PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico Laboral

Transcripción

1 Actualidad Jurídico Laboral Julio 2012 REFORMA LABORAL 2012 ESTUDIO NOVEDADES EN LA REFORMA LABORAL POR LA LEY 3/2012, DE 6 DE JULIO FRANCISCO JOSÉ GUALDA ALCALÁ GABINETE ESTUDIOS JURÍDICOS CC.OO.. 1 Concepción, 12-1ºDcha Albacete Teléfono: (PNP 78240) Fax: (PNP 78243) gejur@gejur.ccoo.es

2 Sumario: I. Negociación colectiva. 1. Descuelgue de las condiciones establecidas en convenio colectivo. 2. Prioridad del convenio de empresa. 3. Ultraactividad del convenio. 4. Jornada irregular. 5. Jubilación forzosa prevista en el convenio. 6. Plazo de registro y publicación del convenio. II. Intermediación laboral y contratación 1. Intermediación laboral. 2. Contratos formativos. 3. Formación profesional en el trabajo. 4. El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. 5. Limitación al encadenamiento de contratos temporales. III. Suspensión del contrato o reducción de jornada IV. Despido Colectivo: 1. Causas y Procedimiento. 2. Impugnación del despido colectivo. 3. Aplicación del despido colectivo y objetivo al sector público. V. Despidos Objetivos y Despidos Improcedentes. VI. Modificación del sistema de integración de lagunas VII Otras materias 2

3 Presentación. La Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral (BOE 7 julio 2012) ha entrado en vigor el 8 de julio actual (Disp. Final 21ª), y viene a sustituir al contenido del RDL 3/2012 de 10 de febrero, que había incluido toda una serie de medidas por las que se reforman los mecanismos de contratación, flexibilidad interna, despidos y negociación colectiva. El objeto de este estudio es dar cuenta de las novedades que en el trámite parlamentario se han introducido sobre los contenidos del citado RDL 3/2012, una vez que el mismo se ha tramitado como proyecto de ley. Sólo analizamos las novedades y dejamos al margen el resto de los contenidos del Decreto Ley que se han incorporado directamente a esta nueva Ley. En relación con los principales cambios, queremos poner en evidencia los efectos prácticos que puedan tener para los derechos de los trabajadores y para la dinámica de las relaciones colectivas. I. NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 1. DESCUELGUE DE LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN CONVENIO COLECTIVO. En relación con el descuelgue o inaplicación general de las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo, se establecen estas novedades: Se introduce una aclaración sobre el alcance de la causa económica, a fin de recoger unos elementos de la misma que se han incorporado igualmente a la causa del despido y a la suspensión de contrato, como luego veremos, en el sentido de que la disminución de los ingresos o ventas ha de tener estas características: 1. Se ha de referir a los ingresos ordinarios, que integran la actividad productiva de la empresa o los ingresos de explotación y 2. La persistencia durante dos trimestres consecutivos se refiere al trimestre respectivo del año anterior y no al trimestre inmediatamente anterior al que se ha registrado dicha disminución. Se recogen los mismos elementos que para el despido colectivo con la aludida referencia a los dos trimestres en lugar de los tres que integran la causa extintiva. 3

4 Se garantiza que el acuerdo de descuelgue no puede suponer el incumplimiento de obligaciones establecidas en el convenio para eliminar discriminaciones por razones de género, o que estuvieran previstas en el plan de igualdad aplicable a la empresa. Esto se configura como un límite al acuerdo o a la capacidad de los sistemas para la solución de discrepancias a la hora de modificar las condiciones del convenio colectivo que no pueden alterar las medidas de cualquier materia, tanto retributiva, jornada, horario, promoción profesional o cualesquiera otras que se hubieran establecido para garantizar la igualdad de género, y que puede introducir dificultades en tanto que la regulación de niveles salariales puede obedecer a esa finalidad lo mismo que otras materias de carácter genérico con lo cual el límite del descuelgue o inaplicación tendría límites que habrían de precisarse en cada caso concreto a fin de preservar la finalidad del derecho a la igualdad que trataba de proteger esa regulación, si así se hubiera establecido expresamente. En relación con las discrepancias entre la empresa y los representantes de los trabajadores para inaplicar las condiciones del convenio colectivo, se admite la posibilidad de someter la discrepancia a la comisión del convenio, pero si no se hubiera solicitado o no lo hubiera resuelto, ahora la Ley 3/2012 impone a las partes, se entiende más bien a la que pretenda la inaplicación del convenio, acudir a los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales para solventar las discrepancias, de conformidad con el art. 83 ET. Si no se hubiera alcanzado solución a través de esos procedimientos, se faculta a las partes a acudir a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, a fin de que tome una decisión o designe un árbitro, añadiendo la Ley 3/2012 que esa designación se hará con las debidas garantías para garantizar su imparcialidad, lo que repercute en el estatuto del árbitro así designado. La Disposición Final Segunda del ET recibe nueva redacción (Disp. Adic. 5ª) y se sustituye el Consejo de Relaciones Laborales y Negociación Colectiva que había previsto el RDL 7/2011, de 10 de junio, por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. En concreto, se le reconoce su capacidad para intervenir en los procesos de solución y discrepancias en el periodo de consultas para la inaplicación de condiciones establecidas en convenios colectivos de acuerdo con el art ET. Finalmente se establece que cuando el procedimiento de descuelgue 4

