XDO. DO MERCANTIL N. 2 A CORUÑA

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1 XDO. DO MERCANTIL N. 2 A CORUÑA SENTENCIA: 00204/2015 XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE A CORUÑA C/ ENRIQUE MARIÑAS S/N.- EDIFICIO PROA 7 PLANTA, (MATOGRANDE), A CORUÑA Teléfono: Fax: S18550 N.I.G.: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015 Procedimiento origen: / Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MARIA MERCEDES GARCIA BELLON, JESUS ANGEL LOPEZ SILVA Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. Procurador/a Sr/a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN Abogado/a Sr/a. FERNANDO TORRES ALVAREZ SENTENCIA 204/2015 En Coruña, a 27 de Noviembre de La Ilma. Sra. Mª Salomé Martínez Bouzas, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de los de A Coruña, habiendo visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante el mismo a instancia de Dª. MARÍA MERCEDES GARCÍA BELLÓN y de D. JESÚS ÁNGEL LÓPEZ SILVA, asistidos por el Letrado Sr. Palacios Martínez y representados por la Procuradora Sra. Doldán Palacios; sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS, contra la entidad BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez y representada por la Procuradora Sra. Millán Iribarre; en virtud de las facultades que me confiere la constitución y las leyes dicto la siguiente sentencia ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda presentada por la Procuradora Sra. Doldán Palacios en la representación que ostenta en autos, y en la que concluye suplicando se declare la nulidad por tener el carácter de cláusula

2 abusiva de la condición general de la contratación que consta en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en 1999 y de la cláusula tercera bis de la escritura de novación del préstamo hipotecario de 2008, que establecen un límite mínimo a la variabilidad del interés. Condenando a la demanda a eliminar dicha cláusula del contrato y sus novaciones y modificaciones; y a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida clausula con efectos a fecha de publicación de la STS de Con imposición de costas a la demandada. La demanda se basa en que las referidas condiciones de los contratos no fueron ni negociada ni aceptada, fue introducida de forma unilateral por la entidad financiera y ubicada en un espacio claramente secundario de la escritura de manera oscura y no transparente. La demandada obvió cualquier tipo de información sobre la cláusula suelo que no fue en ninguna de las dos escrituras ni informada ni negociada ni aceptada. Además se trata de una condición general que garantiza únicamente los intereses del banco. No se les presentó una simulación de los escenarios posible. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada para que la contestara lo que hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma alegando que la parte actora fue informada en todo momento de la existencia de la cláusula suelo cuya nulidad se pretende y de sus efectos. El documento cumplió los requisitos de transparencia. La oferta fue personalizada y adaptada a sus propias necesidades, y la cláusula fue redactada con sencillez y claridad. Además la STS no permite la retroactividad. Se les informó con cinco días de antelación mediante entrega de la oferta vinculante. Y durante años los actores han asumido la citada clausula por lo que su actuación ahora supone la contravención de la doctrina de prohibición de ir contra los actos propios. Concluye suplicando se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora. TERCERO.- Tras ello fueron citadas las partes personadas a la celebración de la audiencia previa al juicio, que tuvo lugar el día 30 de Septiembre de En ella se trataron las cuestiones 2

3 procesales, documentales y demás según consta en el acta levantada al efecto, y fue propuesta y admitida la prueba que consta. El juicio se celebró en fecha 25 de Noviembre de 2015, practicándose la prueba admitida (interrogatorio de demandante) tras lo cual las partes formularon sus conclusiones; y quedaron los autos vistos para dictar sentencia. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el presente procedimiento las partes cuestionan la validez y eficacia de la llamada cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario que se referencia. El actor entiende así en resumen que nos hallamos ante una condición general de la contratación que resultaría abusiva por no superar los requisitos de transparencia fijados en la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y mostrar un manifiesto desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Con heterogénea cita legal y jurisprudencial, pero que se asienta principalmente en el art. 82 del RD Legislativo 1/2007, la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la sentencia citada, se suplica en consecuencia la declaración de nulidad de la nombrada cláusula, amén de la devolución de las sumas abonadas en exceso por tal motivo desde el 9 de mayo de Frente a ello, el banco accionado ofrece como motivos de oposición para sostener la validez de la cláusula, en esencia, la negación de la naturaleza de condición general de la contratación de la misma; el cumplimiento de los parámetros de transparencia que hayan de ser realmente aplicables al caso, toda vez que aquélla fuese producto de una negociación individual y consciente, plenamente aceptada por el prestatario durante la vida útil del contrato; sosteniendo en cualquier caso el equilibrio de las prestaciones pactadas; y negando, caso de estimación, la procedencia de efecto retroactivo alguno. Y señalando que la actuación de los demandantes contraviene la doctrina de prohibición de ir contra los propios actos. 3

