. 14. Especificaciones jurídicas del proyecto propuesto, con indicación de la modalidad de asociación público privada que se sugiere aplicar. 15. Indicación de los beneficios económicos y sociales del Proyecto y explicación de la forma en que se enmarca en los planes nacionales de desarrollo. 16. Valoración de los estudios que se presenta, de conformidad con criterios objetivos y precios de mercado. 17. Indicación completa de la experiencia del Proponente Privado en proyectos similares. 18. Cualquier otro antecedente o estudio que el Promotor Público requiera luego de la evaluación del interés público. Une vez atendiendo el artículo 9 del Decreto Ejecutivo 582, y de emitirse un informe favorable respecto al análisis de vialidad de iniciativa privada, se presentará el proyecto por parte de la entidad delegante, conforme el Reglamento a la Ley de Incentivos para Asociaciones Público Privadas (Reglamento a la Ley APP), ante la Secretaría del Comité Interinstitucional de Asociaciones Público Privadas. De acuerdo a dicho Reglamento, las características específicas aplicables a la iniciativa privada, son: i. Monto mínimo de reembolso a favor del proponente privado que no resultare adjudicatario; ii. Bonificación adicional para la calificación de la Oferta Económica del proponente, iii. Reconocimiento del derecho del proponente privado a mejorar la oferta cuando hayan presentado otros oferentes en el concurso público; y, iv. Reconocimiento de los proponentes privados a requerir respuesta del Comité 29