Generalitat de Catalunya Departamento de Economía y Conocimiento Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Transcripción

1 Informe 4/2015, de 27 de abril, de la de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Análisis de los requisitos que deben reunir las fundaciones para ser consideradas como integrantes del sector público y como poderes adjudicadores a efectos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público, con motivo de la determinación del nivel de sujeción a este Texto refundido de la Fundació Universitat Oberta de Catalunya. ANTECEDENTES I. El secretario de Universidades e Investigación ha enviado a esta de Contratación Administrativa el escrito de petición de informe del secretario general de la Universitat Oberta de Catalunya sobre "diversas dudas surgidas en interpretación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, mediante el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ("TRLCSP") con respecto a su ámbito subjetivo de aplicación después de la aprobación de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público". En concreto, en el escrito se plantean las cuestiones siguientes: "PRIMERA. - Es el momento de la constitución de un ente funcional el único al cual hay que estar para poder concluir que un ente ha sido constituido mediante aportaciones de otros entes integrados por el sector público? En el caso de que se entienda que también hay que analizar cuál es la composición del patrimonio fundacional con carácter de permanencia en cada momento del tiempo, qué magnitudes se tienen que tener en cuenta para determinar si más del 50% de este patrimonio ha sido aportado por el sector público? SEGUNDA Un ente del sector público que (i) impulsa y ofrece estudios de educación superior que conducen a títulos tanto oficiales como propios (ii) en tanto que universidad privada reconocida por una Ley del Parlamento de Cataluña que regula sus finalidades y (iii) bajo la forma jurídica de una fundación que tiene actividad económica, puede ser considerada como un 'organismo o entidad con personalidad jurídica propia [...] creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil' en el sentido del artículo 3.3.b) del TRLCSP? 2.2. La falta de control mayoritario del nombramiento de patrones por parte de la Generalitat de Catalunya sobrevenida en el seno de una fundación que tiene la condición de poder adjudicador, altera esta condición de poder adjudicador a la vista de un nuevo régimen de nombramiento de patrones en el cual la Generalitat de Catalunya por sí sola no tiene la facultad de nombrar la mayoría de patrones pero de manera agregada con otros poderes adjudicadores que no son administración pública sí se podría considerar que se nombra (conjuntamente) a la mayoría de patrones de este ente? 2.3 Puede reputarse la concurrencia del 'control de la gestión' en un ente del sector público de carácter universitario por parte de otros poderes adjudicadores en el sentido del artículo 3.3.b) del TRLCSP si: 1

2 i. El ente requiere de reconocimiento por Ley del Parlamento de Cataluña para iniciar su actividad, Ley en la cual se prevén sus finalidades y rasgos organizativos básicos. ii. El nombramiento del máximo responsable académico del ente debe ser ratificado por la Generalitat de Catalunya. iii. El ente está sometido a fiscalización obligatoria de sus cuentas y finanzas bajo dirección de la Intervención General de la Generalitat de Catalunya. iv. El órgano de administración del ente está obligado a presentar con carácter anual una memoria de su actividad ante el Parlamento de Cataluña. v. El ente obtiene la mayoría de sus ingresos a través de ventas, pero los precios de la mayoría de estas ventas están impuestos por una Administración Pública. vi. El ente debe ajustarse a la intervención de los poderes públicos que en cada momento imponga la legislación reguladora de los centros y los estudios de educación superior." II. La petición de informe adjunta, de acuerdo con la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de esta Comisión Permanente, el informe del Director de la Asesoría Jurídica de la Universitat Oberta de Catalunya, en el cual se señalan, en resumidas cuentas, los antecedentes siguientes: La mayoría de las aportaciones al patrimonio fundacional de la Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC) en el momento de su constitución procedían de entidades que tienen la consideración de poder adjudicador; De acuerdo con el régimen jurídico vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, el Gobierno de la Generalitat designaba a la mayoría de los miembros del patronato, motivo por el cual la FUOC fue considerada como poder adjudicador no administración pública a los efectos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; La Ley 2/2014, de 27 de enero, mencionada, modificó la Ley 3/1995, de 6 de abril, de reconocimiento de la UOC, de manera que el régimen jurídico vigente ya no establece la designación mayoritaria de los miembros de su patronato por parte del Gobierno de la Generalitat. Sin embargo, con este nuevo régimen, el Gobierno de la Generalitat nombra a la