4 Debe partirse, en cualquier caso, de la realidad del contrato de préstamo hipotecario de 24/06/1999 y la novación (ampliación con modificación) de 12/02/2008 y su contenido en particular, el de las cláusulas atacadas-; lo que se desprende de la falta de impugnación documental acompañada con la demanda (319, y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El texto del que se predica la nulidad en el presente caso es el siguiente: en la escritura de 1999, claúsula tercera bis, tipo de interés variable, párrafo cuarto en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12 % ni inferior al 3%. Y en la escritura de 2008, claúsula tercera bis, tipo de interés variable, párrafo quinto en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 % ni inferior al 3,50 %. De la misma manera, tampoco se discute la condición de consumidores de los demandantes. SEGUNDO.- La primera cuestión debatida, así, pasa por considerar o no la estipulación impugnada como una condición general en los términos previstos en su Ley reguladora. De este modo, el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, dispone que "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Para su interpretación, resulta obligado acudir a lo resuelto en la STS 9/5/2013, de la que se rescatan los parámetros que resultan más relevantes para el caso. Así, para que una cláusula tenga la consideración de condición general (P. 137), debe reunir los siguientes requisitos: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos 4

5 de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Resulta irrelevante (P. 138): a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. Sí se entiende trascendente que (P. 144): a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Y, en conclusión, a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando 5

6 menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Desde este general planteamiento, el acervo probatorio obrante en autos no permite alcanzar la conclusión de que la cláusula a examinar haya sido fruto de una negociación individualizada de acuerdo con los criterios acabados de exponer. Debe partirse, en primer lugar, de la inverosimilitud de que el contrato, extenso y prolijo en detalles técnicos, hubiera sido redactado todo él previa negociación de cada una de sus cláusulas. La existencia de una multiplicidad de condiciones en semejantes términos es un hecho notorio. La propia escritura informa de que contiene condiciones generales. No existe prueba, sino antes al contrario, de que la introducción de la cláusula suelo, concretamente la del caso en particular, no fuese imperativa en un contrato de préstamo a interés variable como el de litis. Y aunque existieran otros productos lo que no es incompatible con la naturaleza de la cláusula, como ha dicho el TS-, lo que no consta en modo alguno es que existiese posibilidad por parte del prestatario de obtener en este caso, siquiera a cambio de la variación de otras de las condiciones del contrato, una modificación del tipo mínimo fijado. Acaso pudiera discutirse el plazo de amortización, el interés nominal u otras circunstancias, pero no existe constancia, que es lo relevante, de que el llamado suelo entrase dentro de las condiciones a negociar. Es sabido, además, que existe una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, pues cuando se pretenda sostener entonces que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. Lo que ha sido considerado de especial aplicación (vid. STS 22/4/2015) a los contratos bancarios. La falta de prueba a que se ha hecho referencia determina la aplicación de la norma citada y por tanto de lo dispuesto en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 6

7 La conclusión que se alcanza, así, de lo que sencillamente se acaba de apuntar, no es otra que nos hallamos, en efecto, ante una auténtica condición general de la contratación, toda vez que concurren los indicados, en los términos expuestos, requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Debe ser rechazado así, sin más, el motivo de oposición consistente en negar la pretendida naturaleza a la cláusula de litis. Estamos, pues, ante una condición general de la contratación que por tanto ha de ser examinada bajo el prisma de lo dispuesto en su Ley reguladora (7/1998) y de los criterios establecidos en la citada STS 9/5/2013. Toda vez que, como se declara en ésta, que una condición general defina el objeto principal de un contrato (como con carácter general ha de entenderse de las denominadas cláusulas suelo, en tanto que definidoras del precio del préstamo) y que, como regla y por ello mismo (como resulta del art. 4.2 de la Directiva Comunitaria 43/13), no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia, que debe ser aplicado a la ahora atacada, y cuya falta de cumplimiento constituye el motivo esencial por el que cabría entrar en el examen de la abusividad de la condición atacada. (SAP Pontevedra 30/4/2015, entre innumerables) siempre teniendo en cuenta que ha sido aceptada la condición de consumidor de la parte accionante. TERCERO.- Las premisas del primer control de transparencia o de incorporación, derivado de lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada (p. 202), en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas; en particular atención a que, ciertamente, la redacción de la impugnada cláusula del contrato de préstamo hipotecario, reproducida supra, tomada de modo aislado, cuenta con una redacción sencilla. En el presente caso, resulta del caso la citada normativa, vista la razón principal del préstamo, que era la compra de vivienda. No consta que a la escritura de 1999 se uniera oferta vinculante, pese a la afirmación de la entidad demandada. En la escritura de 7

8 se adjunta nota de condiciones de préstamo hipotecario, con validez hasta el , pero no consta fecha de entrega a los prestatarios, ni por tanto que fuera con anterioridad a la firma de la escritura de ampliación. Lo mismo puede decirse respecto de la oferta vinculante acompañada como documento número seis con la contestación de la demanda, que carece de fecha. Y en cuanto al acompañado como documento número ocho con la contestación de la demanda, que si bien aparece firmada por los demandantes (así lo reconoce en el interrogatorio el Sr. López Silva) no consta la fecha en la que se les pasó a la firma, pues constan en el documento varias fechas pero ninguna de ellas referida a la fecha de entrega a los solicitantes. Tampoco se puede entender superado el segundo control, de transparencia propiamente dicha, lo que revela una abusividad que ha de ser declarada. Para efectuar éste, el Tribunal Supremo nos señala (p. 225) diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Criterios que no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de junio de 2013, 8