5 concluya con la inaplicación de las condiciones de trabajo, se habrá de comunicar a la Autoridad Laboral a los solos efectos de depósito. 2. PRIORIDAD DEL CONVENIO DE EMPRESA. En la regulación que viene haciendo el art sobre la prioridad del convenio de empresa se añade la previsión de que tal convenio podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior. Con ello se admite que el convenio de empresa es preferente sin necesidad de esperar a que el convenio de ámbito superior hubiera concluido su periodo de aplicación, sino que se habilita al convenio de empresa para que antes de ese vencimiento ya pueda imponer condiciones de trabajo diferentes respecto de las materias a las que se refiere dicho artículo. Esto descarta la posibilidad que podía haberse planteado con la anterior normativa de que la prioridad del convenio de empresa no operaba sobre la prohibición de concurrencia, lo que ahora el legislador ha admitido expresamente. 3. ULTRAACTIVIDAD DEL CONVENIO. La regulación de la ultraactividad de los convenios colectivos se mantiene respecto de lo que venía admitiendo el art ET según el RDL 3/2012, pero se reduce de forma sustancial el periodo que se había establecido en dos años desde la denuncia del convenio durante el cual se mantiene la vigencia del mismo. Tras la Ley 3/2012 ese periodo queda reducido a un año de la denuncia del convenio, transcurrido el cual, salvo pacto en contrario, perderá su vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. En la anterior Disposición Transitoria Cuarta del RDL 3/2012 se venía regulando la situación de los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, considerando que el plazo de dos años tras el que perdían su vigencia se computaría a partir de la entrada en vigor del RDL, con lo que vencería el 12 de febrero de En la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 se establece que para los convenios ya denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley es decir antes del 8 de julio de 2012 el plazo de un año al que se refiere el art empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor, con lo que la vigencia se perdería a partir del 8 de julio de Está será por tanto la fecha a partir de la cual se podría aplicar los efectos prácticos de la regulación que impone la pérdida de vigencia de un convenio colectivo, con todos los problemas que ello conlleva y que no se pueden tratar aquí, pero que básicamente aluden, en primer lugar a que esa regulación solo se aplica si no existiera pacto que estableciera otra cosa, lo que puede hacerse por cualquier tipo de instrumento de la negociación 5

6 colectiva que resulte de aplicación en ese ámbito desde el acuerdo intersectorial, convenios sectoriales superiores o acuerdo de empresa. También plantea problemas cuando el convenio de ámbito superior existe pero no regula todas las materias del convenio que ha perdido su vigencia, por remitirse precisamente a ese convenio como puede suceder en los ámbitos en los que esté estructurada la negociación colectiva. Y sobre todo plantea la cuestión de la aplicación de esas condiciones que venía regulando el convenio que ha perdido vigencia, cuando no es sustituido por otro que la regule en virtud de la incorporación a las relaciones contractuales entre las partes, lo que solo posibilitaría no su incumplimiento empresarial al ser elementos esenciales del objeto del contrato de trabajo que integran la causa del mismo y no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, pero que si podrían ser objeto de modificación sustancial de conformidad con el art. 41 en tanto que ya no están recogidas en un convenio de eficacia general. 4. JORNADA IRREGULAR. En la redacción que se da al art ET se aclaran determinados aspectos de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año que implican una ampliación de esa jornada irregular y el régimen de cómo se concreta el momento de prestación de servicios. 1 En defecto de pacto la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo, mientras que en el RDL 3/2012 esto estaba limitado al 5%. Es una notable ampliación del volumen de jornada irregular, que opera en el caso de que el convenio colectivo no hubiera abordado la materia, ni tampoco un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Pero sigue teniendo prioridad el convenio colectivo o en su defecto el acuerdo de empresa, por lo que el 10% de jornada irregular es una medida supletoria, pero que se puede imponer ex lege, por el empresario en el caso de que el convenio colectivo o el acuerdo no hubieran establecido regulación de ningún tipo. Cabe entender que tanto el convenio o, en su defecto, el acuerdo de empresa, pueden excluir completamente la jornada irregular, pero ello solo se puede hacer de forma expresa y directa ya que la omisión de su regulación en realidad significa atribuir al empresario la posibilidad de fijar, a partir del RDL 3/2012 el 5%, y desde la Ley 3/2012 el 10% de jornada irregular sobre el conjunto de horas de trabajo al año, y que supone en este caso una cuantía que la práctica viene a duplicar el máximo legal de horas extraordinarias, con lo que la empresa dispone de un volumen de horas entre 170 y 182 según la jornada máxima que tenga el trabajador, para disponer de un régimen de flexibilidad sin recurrir a las horas extras. 6