mayoría de patrones conjuntamente con otras entidades que tienen la consideración de poderes adjudicadores; Del análisis de la cuenta de pérdidas y ganancias de la UOC se deduce que financia su funcionamiento mayoritariamente a partir de la cifra que obtiene de la prestación de servicios de educación superior; El Informe del grupo de trabajo sobre el tratamiento en Contabilidad Nacional de la Fundación para la Universitat Oberta de Catalunya establece que "del estudio de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 a 2010 se observa que la entidad obtiene recursos fundamentalmente de ingresos por prestaciones de servicios y transferencias del sector público", que "estas transferencias no se pueden considerar ventas en contabilidad nacional" y que "no obstante, los ingresos derivados de su actividad (derechos de matrícula) sí que se consideran ventas y cubren, si bien de manera ajustada, al menos el 50% de los costes de explotación en los años estudiados (...)". 2

3 III. El artículo 4.1 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan, entre otros, los departamentos de la Generalitat, sus entidades autónomas y el resto de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de la Administración de la Generalitat. Por otra parte, el artículo 11.3 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. La primera de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta se refiere a cuál es el momento que hay que tener en cuenta para determinar que un ente fundacional ha sido constituido mediante aportaciones de otros entes integrados por el sector público y, en concreto, si únicamente es determinante el momento de la constitución o si también hay que analizar la composición del patrimonio fundacional con carácter de permanencia en cada momento. Asimismo, plantea qué magnitudes deben tenerse en cuenta para determinar si más del 50 por 100 del patrimonio fundacional con carácter de permanencia es aportado por el sector público. Esta cuestión se suscita con motivo de los requisitos que, de acuerdo con el artículo 3.1.f del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (de ahora adelante, TRLCSP), deben reunir las fundaciones para considerarlas incluidas en su ámbito de aplicación. Así, hay que partir del hecho de que este precepto dispone, literalmente, que forman parte del sector público a efectos del mismo TRLCSP "las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades". Ciertamente, la utilización de la conjunción "o" entre los dos requisitos que se mencionan en este precepto comporta que con la concurrencia únicamente de uno de ellos, una fundación ya se encontraría incluida en el sector público a efectos del TRLCSP 1. En este sentido, hay que tener en cuenta que, tal como ha señalado esta en diversas ocasiones 2, la categoría de ente del sector público prevista en el artículo 3.1.f 1 En idénticos términos, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, (informado por el Consejo de Ministros en fecha 17 de abril de 2015) establece la pertenencia de las fundaciones en el sector público también por referencia a la concurrencia, con carácter alternativo, de uno de estos dos requisitos. 2 Informes 4/2004, de 10 de diciembre, sobre el grado de sujeción de las fundaciones privadas a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando su actividad esté financiada mayoritariamente por las administraciones públicas; 3/2009, de 28 de mayo, sobre el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; y 7/2013, de 6 de junio, sobre los criterios para determinar el grado de sujeción de las entidades del sector público al TRLCSP. 3

4 del TRLCSP se corresponde con la definición de las fundaciones del sector público estatal 3 contenidas en el artículo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones 4, en la cual también se hace referencia a la necesidad de que concurra "alguna" de las dos circunstancias relativas a la aportación mayoritaria en el momento de la constitución y al patrimonio fundacional 5. La suficiencia de la concurrencia únicamente de uno de los dos requisitos a que se refieren tanto el TRLCSP, cómo la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, ha sido analizada en el Informe de la Comisión para la reforma de las administraciones públicas (Informe CORA), en el cual se afirma que "si la aportación mayoritaria en la constitución es pública, la fundación nace pública hasta su extinción". Sin embargo, en relación con esta circunstancia, en este informe se plantea la duda de "si tiene sentido o no que una fundación quede adscrita de manera permanente al sector público sólo por el origen público de la aportación inicial", teniendo en cuenta que "el patronato puede solicitar permiso en el protectorado para desafectar dinero de la dotación, de manera que una dotación de carácter público puede a lo largo del tiempo constituirse en otra de carácter privado, sin que deje de ser pública". 