9 aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de Y revisando los hechos acreditados en atención a los parámetros expuestos, la conclusión a alcanzar ha de ser negativa. Así, se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor. La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia. Tampoco consta de modo mínimamente fehaciente que se realizasen simulaciones, al menos al corto plazo, de las posibles evoluciones del tipo. Se trata, así, de que el contratante tenga representación real de lo que ha de pagar no obstante el descenso del tipo de referencia por razón del límite, y ésto no consta. Prevalece así, en cualquier caso, la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. En definitiva, no consta que el consumidor haya podido tener cabal conocimiento de la trascendencia económica de la cláusula. Y esta falta de transparencia encubre una cláusula que objetivamente puede considerarse abusiva. Se ha procedido, así, a la fijación de un mínimo (en este caso, el 3.00% y el 3,50 %), que puede convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés; máxime cuando, como se ha dicho ya, la apariencia inicial es que el tipo fluctúa libremente. La cláusula, pues, opera tan sólo en beneficio del banco, sin contrapartida para el prestatario que haya podido verificarse durante todos los años de vigencia del contrato. 9

10 Se produce, en suma, un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio del consumidor; lo que integra el presupuesto legal de abusividad, y la nulidad ha de ser declarada. No puede hablarse como pretende la demandada- de confirmación del contrato por aquiescencia del demandante, por el hecho de haber abonado pacíficamente las cuotas, por cuanto como se ha dicho ya, las razones ofrecidas no se refieren a un contrato con consentimiento viciado que pueda ser confirmado ex art del C.C., sino ante una cláusula nula por incumplimiento del doble control de transparencia exigido legal y jurisprudencialmente. CUARTO.- Declarada la nulidad de la cláusula, resta por determinar cuáles hayan de ser las consecuencias de ésta. En primer lugar, la declaración de nulidad la deja fuera del mismo por propio efecto de la sentencia; de modo que las cuotas futuras deberán ya aquietarse a la inexistencia del límite mínimo. Respecto de la devolución de cantidades solicitada, como establece la sentencia del Pleno del TS de 25/3/2015 procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de Lo que coincide con la petición de la parte actora. Y ello sin desconocer las alegaciones efectuadas por la parte demandada, que pretende no se atribuyan efectos desde el 2013 sino desde la fecha de la presente sentencia, por entender que la retroacción de tales efectos se previó como sanción a la entidad directamente afectada por dicha sentencia, sin que la cláusula suelo de este asunto pueda identificarse con aquella. Sin embargo, a juicio de este tribunal, los efectos son precisamente no de sanción sino favorables a la entidad bancaria, pues la regla general sería la retroacción al momento del inicio del contrato. En este sentido debe recordarse que la Comisión ha propuesto al TJUE que conteste que no es posible en virtud del Derecho de la UE que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, pues más allá de la excepción mencionada de salvaguarda de la seguridad jurídica, no existe límite alguno a los efectos de la no vinculación de las cláusulas abusivas. Indicando que la Comisión respetuosamente propone al TJUE responder a la cuestión prejudicial planteada por 10

11 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada del siguiente modo: La interpretación de la no vinculación que realiza el art. 6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de la nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de la misma. El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada. No es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia. QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte demandada. Sin que justifique la no imposición las alegaciones de la demandada por entender que en el momento de la contestación a la demanda ( ) no existían dudas ni de hecho ni de derecho que justificaran su oposición. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que ESTIMANDO la demanda presentada por Dª. MARÍA MERCEDES GARCÍA BELLÓN y de D. JESÚS ÁNGEL LÓPEZ SILVA, asistidos por el Letrado Sr. Palacios Martínez y representados por la Procuradora Sra. Doldán Palacios; sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS, contra la entidad BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez y representada por la Procuradora Sra. Millán Iribarre; declaro la nulidad de las cláusulas siguientes: de la escritura de 24/06/1999, claúsula tercera bis, tipo de interés variable, párrafo cuarto en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12 % ni inferior al 3%. De la escritura de novación (ampliación con modificación) de 12/02/2008, claúsula tercera bis, tipo de interés variable, párrafo quinto en ningún caso el 11

12 tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 % ni inferior al 3,50 %. Condeno a la demanda a devolver a la parte actora las cantidades que, por efecto de las citadas disposiciones, se hubieren percibido desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013. Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada. La presente resolución no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Coruña a interponer directamente en este Juzgado el plazo de 20 DÍAS desde su notificación, previa acreditación del depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este mismo Juzgado, domiciliada en la Entidad Banesto. Notifíquese a las partes. Así lo acuerdo, mando y firmo. LA MAGISTRADA LA LETRADA DE LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Sr. Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia el secretario, de lo que doy fe. 12