7 2 Igualmente se ha establecido el sistema de cómo se concreta esa jornada irregular, partiendo de respetar los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley, que cabe entender también los descansos previstos en los convenios colectivos, pues la ley a su vez se remite a la negociación colectiva. Pero sobre esta base. que ya reconocía el RDL 3/2012, ahora se establece la forma en la que se concreta esa parte irregular de la jornada de trabajo, lo que se hace bajo dos criterios: En primer lugar se parte de habilitar al empresario para que establezca el momento en el que se ha de realizar la actividad laboral y que a su vez presupone reconocerle la capacidad para modificar los horarios de los días de actividad que estaban programados en el calendario laboral. Esta facultad empresarial hay que entenderla que solo opera si el convenio colectivo o acuerdo de empresa no hubieran fijado los criterios para concretar la distribución irregular. Igualmente se parte del reconocimiento de un derecho laboral que tiene el trabajador afectado en el sentido de que deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla de modo que es el único límite junto con los descansos diarios y semanales que tiene el empresario a tal efecto, cabe plantear que si la negociación colectiva hubiera establecido un régimen específico de jornada irregular, pudiera tener un régimen de preaviso distinto, más garantista para el trabajador, pero que igualmente podría comprender un periodo inferior de preaviso, salvo que se entienda que esta garantía tiene el carácter de mínimo legal, sobre lo que el ET no es concluyente. 3 Ahora bien, dado que la aplicación de la jornada irregular no se somete a un criterio establecido en el convenio colectivo o del acuerdo de empresa, cuando el empresario hace invocación del art ET hay que tomar en consideración que la empresa está llevando a cabo una modificación de la jornada y del horario de trabajo, por lo que se podrá entender justificado esa modificación, pero en tanto que implica variar elementos que afectan al calendario laboral debería someterse al procedimiento del art. 41 ET en lo que se refiere a garantías individuales y colectivas, salvo el caso de que la distribución irregular de la jornada se hubiera fijado previamente en el calendario laboral. En concreto entendemos que cuando esa modificación afectara a un número de trabajadores superior a los umbrales del art ET debería ser sometida a consulta con los representantes de los trabajadores. 4 En esta materia se añade al art ET una previsión de que a fin de hacer 7

8 efectiva la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, se promueva la utilización de la jornada continuada, el horario flexible que permitan la compatibilidad entre esa conciliación y la mejora de la productividad en las empresas. Aunque no es un derecho directo del Estatuto si se reconocen que son fines que han de protegerse en la interpretación y aplicación de las normas laborales, lo que igualmente afecta a la distribución irregular de la jornada de trabajo, que al tomar en consideración el derecho a la conciliación de la vida personal y laboral, impide reconocer un derecho general del empresario a la distribución irregular sin someterse a los procedimientos del ET para la modificación de las condiciones laborales. 5. JUBILACIÓN FORZOSA PREVISTA EN EL CONVENIO. Se da nueva redacción a la Disposición Adicional 10ª del ET por la cual se vienen a declarar nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibilitan la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y el alcance de dichas clausulas (Disp. Final 4ª.2). Esta medida se aplica, en primer lugar a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la Ley 3/2012, es decir del 8 de julio de este año. Pero también se aplica a los convenios suscritos con anterioridad una vez que finalice la vigencia inicial pactada, por lo que en situación de prórroga del convenio no sería posible acudir ya a esa vía de extinción del contrato por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Si la vigencia inicial pactada hubiera vencido antes de la Ley 3/2012 y ya estuvieran en prórroga el 8 de julio de 2012, desde esta fecha quedaría anulada la cláusula del convenio que posibilita la extinción del contrato (Disp. Trans. 15ª). 6. PLAZO DE REGISTRO Y PUBLICACIÓN DEL CONVENIO. En materia de registro y publicación de convenios colectivos el art ET amplía el plazo máximo a veinte días desde la presentación del convenio en el registro para que la Autoridad Laboral proceda a su publicación, cuando antes el ET fijaba dicho plazo en diez días. II. INTERMEDIACIÓN LABORAL Y CONTRATACIÓN. 1. INTERMEDIACIÓN LABORAL. 8

9 Se introducen determinados cambios en relación con la actuación de las empresas de trabajo temporal (ETTs) para que puedan actuar como agencias de colocación. En el RDL 3/2012 era suficiente con que presentarán una declaración responsable, mediante la que manifiestan que cumple con los requisitos de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de empleo, a diferencia de las demás entidades privadas que deseen actuar como agencias de colocación, que estaban sometidas a autorización por el Servicio Público de Empleo. En la Ley 3/2012 se establece la exigencia de las ETTs de obtener, igualmente, autorización del Servicio Público de Empleo para actuar como agencias de colocación, eliminando la diferencia de tratamiento que hasta ahora tenían (art. 21.bis.2 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo). En la Disp. Transitoria Primera se contempla el régimen de las ETTs que se hubieran acogido a la declaración responsable en aplicación del RDL 3/2012. Igualmente se establece la necesidad de que la ETT informe a los trabajadores de las empresas clientes si su actuación es como ETT o como agencia de colocación (art. 1 Ley 14/1994, de 1 de junio de ETTs). Igualmente se asegura que cuando actúen como agencias de colocación tendrán la obligación de garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de sus servicios (Disp. 2ª Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo). 2. CONTRATOS FORMATIVOS. 1 Se establece que podrán acogerse al contrato para la formación y el aprendizaje los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo (art a) ET). Esto implica una especie de compatibilidad entre los estudios y el desarrollo de esta actividad laboral, pero hay que tener en cuenta que resulta de plena aplicación el conjunto de derechos que tienen los trabajadores vinculados a este tipo de contrato laboral, tanto en materia salarial como de Seguridad Social, lo que diferencia este tipo de actividad a la mera realización de prácticas o el disfrute de una beca. 2 Se establece igualmente que el límite de edad, menores de 25 años, no se aplica a los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, de empresas de inserción (art a) ET), extendiéndose esta exención del límite máximo de edad que antes operaba en las personas con discapacidad. No obstante recordamos que se mantiene la previsión de que el límite de edad se establece en los trabajadores menores de 30 años hasta que la tasa de desempleo en 9