6 En todo caso, y al margen de que se pueda compartir la duda en relación con el mantenimiento de la condición de entidad del sector público en los supuestos de desafectación de la dotación inicial pública circunstancia que, por otra parte, no se ha señalado que concurra respecto de la Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC), efectivamente, la categoría de fundación del sector público se encuentra en la actualidad 3 En el ámbito de Cataluña, la normativa autonómica no contiene actualmente la definición, ni tampoco un régimen jurídico específico, de las fundaciones del sector público. Únicamente, el artículo de la Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, prevé que pueden constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, privadas y públicas, y que "las personas jurídicas públicas sólo lo pueden hacer conjuntamente con personas privadas, de acuerdo con su normativa." 4 Actualmente se encuentra en tramitación el Anteproyecto de Ley de Fundaciones (informado por el Consejo de Ministros en fecha 29 de agosto de 2014), en el cual se elimina el capítulo de esta Ley 50/2002 relativo a las fundaciones del sector público estatal y se establece que el Gobierno elabore un proyecto de ley, en el plazo no superior a un año, que revise y actualice el régimen de estas fundaciones. 5 Ya en el Informe 4/2004, de 10 de diciembre, de esta Junta consultiva, mencionado anteriormente, se aludía al hecho de que las fundaciones de iniciativa pública "integran el sector público empresarial en función del elemento económico (la composición pública de su patrimonio fundacional en origen o a posteriori)". 6 Este Informe alude al mismo tiempo al Informe económico financiero de 2010 de las fundaciones estatales elaborado por el IGAE, afirmando que "parece mantener el criterio de la aportación inicial, al hacerse constar que 'en virtud del artículo 45 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, modificado por la disposición final segunda de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, una fundación requiere autorización previa del Consejo de Ministros para perder su condición de fundación estatal aunque las aportaciones fundacionales de carácter estatal se hayan reducido por debajo del 50 por 100". 4

5 definida legalmente por referencia a la concurrencia de uno de los dos requisitos mencionados 7. Por lo tanto, si una o diversas entidades del sector público ceden bienes y derechos para la constitución de una fundación, ésta tendrá la consideración de pública y de entidad del sector público hasta su extinción, con independencia que las aportaciones posteriores dejen de ser mayoritariamente públicas. Asimismo, y en respuesta a la cuestión concreta contenida en el escrito de petición de informe, el momento que hay que tomar en consideración para determinar que un ente ha sido constituido mediante aportaciones de otros entes integrados por el sector público es el momento de la constitución del ente funcional. Con respecto al segundo de los requisitos mencionados en el artículo 3.1.f del TRLCSP para considerar una fundación como entidad del sector público, respecto del cual el escrito de consulta plantea qué conceptos se tienen que tener en cuenta para determinar si más del 50 por 100 del patrimonio fundacional está formado, con carácter de permanencia, por bienes o derechos aportados o cedidos por una o diversas entidades del sector público, la concreción de estos conceptos hay que efectuarla partiendo de la definición de patrimonio fundacional contenida en la legislación específica en materia de fundaciones. El artículo 19.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones, dispone que el patrimonio de la fundación está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquéllos que adquiera la fundación posteriormente en su constitución, se afecten o no a la dotación. Por su parte, el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el cual se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, prevé que conforman el patrimonio de la fundación los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica siguientes: "a) La dotación, integrada por la dotación inicial aportada por el fundador o por terceras personas, por los bienes y derechos de contenido patrimonial que durante la existencia de la fundación se aporten en tal concepto por el fundador o por terceras personas, y por los bienes y derechos que se afecten por el patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales; b) Los bienes y derechos vinculados directamente al cumplimiento de las finalidades fundacionales, sin carácter permanente, por declaración expresa de su aportante, por acuerdo del patronato o por resolución motivada del protectorado o de la autoridad judicial; c) Los demás bienes y derechos y obligaciones que adquiera la fundación en el momento de su constitución o con posterioridad" (artículo 16). 7 Sin embargo, en el Informe 40/10, de 28 de octubre de 2011, relativo a "consideraciones sobre la condición de poder adjudicador de la entidad Fundación Patronato Zorroaga relacionada con el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián", la de Contratación Pública del Estado manifiesta sin que este extremo sea objeto de análisis ni argumentación el criterio contrario, al afirmar que, para que las fundaciones formen parte del sector público a los efectos de su inclusión en la entonces vigente Ley de Contratos del Sector Público "deben reunir dos requisitos", estar constituidas por una aportación mayoritaria de una o diversas entidades del sector público "y, además" que su patrimonio fundacional, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por estas entidades 5