10 nuestro país se sitúe por debajo del 15% (Disp. Trans. 9ª, Ley 3/2012), y que como luego veremos este mismo parámetro se extiende para fijar un nuevo límite a la celebración del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores. Se mantiene la exención del límite de edad, igualmente, para los contratos celebrados en el marco de Escuelas Taller, Casas de Oficios, Talleres de Empleo Disp. Adic. 19ª ET y ahora se añade que en estos contratos las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad no interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. 3 Se reconoce la posibilidad de que el contrato para la formación se prorrogue hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses, lo que adquiere carácter de norma legal y se sustrae al ámbito reglamentario (art b) ET). 4 Se configura de manera algo distinta la posibilidad que ya admitía el RDL 3/2012 de que el trabajador fuera contratado por la misma empresa bajo esta misma modalidad. Se establece en el art c) ET que el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional. De esta forma lo determinante es la cualificación que se adquiere, lo que en la versión del RDL se refería a la actividad laboral u ocupación, pero tiene un significado práctico muy limitado pues en definitiva admite que un trabajador pueda estar vinculado a un contrato para la formación con una duración de hasta tres años y que tras su finalización pueda ser vuelto a contratar por la misma empresa con un nuevo contrato para la formación que tenga por objeto una cualificación profesional distinta. Nunca sería posible si se tratara de la misma actividad laboral u ocupacional y el alcance de la Ley 3/2012 no puede interpretarse en el sentido de permitir la continuidad en esas ocupaciones que venía realizando con el contrato anterior. 5 Se garantiza que la impartición de la formación deberá justificarse a la finalización del contrato, lo que vincula al desarrollo reglamentario de esta materia. 3. FORMACIÓN PROFESIONAL EN EL TRABAJO. En el art ET se regula el derecho de los trabajadores a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación, y se introducen determinadas novedades sobre el 10

11 contenido del RDL 3/2012, si bien se mantiene la exigencia de que el trabajador tenga al menos un año de antigüedad en la empresa: Se establece que la formación que da derecho al permiso será la formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa. Con anterioridad se establecía simplemente formación vinculada al puesto de trabajo, con lo que en la nueva regulación se restringe el tipo de cursos que puede recibir el trabajador para hacer uso de ese permiso, en tanto que se puede deducir que se limita al subsistema de formación profesional para el empleo. Pero no tiene que limitarse al puesto de trabajo que venga desempeñando, sino que puede extenderse a otras actividades relacionadas con la empresa. En este sentido se añade que el derecho se entiende cumplido cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. De esta forma la formación no queda a la libre determinación del trabajador sino que es una materia en la cual puede operar tanto la negociación colectiva como la actuación empresarial y siempre que se desarrolle en el marco del subsistema de formación profesional para el empleo. Se aclara que la duración del permiso no comprende la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes de tal forma que en la formación vinculada a los riesgos profesionales o al mantenimiento de determinadas acreditaciones por el trabajador que son necesarias para la continuidad de su prestación de servicios no se pueden impartir con cargo al permiso de formación profesional para el empleo que estamos comentando. El número de 20 horas al año que dura el permiso se pueden acumular por un periodo de hasta 5 años, lo que en el RDL 3/2012 solo se contemplaba un periodo de tres años. Esto puede dar lugar a que se puedan acumular periodos hasta totalizar 100 horas de permiso. Se admite el papel del convenio colectivo para fijar la concreción del modo de disfrute del permiso. Y si el convenio colectivo no hubiera regulado la materia, se exige acuerdo entre la empresa y el trabajador para la concreción de las horas de disfrute. Por tanto, si bien el trabajador no tiene la capacidad unilateral para fijar las horas del permiso, tampoco la empresa tiene esa discrecionalidad, aunque más bien la discrepancia está limitada por el horario en el que se puedan realizar las actividades formativas. Y a falta de acuerdo entre las partes lo tendrá que determinar el órgano judicial. 11

12 4. EL CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES. En esta modalidad contractual se han introducido algunas correcciones sobre el contenido del RDL 3/2012, si bien se mantiene en esencia la existencia de un periodo de prueba de un año y determinados incentivos fiscales y bonificaciones a la Seguridad Social. 1 Se incorpora de forma muy limitada una configuración del contrato vinculado a la coyuntura del empleo, en la medida que se admite su celebración hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento Disp. Transitoria 9ª, lo que está alejado de la actual realidad económica y plantea problemas de determinación, en su momento de esa cifra según unos y otros parámetros oficiales. 2 En relación con el periodo de prueba se añade la previsión de que no podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (art. 4.3 Ley 3/2012). Sobre el alcance de esta previsión podemos decir lo siguiente: En realidad se reitera lo que con carácter general establece el art ET para todos los periodos de prueba de que será nulo el pacto cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. Con esto se eliminan las dudas interpretativas sobre la aplicación de esta restricción del periodo de prueba al contrato indefinido de apoyo a emprendedores. No se establece ninguna duración mínima de las funciones que con anterioridad se hubieran podido desempeñar, por lo que cabe entender que aunque hubieran sido inferiores a un año, incompatibilizan un nuevo periodo de prueba en el contrato indefinido. Por tanto, si un trabajador ya hubiera estado vinculado a la empresa con un contrato temporal y realizara las mismas funciones con el contrato indefinido, ese nuevo contrato sí sería válido, pero sería nulo el periodo de prueba de un año. 2 En relación con los incentivos fiscales, se remite ahora al art. 43 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, lo que viene a dejar fuera de los incentivos a otras 12