6 Con respecto a la normativa catalana, si bien en el título III, "De las fundaciones", de la Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro tercero del Código Civil de Cataluña, ya mencionada, se contiene una sección relativa al "patrimonio y actividades económicas de la fundación", en ésta no se define propiamente el concepto de patrimonio 8. Por lo tanto, de acuerdo con la normativa vigente, conforman el patrimonio fundacional todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como aquéllos que adquiera la fundación posteriormente en su constitución, se afecten o no a la dotación. Además, el carácter permanente de la financiación mayoritaria por parte del sector público de este patrimonio hay que entenderlo referido al carácter recurrente, ordinario o frecuente de las cantidades de origen público que se reciban. En este sentido, en el Informe CORA, al que ya se ha hecho referencia anteriormente, se afirma que "cuando la Ley hace mención a que el patrimonio fundacional se financie con un carácter permanente debe entenderse que se refiere a cantidades que se reciban para financiar su actividad globalmente, eso es, a las que sean transferencias o subvenciones habituales o permanentes no vinculadas a objetivos concretos sino a su funcionamiento", de manera que quedarían excluidas las subvenciones que se obtengan para realizar actividades concretas, ya sea nominativamente en presupuestos o mediante un procedimiento de concurrencia competitiva 9. En definitiva, y por lo que hace específicamente a la FUOC, hay que entender que forma parte del sector público a efectos del TRLCSP por tratarse de una fundación constituida con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público. II. La segunda cuestión que se plantea en el escrito de consulta se refiere a los requisitos establecidos en el artículo 3.3 del TRLCSP y derivados del concepto de organismo de derecho público comunitario para determinar que una entidad incluida en el sector público a efectos de la normativa de contratación pública tiene la consideración de poder adjudicador: tener personalidad jurídica propia; haber sido creada para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y que uno o diversos poderes adjudicadores financien mayoritariamente su actividad, controlen la gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. 8 En esta sección se prevé el régimen jurídico de los actos de disposición de los bienes que integran la dotación y los destinados directamente al cumplimiento de las finalidades fundacionales (artículo 333-1); de la aplicación obligatoria de al menos el 70 por 100 de las rentas y de los otros ingresos netos anuales, el cumplimiento de las finalidades fundacionales (artículo 333-2); de los gastos de funcionamiento (artículo 333-3); de la posibilidad de constituir sociedades y participar en estas (artículo 333-4), así como de gestionar directamente explotaciones económicas (artículo 333-5); y de la remuneración de sus actividades (artículo 333-6). 9 Tal como se justifica en este mismo Informe "una interpretación diferente haría que muchas fundaciones privadas pudieran convertirse en públicas por esta vía, ya que muchas de estas entidades se alimentan mayoritariamente de subvenciones". 6

7 Estos requisitos, que han sido objeto de análisis en múltiples ocasiones por los órganos consultivos específicos en materia de contratos del sector público 10, deben interpretarse teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 11 dado que, como se ha dicho, coinciden con los del concepto comunitario de organismo de derecho público recogido en la normativa europea de contratación pública 12. Esta jurisprudencia se puede resumir en los extremos muchos de ellos relativos a las diversas consideraciones que se contienen en la segunda cuestión planteada, en relación específicamente al régimen jurídico propio de la FUOC siguientes: Con respecto al requisito relativo a tener personalidad jurídica propia, es irrelevante la forma jurídica del ente, organismo o entidad, así como su carácter público o privado. 10 Entre otros, informes 8/2003, de 18 de diciembre, de la Junta Superior de Contratación de la Generalitat Valenciana; 21/2007, de 30 de marzo, de la de Contratación Administrativa del Estado; 4/2008, de 7 de julio, y 3/2009, de 28 de mayo, de esta ; 5/2008, de 17 de diciembre, de la de las Islas Baleares; y 7/2014, de 24 de noviembre, de la de Andalucía. 11 Entre otras, sentencias de 20 de septiembre de 1988 (As. C-31/87); de 15 de enero de 1998 (As. C- 44/96); de 20 de septiembre de 1998 (As. C-31/87); de 10 de noviembre de 1998 (As. C-360/96); de 17 de diciembre de 1998 (As. C-35/96); de 3 de octubre de 2000 (As. C-380/98); de 1 de febrero de 2001 (As. C-237/99); de 27 de febrero de 2003 (As. C-373/00); de 15 de mayo de 2003 (As. C- 214/00); de 22 de mayo de 2003 (As. C-18/01); de 13 de diciembre de 2007 (As. C-337/06); y de 12 de septiembre de 2013 (As. C-526/11). 