13 figuras tributarias, en particular el impuesto de la renta de las personas físicas, cuando el empleador fuera un autónomo. En la regulación de tales incentivos (Disp. Final 12ª Ley 3/2012) se mantiene la vinculación de los mismos a dos supuestos: Que el trabajador contratado sea menor de 30 años, aclarándose que se trate del contrato a su primer trabajador a través de un contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, lo que permite deducir de la cuota íntegra del impuesto sobre sociedades la cantidad de euros. Esta redacción aclara la aplicación del incentivo, que exige que se trate del primer trabajador que tenga la empresa, y que además se someta al contrato de apoyo a emprendedores, aspectos que en el RDL 3/2012 eran confusos. Igualmente se regula la deducción cuando el trabajador contratado fuera beneficiario de la prestación contributiva por desempleo, en cuyo caso la empresa podrá deducir de la cuota íntegra el 50% del menor de los siguientes importes: a) el importe de la prestación por desempleo del trabajador que tuviera pendiente de percibir y b) 12 mensualidades de la prestación reconocida. Con ello se aclaran los límites de ese incentivo frente a las dudas que su fijación generaban en el RDL 3/2012, de modo que las 12 mensualidades no es el límite de la prestación por desempleo pendiente, sino una nueva base para calcular el 50% de deducción al 50%. Para aplicar ese límite no se exige que se hubieran reconocido 12 mensualidades, ni que estén pendientes de abono. Se aplicará siempre salvo que el trabajador tuviera pendiente un período superior. Si se utiliza la prestación pendiente, no tiene por tanto el límite de 12 meses. 3 El trabajador puede percibir durante la realización de la actividad laboral derivada del contrato de apoyo a emprendedores la prestación por desempleo de nivel contributivo en una cuantía del 25%, aclarando la Ley 3/2012 algunos aspectos de esa compatibilidad: Se exige que el trabajador solicite en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de la relación laboral la compatibilidad de la prestación por desempleo con el contrato indefinido de apoyo a emprendedores. Transcurrido dicho plazo el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad. Se regula como se consume la prestación por desempleo si el trabajador ve extinguido su contrato, en cuyo caso el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la prestación pendiente de percibir. Ahora se aclara que en este supuesto, se considerará como periodo consumido únicamente el 25% del tiempo en que se compatibilizó la 13

14 prestación con el trabajo con ello se descarta la posibilidad de que por haber percibido el 25% de la prestación por desempleo junto con el salario, posteriormente si el trabajador hace uso de esa prestación se considere consumida la totalidad de ese mismo periodo. Eso tiene como objeto práctico que se estimule que los trabajadores soliciten compatibilizar la prestación por desempleo con el trabajo derivado del contrato de apoyo a emprendedores, pues solo se considerará consumida la cantidad que efectivamente ha recibido, y no una proporción superior, en el caso de que posteriormente pierda su trabajo y no hubiera generado nueva prestación por un trabajo superior a 12 meses, o las hubiera generado y ejercite el derecho de opción por la anterior, pues todo lo que ha consumido en realidad lo ha percibido. 4 Se precisan determinadas circunstancias relativas a los requisitos de la empresa para la celebración del contrato así como los requisitos para la aplicación de los incentivos vinculados a este contrato, que se rigen por reglas distintas. En cuanto a los requisitos para la celebración del contrato (art. 4.6 Ley 3/2012) se establece que no se podrán realizar si la empresa en los seis meses anteriores, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. Esto difiere de lo que regulaba el RDL 3/2012, que se refería a extinciones por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. Ahora lo determinante no es si es un despido objetivo o un despido colectivo sino si es un despido injustificado, ya sea por causas objetivas, incluyendo tanto el despido colectivo como el objetivo como un despido disciplinario improcedente. Conviene tener en cuenta que la referencia a las decisiones extintivas improcedentes igualmente deben comprender los despidos que hubieran sido calificados como nulos. También es indiferente que ante el despido improcedente la empresa hubiera optado por la readmisión o el abono de la indemnización pues lo que toma en cuenta la ley es que el despido sea improcedente y no el mantenimiento del contrato. En todo caso se mantiene la exigencia de que tales despidos sean posteriores a la entrada en vigor de la ley, aclarándose que entre el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 se aplicaría el régimen de incompatibilidad del RDL. También se exige que se trate de puestos del mismo grupo profesional y del mismo centro. En el caso de que se incumpliera esta exigencia el efecto es la imposibilidad de celebrar el contrato de apoyo a los emprendedores y en consecuencia la nulidad del periodo de prueba de un año que fija la ley. Pero esto puede tener además consecuencias en relación con la compatibilidad de la prestación por desempleo, que se limita a este tipo contractual, pero en ningún caso se podría considerar una actuación culpable del trabajador. 14

15 En relación con los requisitos para los incentivos fiscales y de Seguridad Social (art. 4.7) se establece la necesidad de que la empresa mantenga en el empleo al trabajador contratado al menos tres años. Pero en la Ley 3/2012, se añade, además, que deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. Se incorpora una obligación individual de mantener el empleo durante tres años, y una obligación colectiva de mantenimiento del empleo durante un año. De esta forma no solo la empresa debe mantener al trabajador, sino al número total de trabajadores en el conjunto de la empresa que tenía cuando se hizo esa contratación, aunque esa garantía solo opera durante un año. Se regulan las circunstancias por las que no se considera incumplida la obligación de mantenimiento del empleo en función de determinados tipos de extinciones del contrato de trabajo, lo que plantea si hay que entender referidas exclusivamente a la extinción del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, o si se pueden aplicar a los demás contratos en la empresa a fin de mantener el nivel de empleo. La ley se refiere en plural a las obligaciones del mantenimiento del empleo anteriores, lo que puede comprender tanto la individual como la colectiva, y además se regulan determinadas causas de extinción que permiten mantener el empleo que no se pueden aplicar al contrato indefinido como a la finalización de la obra o servicio, lo que permite considerar que estas extinciones permiten considerar cumplida la obligación de mantenimiento del empleo durante tres años del trabajador contratado, como durante un año del nivel de empleo en el conjunto de la empresa. En relación con estas extinciones se añaden los despidos por causas objetivas, junto a los despidos disciplinarios, si bien se exige que sea declarado o reconocido como procedente, por lo que un despido improcedente siempre implica incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo, y solo se podría subsanar, cabe entenderse, si se trata de un trabajador distinto del trabajador contratado, si fuera sustituido por otro. También se reiteran las demás causas vinculadas a la dimisión, muerte, jubilación, incapacidad de los trabajadores, pero se añade como extinciones que permiten mantener el empleo la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato, lo que está referido a los contratos temporales y que si concluyen por la causa legalmente prevista para la temporalidad no implican el incumplimiento de esta obligación empresarial, por lo que solo se considerará incumplida si el despido fuera declarado improcedente de estos trabajadores temporales. 15

16 5. LIMITACIÓN AL ENCADEMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES. El art. 17 de la Ley 3/2012 reitera la regulación que el RDL 3/2012 hacía del art. 5 del RDL 10/2011, por el que se suspende hasta el 31 de diciembre de 2012 la aplicación de lo dispuesto en el art ET relativo a la limitación del encadenamiento de contratos temporales. Ahora la Ley 3/2012 regula los efectos que suponen la suspensión de la aplicación de ese precepto, diciendo que quedará excluido del cómputo del plazo de 24 meses como límite al encadenamiento y del periodo de referencia de 30 meses el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, siendo indiferente que hubiera existido o no prestación de servicios por el trabajador en esas fechas. Pero se aclara que sí habrán de computarse en todo caso a los efectos del límite máximo del encadenamiento los periodos de prestación de servicios que sean anteriores al 31 de agosto de 2011 y posteriores al 31 de diciembre de Esto supone que la suspensión de la aplicación del art. 15.5, en primer lugar no implica que se deje de aplicar si el trabajador ya hubiera superado el límite al encadenamiento antes del 31 de agosto de Y además supone que a partir del 1 de enero de 2013 los nuevos periodos trabajados se adicionarán a lo que ya hubiera prestado servicios el trabajador antes del 31 de agosto de 2011 para calcular si se han superado los 24 meses de servicios dentro del periodo de referencia de 30 meses. III. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN O DERIVADAS DE FUERZA MAYOR. En estas materias se incluye una definición de las causas, de la que carecía la anterior versión del art. 47 ET dada por el RDL 3/2012. En este punto por causas económicas se identifican en esencia con las que justificaban el despido colectivo con la diferencia de que la disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas se refiere a dos trimestres consecutivos, y no a tres como se exige para el caso del despido por causas económicas. De esta forma se equipara la causa para la suspensión del contrato con la que se regula en relación con el descuelgue de las condiciones establecidas en el convenio colectivo en el art ET. La definición de la causa económica se introduce tanto en materia de suspensión como extinción y descuelgue determinadas correcciones respecto de la regulación que hacía el RDL 3/2012 y que luego comentaremos en relación con las novedades del art. 51 ET, pero que básicamente aluden a la exigencia de ingresos ordinarios y a la comparación de los 16