12 Tanto la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública que entró en vigor el día 17 de abril de 2014, como la Directiva 2004/18/CE vigente hasta el día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo de transposición para los estados miembros de la Directiva 2014/24/UE, definen "Organismo de Derecho Público" como cualquier organismo que: a) se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) esté dotado de personalidad jurídica propia, y c) esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o la gestión del cual esté sujeta a la supervisión de las mencionadas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el cual más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público (artículos 2.1.4) y 1.9, respectivamente). Asimismo, en el considerando 10 de la Directiva 2014/24/CE, después de recordar que "el concepto de poderes adjudicadores, y en particular el de 'Organismos de Derecho Público', han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", se precisa que "para dejar claro que el ámbito de aplicación ratione personae de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia". 7

8 Con respecto a la circunstancia de haber sido creada para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil: o La literalidad de este requisito debe interpretarse en el sentido que se reconoce la existencia de necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil, de manera que puede no concurrir, aunque la entidad haya sido creada para satisfacer necesidades de interés general, si éstas tienen aquel carácter 13. o En general, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil las que no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por razones de interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante. o La calificación formal de la entidad como sujeta a un régimen privado no puede prejuzgar la ausencia de una finalidad de interés general, ni el ejercicio de una actividad exclusivamente industrial o mercantil. o La creación por parte de un ente público territorial y la atribución por parte de éste de determinadas tareas de interés general son un indicador del carácter de poder adjudicador de la entidad. o El hecho de que la entidad lleve a cabo actividades de carácter industrial o mercantil no desvirtúa la consideración de haber sido creada para satisfacer necesidades de interés general 14, ni siquiera si la satisfacción de estas necesidades constituye una parte relativamente poco importante de su actividad global 15. o Pueden calificarse de actividades conducentes a la satisfacción de necesidades de interés general aquéllas sobre las cuales los poderes públicos deciden intervenir, aunque se lleven a cabo en un entorno liberalizado. 13 Así, en la Sentencia de 10 de noviembre de 1998 (As. C-360/96), mencionada antes, el TJUE precisa que "el legislador distingue entre, por una parte, necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y, de la otra, necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil". En este sentido, ya en el Informe 4/2004, de 10 de diciembre, de esta, si bien se indicaba que "difícilmente una fundación de iniciativa pública puede no haber sido creada para satisfacer necesitados de interés general", se afirmaba que "dado que las fundaciones, por su propia naturaleza, no tienen ánimo de lucro, la eventual apreciación que su actividad tenga carácter industrial o mercantil hará falta hacerla, esencialmente, sobre la base del hecho que opere o no opere en condiciones de mercado". 14 En el Informe 160/1997 de la Abogacía General del Estado se analiza si las fundaciones pueden desarrollar actividades económicas y se concluye la posibilidad, siempre que dichas actividades guarden conexión con las finalidades fundacionales. 15 El TJUE ha considerado que interpretar que la aplicación de la Directiva puede variar en función de la parte relativa, más o menos extensa, de la actividad ejercida para satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil, sería contrario al principio de seguridad jurídica que exige que una norma comunitaria sea clara y su aplicación previsible para todos aquéllos que resulten afectados 8

9 o La vinculación del objeto a potestades públicas y la consecuente inexistencia de un mercado para los bienes o servicios que proporciona la entidad orientan su calificación hacia una actividad de interés general no mercantil ni industrial, teniendo en cuenta también las razones y circunstancias que el poder público apreció para su creación. o El concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil no excluye las necesidades que también son o podrían ser satisfechas por empresas privadas, de manera que la actuación de la entidad en régimen de competencia en el mercado no supone, por sí mismo, un indicador unívoco del carácter mercantil o industrial de la actividad del ente, dado que lo que es relevante es su finalidad de interés general. Sin embargo, el hecho de que la actividad se preste en régimen de competencia