17 trimestres no con el precedente, sino con el mismo trimestre del año anterior. También se definen las causas técnicas, organizativas y productivas para la reducción del contrato o reducción de jornada que aquí coinciden con las mismas que venían establecidas para el despido colectivo u objetivo por tales motivos, lo que plantea la duda que excede del ámbito de este estudio sobre la diferenciación con criterios de proporcionalidad entre las causas extintivas y las suspensivas, cuando la ley establece idéntica regulación para tales supuestos. Se prescinde de la autorización administrativa, pero se amplían los supuestos en los que la Autoridad Laboral pueda impugnar la decisión empresarial. En la versión del RDL 3/2012 solo procedía tal impugnación cuando entendiera que el acuerdo pudiera generar fraude, dolo o acción de abuso de derecho. Tras la Ley 3/2012 la impugnación ya no se limita al acuerdo, sino que se refiere a la decisión empresarial, aunque no hubiera habido acuerdo con los representantes cuando a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, aquélla pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. De esta forma el control por la Autoridad Laboral de la suspensión ya no se limita a los casos en que exista acuerdo con los representantes, como de forma incomprensible había regulado el RDL 3/2012. Se puede extender a la falta de causa de la decisión del empresario, lo que se efectuará como un mecanismo para impedir el indebido acceso al sistema de prestaciones por desempleo. En relación con las impugnaciones que pueda realizar el trabajador ante la jurisdicción social, ahora se regulan los efectos de que la sentencia declare la suspensión del contrato o reducción de jornada como injustificada, en cuyo caso la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir o en su caso al abono de las diferencias respecto de las prestaciones por desempleo, imponiendo al empresario la obligación de reintegro del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora. IV. DESPIDO COLECTIVO: Las novedades que la Ley 3/2012 introduce en materia de despido colectivo, reguladas en el art. 51 ET, respecto de lo que venía regulando conforme al RDL 3/2012 son las siguientes: 1. DESPIDO COLECTIVO: CAUSAS Y PROCEDIMIENTO. La regulación de la causa económica del despido objetivo y colectivo que hace el 17

18 art ET se ha establecido que en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior Esto supone que la causa económica basada en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas que había regulado el RDL 3/2012 presenta dos diferencias en su aplicación práctica tras la Ley 3/2012: En primer lugar como ya hemos dicho solo computan los ingresos ordinarios, sin que se tomen en consideración la evolución de otro tipo de ingresos que pudieran obedecer a vías distintas de la explotación del negocio, como por ejemplo la falta de ingresos extraordinarios derivados de la venta de activos, acciones o inmuebles. Esto podría plantear que se pudieran registrar disminución de ingresos ordinarios pero que en el mismo ejercicio se apreciará incremento de ingresos extraordinarios, en cuyo caso entendemos que procedería descartar la existencia de la causa económica pues en ese caso faltaría el requisito previo para que pueda operar la misma como es la existencia de una situación económica negativa, respecto de la cual la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas es solo un ejemplo. Y si la empresa ha incrementado sus ingresos aunque sea por la vía de los ingresos extraordinarios, tal situación sería incompatible con una situación económica negativa y no estarían justificados en tales casos los despidos, pues podría acometer inversiones para recuperar el nivel de actividad, en lugar de distribuir los resultados de los ingresos vía beneficios. Ello obliga además a analizar la evolución de los ingresos de la empresa y determinar el origen de los mismos pues no es suficiente con computar el volumen total de tales ingresos respecto de los que se han registrado en otros trimestres sino que en los trimestres anteriores en los que se invoque un mayor nivel de ingresos no se podrán tomar en consideración los que tengan la citada naturaleza extraordinaria. En segundo lugar se fija el periodo temporal para computar los tres trimestres consecutivos en los que se efectúa la disminución de ingresos. Se descarta que los tres trimestres consecutivos se comparen con los tres trimestres precedentes, sino que se tendrán que computar cada trimestre con el mismo trimestre del año anterior. Por tanto se compararán trimestres homogéneos que corresponden a la misma fase del ciclo económico. En concreto si se comparan los tres primeros trimestres de un año habrá que referirlos a los tres primeros trimestres del año anterior. Esto tiene importantes efectos en la evolución de los ingresos o ventas pues implica tomar en consideración un periodo superior a un año y en concreto implicará una evolución de la cifra de ingresos ordinarios o ventas que totalice un 18

19 mínimo de 21 mensualidades de intervalo temporal completo, a fin de evidenciar que esa disminución de ingresos tiene la persistencia requerida por la Ley para justificar el despido. 2 En el procedimiento del despido colectivo, en el que se mantiene la supresión de la autorización administrativa, se ha incorporado en la Ley 3/2012 determinados aspectos relacionados con el deber de documentación. Se aclara expresamente que la comunicación a los representantes legales y a la Autoridad Laboral por la que se inicia el periodo de consultas deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen. Con ello se aclara que la documentación no se limita a la memoria explicativa sino que incorpora, ya desde ese momento inicial el deber de aportar toda la documentación relacionada con la causa del despido, lo que presupone igualmente las materias referentes a la determinación de los trabajadores que sean afectados por el mismo, ya que en otro caso dicha información sería incompleta y no puede entenderse acreditada la causa motivadora de un despido si no se han ofrecido los criterios para determinar el trabajador afectado. 3 En relación con la intervención de la Autoridad Laboral se ha incorporado de forma expresa el contenido de las actuaciones que puede llevar a cabo durante el periodo de consultas, desarrollando de manera más detallada las funciones que venían recogiéndose de velar por el periodo de consultas y formular advertencias y recomendaciones. Además de ello la Autoridad Laboral podrá realizar dos tipos de actuaciones: una labor de mediación para buscar soluciones a los problemas planteados por el despido, lo que requiere el acuerdo de ambas partes. Y además una función de asistencia, que la ley no detalla pero que implica la posibilidad de aportar elementos técnicos a las partes, lo que puede ser reclamado por cualquiera de las partes y no es preciso el acuerdo de las dos, además de poder realizarse a propia iniciativa de la Administración. 4 Se detalla la previsión de que las partes puedan sustituir el periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, sin que ello suponga la ampliación del plazo máximo. 5 En la forma de comunicar los despidos se ha sustituido la referencia que hacía el art ET de que se hará en los términos establecidos en el art de esta ley por una referencia a que se deberá realizar conforme a lo establecido en el art de esta ley, lo que sirve para aclarar que la aplicación de los requisitos de forma del despido objetivo son íntegramente aplicables a la comunicación individual del despido colectivo, eliminando cualquier duda sobre la aplicación exclusiva de los plazos. Esto implica la aplicación de la exigencia de comunicación escrita, la puesta a 19