constituye un indicio de la posible naturaleza mercantil o industrial de la actividad, tomando en consideración también si el ente está gestionado según criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad en el marco de un entorno competitivo, o bien no tiene ánimo de lucro, ni asume los riesgos derivados de su actividad en el mercado. En este sentido, hay que tener presente la aclaración sobre el concepto de organismo de derecho público introducido en el considerando 10 de la Directiva 2014/24/CE, al cual se ha hecho referencia anteriormente, en los términos siguientes: "ha de precisarse que un organismo que opera en condiciones normales de mercado tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un 'organismo de Derecho público', ya que puede considerarse que las necesidades de interés general para satisfacer las cuales ha sido creado, o que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil". o La fijación de los precios de los bienes o servicios por órganos del poder público inclina a la negación del carácter mercantil o industrial, mientras que dicha fijación de acuerdo con las leyes de la oferta y la demanda exclusivamente, orienta la calificación hacia el carácter mercantil o industrial de la actividad. En relación con el requisito de que uno o diversos poderes adjudicadores financien mayoritariamente su actividad, controlen la gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia: o Estos tres requisitos tienen carácter alternativo, de manera que la concurrencia de uno de ellos crea una situación de dependencia respecto de los poderes públicos que les permite influir en sus decisiones en materia de contratos públicos. o La financiación pública debe entenderse referida a prestaciones que financien o apoyen las actividades de la entidad mediante una ayuda económica o transferencias de medios financieros realizadas sin contraprestación específica, con el objetivo de apoyar las actividades de la entidad. En este sentido, las subvenciones para el fomento de determinadas tareas que debe llevar a cabo la entidad deben considerarse financiación pública. Además, hay que dar una interpretación funcional al concepto de financiación, de manera que engloba las modalidades de financiación indirecta. 9

10 Así, una financiación que tiene su origen en un acto de un ente público, está garantizado por éste y asegurado mediante una modalidad de imposición y recaudación incluida en las prerrogativas de poder público, cumple el requisito de financiación pública, aunque no se perciba directamente del ente público, sino de los consumidores o usuarios 16. o Hay que efectuar una interpretación cuantitativa, y no cualitativa, del concepto financiación mayoritaria, de manera que hay que entenderlo referido a más de la mitad. En este punto también hay que tener en cuenta la aclaración sobre el concepto de organismo de derecho público introducido en el considerando 10 de la Directiva 2014/24/CE, al cual ya se ha hecho referencia, en los términos siguientes: "la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la financiación 'en su mayor parte' significa 'en más de la mitad' y dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público". o La composición de la base de cálculo de la financiación "mayoritaria" debe incluir todas las formas de financiación de la entidad, es decir, todos los ingresos que obtenga, incluidos los que resultan de una actividad mercantil. o El periodo que debe tomarse en consideración para el cálculo de su forma de financiación, que debe efectuarse sobre una base anual, es el ejercicio presupuestario en cual se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado 17. Así, el cálculo de la forma de financiación debe efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan carácter de previsiones. o En relación con el control de la gestión, se trata de determinar si con las diferentes medidas de intervención por parte de poderes adjudicadores sobre determinados sujetos o entidades se crea una situación de dependencia, de manera que los poderes adjudicadores pueden influir en la toma de decisiones. Así, si la actividad de la entidad se encuentra regulada detalladamente las características técnicas de su actividad y los precios de coste están determinados mediante decisión administrativa, el simple control de su cumplimiento, por si solo, puede atribuir a los poderes públicos una influencia importante. En cambio, no se puede considerar que se cumple este requisito en el supuesto de un simple control a posteriori ya que, por definición, este control no permite que los poderes públicos influyan en las decisiones de la entidad en materia de contratos 16 En este sentido, se considera que hay financiación pública cuando la determinación del acto por el cual se acredita el pago y de las cantidades que deben satisfacerse, incluso por particulares, provienen de un acto del Estado es decir, previsto e impuesto por Ley y que no resulta de una transacción contractual. 17 Dado que, como indica el TJUE, en relación con la adjudicación de un contrato determinado es importante tener en cuenta la situación financiera exacta de dicha entidad, pero también garantizar un cierto grado de previsibilidad al procedimiento correspondiente, ya que la financiación de algunas entidades puede variar de un año para el otro. 10

11 públicos, de manera que debe tratarse de controles previos que incidan en la gestión o el funcionamiento de la entidad. III. Teniendo en cuenta los pronunciamientos del TJUE que acaban de resumirse, el análisis del cumplimiento por parte de las fundaciones del sector público de los requisitos para ser consideradas organismo de derecho público en términos comunitarios y poder adjudicador a efectos del TRLCSP hay que efectuarla partiendo del hecho de que, por una parte, por definición, las fundaciones satisfacen necesidades de interés general, ya que ésta es la finalidad fundacional que justifica la creación y, por otra parte, que pueden llevar a cabo actividades económicas por las cuales obtengan beneficios, siempre que éstos se destinen al cumplimiento de la finalidad fundacional perseguida por la fundación, lo cual comporta que la actividad económica tenga que ser secundaria o complementaria del interés general que tienen como objetivo satisfacer 18. Por lo tanto, de acuerdo con la configuración de este requisito por parte del TJUE, hay que responder a la primera de las preguntas planteadas en relación con los requisitos que se analizan afirmando que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una fundación que tiene actividad económica puede ser considerada como un ente, organismo o entidad con personalidad jurídica propia creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 18 Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro tercero del Código Civil de Cataluña, ya mencionada, define las fundaciones como entidades sin ánimo de lucro, constituidas por uno o diversos fundadores, mediante la afectación de unos bienes o de unos derechos de contenido económico y la destinación de sus rendimientos o de los recursos obtenidos por otros medios al cumplimiento de finalidades de interés general (artículo 331-1); prevé la posibilidad de realización de actividades económicas por parte de las fundaciones, al establecer que los medios de financiación de las actividades fundacionales tienen que ser suficientes, tanto si se trata del rendimiento de los bienes como del resultado dichas actividades económicas o de donaciones o subvenciones (artículo 331-7); y dispone que las fundaciones pueden percibir, en razón del servicio que prestan, una remuneración por sus actividades que no desvirtúe el interés general de sus finalidades (artículo 333-6). Por su parte, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones, también prevé la posibilidad de que las fundaciones puedan desarrollar actividades económicas, siempre que se trate de actividades relacionadas con las finalidades fundacionales o sean complementarias o accesorias (artículo 24). En la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración general del Estado, la Abogacía general del Estado afirma que la "caracterización de las finalidades de las fundaciones como finalidades de interés general excluye la posibilidad de que el objeto de aquéllas tenga carácter mercantil o industrial", motivo por el cual concluye que "las fundaciones del sector público estatal ostentan siempre la condición de poderes adjudicadores". En este sentido, hay que también tener en cuenta que en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, mencionado anteriormente, se consideran en todo caso poderes adjudicadores las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público, o el patrimonio fundacional de las cuales, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las entidades mencionadas. 11

12 Por lo que se refiere específicamente a la FUOC y al margen del hecho que, tal como ya ha señalado esta en diversas ocasiones 19, es a los servicios jurídicos respectivos a los que corresponde determinar el nivel de sujeción a la normativa de contratación pública de cada entidad del sector público, se puede afirmar, en una primera aproximación, que la FUOC cumple el requisito de haber sido creada para satisfacer necesidades de interés general y que dichas necesidades de interés general que constituyen la finalidad no tienen carácter industrial o mercantil, ya que, tal como se indica en el propio informe jurídico que acompaña el escrito de consulta, de acuerdo con su normativa reguladora "la creación, finalidades y actividades de la UOC responden todas ellas al interés general", y que el hecho de que también lleve a cabo una actividad económica no desvirtúa, como se ha dicho, la consideración de haber sido creada para satisfacer este interés general. La segunda cuestión que se plantea en relación con los requisitos que tienen que reunir las entidades del sector público para tener la consideración de poderes adjudicadores de acuerdo con la normativa de contratación pública, es la relativa a si con el nombramiento de la mayoría de patrones de una fundación por parte de poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración pública a efectos del TRLCSP, se cumple el requisito del nombramiento mayoritario de los