20 disposición de la indemnización salvo las causas económicas que lo impidieran y la concesión de un preaviso de quince días, con copia a la representación legal de los trabajadores, con la prevención que hace el art ET, que se mantiene del transcurso de un mínimo de 30 días entre la apertura del periodo de consultas y los efectos del despido. 6 También se aclara la posición de la Autoridad Laboral en los despidos colectivos que afecten a más de 50 trabajadores, a fin de verificar la acreditación del cumplimiento de la obligación de ofrecer un plan de recolocación externa, pudiendo requerir a la empresa para que procede a su cumplimiento (art ET). 7 En cuanto al régimen transitorio aplicable a los expedientes de regulación de empleo que se hubieran iniciado con arreglo a la legislación anterior, lo cierto es que la Ley 3/2012 solo incorpora una previsión (Disp. Transit. 10ª) por la que regula el régimen de los expedientes tramitados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 es decir antes del RDL 3/2012, que se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio, lo que significa que están sujetos a la autorización administrativa tanto en el caso de expedientes extintivos como suspensivos. Sin embargo no se regula el derecho transitorio de los expedientes iniciados antes de la Ley 3/2012 es decir del 8 de julio de 2012 cuando todavía no han sido resueltos por el empresario. La falta de normas transitorias parece suponer que lo determinante no es tanto la legislación vigente al momento de su inicio como la aplicable en el momento en que la empresa acuerda los despidos, de modo que si al día 8 de julio no han sido resueltos, deberá ajustarse a la nueva regulación establecida por la Ley 3/2012 en los aspectos que puedan haber diferido sobre el sistema anterior. Ello puede tener su lógica en tanto que no estamos propiamente ante un expediente administrativo sino ante una decisión empresarial que habrá de ajustarse a la legalidad vigente al momento en que tiene efectos como es la del momento del despido. 8 En relación con las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial por despidos objetivos o colectivos en empresas de menos de 25 trabajadores (art ET) se cambia la forma en que se materializa la prestación del Fondo consistente en una parte de la indemnización equivalente a 8 días de salario por año de servicio. El RDL 3/2012 había establecido que el fondo resarciría al empresario de esta cantidad que previamente debería haber anticipado a los trabajadores mediante el abono íntegro de la totalidad de la indemnización. Tras la Ley 3/2012 el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador esa parte de la indemnización. Solo se admite que esté a cargo del empresario el pago íntegro de la indemnización en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes. Con esa regulación se asegura una rebaja efectiva del coste del despido objetivo y colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores, por lo que el empresario solo tendría que abonar una indemnización de 20

21 12 días de salario por año de servicio, debiendo el trabajador reclamar al FOGASA los 8 días de salario por año de servicio restante. Se asegura de forma efectiva que el coste del despido colectivo y objetivo es equivalente al de la extinción de los contratos temporales, sin exigirse a la empresa ninguna actuación de anticipo de las cantidades hasta alcanzar la indemnización legal de 20 días por año. 9 En las empresas que realicen despidos colectivos que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad se modifican los criterios a la hora de establecerse la obligación de realizar una aportación económica al Tesoro Público cuando hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores (que venía regulando la Disposición Adicional 16 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto). En lugar de exigirse que se trate de empresas o grupos de empresas de más de 500 trabajadores se viene a exigir una cifra de 100 trabajadores de la empresa o del grupo. 10 En el despido por fuerza mayor art ET, se aclara la habilitación reglamentaria para desarrollar el procedimiento de despido colectivo y el papel de la Administración, limitado a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a ésta la decisión sobre la extinción de los contratos, lo que no impide que la Autoridad Laboral valore si esa fuerza mayor incide en la extinción de los contratos que la empresa va a llevar a cabo, pues su papel no puede limitarse a constatar la existencia del hecho en que consista la fuerza mayor, sino también de su incidencia en relación con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir. 11 Se encarga al Gobierno que en el plazo de un mes elabore el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (Disp. Final 19ª). 12 Se clarifica el régimen de reposición de las prestaciones por desempleo cuando la suspensión se hubiera acordado antes del 31 de diciembre de 2011 y se inicie efectivamente dicha suspensión a partir del 1 de enero de 2012, en cuyo caso tendrán derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo de acuerdo con el art. 16 de la Ley 3/2012 que exige que el contrato se haya extinguido entre el 12 de febrero de 2012 y 31 de diciembre de En el caso de que el contrato se hubiera extinguido con anterioridad a 12 de febrero de 2012 se aplicará la normativa vigente en el momento del despido. 13 Se incorpora igualmente otra norma transitoria en relación con los despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 o más años en empresas con beneficios, de acuerdo con la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto que será de aplicación a los despidos colectivos iniciados a partir de la entrada en vigor de 21