miembros del órgano de dirección de la entidad. Respecto de esta cuestión únicamente hay que afirmar que, efectivamente, el artículo 3.3 del TRLCSP en consonancia con la normativa y la jurisprudencia comunitaria se refiere al hecho de que el nombramiento mayoritario mencionado se lleve a cabo por parte de entidades que tienen la consideración de poder adjudicador, con el fin de entender que concurre el requisito de control de la entidad. Por lo tanto, dado que, tal como señala el mismo informe jurídico que acompaña la petición de informe, el nombramiento de los miembros del patronato de la FUOC se lleva a cabo, con carácter mayoritario, de manera agregada por parte de la Generalitat de Catalunya y otras entidades que tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa de contratos del sector público 20, la FUOC cumpliría también con este requisito y, en consecuencia, tendría la consideración de poder adjudicador a efectos de aquella misma normativa, visto el carácter alternativo, ya mencionado, de los tres requisitos relativos al control de la entidad. En más, conviene señalar que otras circunstancias concurrentes a las cuales se alude también en el informe jurídico que acompaña la consulta tales como el necesario reconocimiento por Ley del Parlamento de Cataluña con el fin de iniciar su actividad (artículo 4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades; artículo de la Ley 1/2003, de 19 de febrero, de Universidades de Cataluña; y Ley 3/1995, de 6 de abril, de 19 Entre otros, Informe 7/2013, de 6 de junio, ya mencionado. 20 Ciertamente, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 3/1995, de 6 de abril, de reconocimiento de la UOC, en la redacción dada por la Ley 2/2014, del 27 de enero, ambas mencionadas, de los once miembros que componen el patronato de la FUOC, cinco de ellos son nombrados por el Gobierno de la Generalitat y uno de ellos para la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona la cual, tal como ha señalado esta en el Informe 10/2008, de 27 de noviembre, tiene la consideración de poder adjudicador a efectos del TRLCSP. 12

13 Reconocimiento de la UOC); el nombramiento del máximo responsable académico del ente ratificado por la Generalitat de Catalunya (artículo 8.5 de la Ley 3/1995, de 6 de abril); la sumisión al control financiero bajo la dirección de la Intervención de la Generalitat de Catalunya (artículo 8.2 de la Ley 3/1995, de 6 de abril); y la obligación del órgano de administración del ente a presentar con carácter anual una memoria de su actividad a la Administración y ante el Parlamento de Cataluña (artículos 6 y 8.1 de la Ley 3/1995, de 6 de abril); son indicadores de que existe, por imperativo legal, un control orgánico en la toma de decisiones de la FUOC que llevarían a concluir también el cumplimiento del control de la gestión de la entidad. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula las siguientes CONCLUSIONES I. La categoría de entidad que forma parte del sector público prevista en el artículo 3.3.f del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se encuentra en la actualidad definida legalmente por referencia a fundaciones en las cuales concurra uno de los dos requisitos siguientes: haberse constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público, o estar formado su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las entidades mencionadas. La determinación de si más del 50 por ciento del patrimonio de una fundación es aportado o cedido por una o diversas entidades integradas en el sector público hay que efectuarla teniendo en cuenta todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como aquéllos que adquiera la fundación después de su constitución, se afecten o no a la dotación; y referida al carácter recurrente, ordinario o frecuente de las cantidades de origen público que se reciban. II. Los requisitos establecidos en el artículo 3.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y derivados del concepto de organismo de derecho público comunitario para determinar que una entidad incluida en el sector público, a efectos de la normativa de contratación pública, tiene la consideración de poder adjudicador deben interpretarse de conformidad con la normativa y jurisprudencia comunitaria, en los términos señalados en la consideración jurídica II de este informe. En concreto, y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una fundación que tiene actividad económica puede ser considerada como un ente, organismo o entidad con personalidad jurídica propia creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. III. Aunque, tal como ya ha señalado esta en otras ocasiones, es a los servicios que tienen encomendada la tarea de asesorar jurídicamente a las entidades del sector público de la Generalitat de Catalunya a quienes corresponde determinar el nivel de sujeción a la normativa de contratación pública de cada entidad, se puede afirmar, en una 13

14 primera aproximación, que la FUOC cumple con los requisitos establecidos en la normativa de contratación pública para ser considerada como poder adjudicador a su efecto. Barcelona, 27 de abril de