1 R.U.C.: TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Defensa de la Competencia

Transcripción

1 PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADO : ENOTOURS PERÚ S.A.C. 1 MATERIA : PRINCIPIO DE LEGALIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución /CCD-INDECOPI del 9 de julio de 2014, en el extremo que halló responsable a Enotours Perú S.A.C. por infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo Ley de Represión de la Competencia Desleal. La razón es que la imputada omitió consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO, en un volante que fomentaba la adquisición de bebidas alcohólicas y el alquiler de sus locales, difundido durante el evento Expovino Wong 2013 ; hecho que contraviene lo señalado en el artículo 8.1 de la Ley Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. Se MODIFICA la Resolución /CCD-INDECOPI, en el extremo que sancionó a Enotours Perú S.A.C. con una multa ascendente a 1.5 (uno punto cinco) Unidades Impositivas Tributarias, por infracción al principio de legalidad; y reformándola, se impone una sanción consistente en una AMONESTACIÓN. La razón es que en el presente caso la infracción al principio de legalidad, por contravenir el artículo 8.1 de la Ley 28681, Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, el cual establece la obligación de consignar en la publicidad la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO DE DAÑINO, ha tenido un alcance restringido en el mercado. Ello, toda vez que se difundió sólo mediante 150 (ciento cincuenta) volantes en el evento Expovino Wong 2013 que tuvo una duración de tres (3) días. 1 R.U.C.: /14

2 Asimismo, la infracción no ha tenido efectos reales en el mercado debido a que además de tener un alcance restringido, la omisión de consignar el mensaje TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO DE DAÑINO se ve aminorada al encontrarse dicha advertencia en otros medios como el mismo evento ( Expovino Wong 2013 ) y principalmente en el envase del producto. SANCIÓN: AMONESTACIÓN Lima, 17 de febrero de 2015 I. ANTECEDENTES 1. El 28 de septiembre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) realizó una inspección en el evento Expovino Wong En dicha oportunidad, se recabó, entre otros, un (1) anuncio (volante) que publicitaba bebidas alcohólicas comercializadas por Enotours Perú S.A.C. (en lo sucesivo, Enotours), en el que no se consignaría la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO. 2. Mediante Resolución s/n del 31 de octubre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Enotours por la presunta infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Represión de la Competencia Desleal) 2, por la difusión de un (1) volante publicitando bebidas alcohólicas sin consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO, pese a la exigencia contenida en el artículo 8.1 de la Ley 28681, Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas 3 (en 2 DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance. (subrayado agregado) (...) 3 LEY LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 8.- De los anuncios publicitarios.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá 2/14

3 adelante, la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas) El 27 de febrero de 2014, Enotours presentó sus descargos señalando lo siguiente 5 : (i) No se consignó la frase de advertencia ( TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO ) en la publicidad imputada debido a que la misma no fomenta el consumo de bebidas alcohólicas sino la contratación del servicio de alquiler de locales para eventos. En este sentido, la empresa no se estaba obligada a consignar la referida frase debido a que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. (ii) Varios de sus locales publicitados brindan el servicio de enoturismo (visitas guiadas a viñedos,explicación del proceso de producción, degustación y cata, entre otras actividades), con el objetivo de incentivar el alquiler de estos. Ello, en tanto el servicio de enoturismo tiene como finalidad dar a conocer el entorno enológico en el que se encuentran algunos de sus establecimientos. sujetarse a las siguientes restricciones: 1. Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley. (...) 4 Cabe precisar que, mediante la Resolución s/n del 31 de octubre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Enotours lo siguiente: TERCERO: REQUERIR a Enotours Perú S.A.C., para que, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación de esta resolución, presente la siguiente información y la documentación que la acredite: 1.Período, cantidad y frecuencia de la difusión del anuncio materia de imputación. 2.El monto de los ingresos brutos, expresado en Nuevos Soles y detallado mes por mes, obtenido en el Expovino Wong 2013 por la venta de las bebidas alcohólicas publicitadas en el anuncio materia de imputación. 3.El monto de los ingresos brutos, expresando en Nuevos Soles y detallado mes por mes, obtenido por la venta de las bebidas alcohólicas publicitadas en el anuncio materia de imputación, desde la fecha de inicio de la difusión del referido anuncio hasta la fecha de notificación de la presente resolución. (...). 5 El 30 de enero de 2014, Enotours solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión le conceda un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos. Dicha solicitud fue atendida mediante Proveído 1 del 18 de febrero de 2014, otorgándole el plazo de cinco (5) días para presentar sus descargos. 3/14

4 (iii) (iv) Durante el evento Expovino Wong 2013, Enotours no tuvo participación comercial para la venta de vinos y piscos. Ello, debido a que de acuerdo con las reglas establecidas por Cencosud S.A., las empresas participantes no tienen autorización para realizar ventas directas a los asistentes, sino sólo para dar a degustar o catar sus productos. En este sentido, el referido evento no tuvo como finalidad la venta de bebidas alcohólicas, sino dar a conocer la cultura vinícola de cada bodega. La publicidad materia de imputación fue difundida durante el evento Expovino Wong 2013, es decir, desde el 26 al 28 de septiembre de 2013, en un tiraje de ciento cincuenta (150) volantes. 4. Mediante Resolución /CCD-INDECOPI del 9 de julio de 2014, la Comisión declaró fundada la imputación hecha de oficio contra Enotours por infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, y, en consecuencia, la sancionó con una multa de uno punto cinco (1.5) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT). 5. La Comisión fundamentó su decisión en lo siguiente: (i) (ii) (iii) De acuerdo al artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, todo anuncio escrito que promueva la venta de bebidas alcohólicas debe consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO. Luego de un análisis superficial e integral de la publicidad cuestionada, se verifica la inclusión de imágenes de vinos y piscos, destacando sus características y atributos, así como la frase Para la realización de su evento ofrecemos productos a precios preferenciales. Espumantes * Vinos Intipalka * Piscos, las cuales evidencian que se promueve la venta de bebidas alcohólicas. En este contexto, se ha corroborado que la publicidad imputada, además de fomentar el alquiler de sus locales, también promueve la adquisición de bebidas alcohólicas (vinos y piscos), sin cumplir con consignar en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN 4/14

5 EXCESO ES DAÑINO. Asimismo, no es materia controvertida si el evento Expovino Wong 2013 fue un punto de venta de bebidas alcohólicas. (iv) (v) Con respecto a la graduación de la sanción, se precisa que el hecho de omitir la frase de advertencia no genera beneficio ilícito en las ventas de la denunciada, por lo que corresponde graduar la sanción tomando en cuenta los otros criterios establecidos en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal 6. De esta manera, considerando la modalidad y alcance de la conducta infractora, se evidencia que el anuncio imputado ha tenido un mínimo impacto publicitario pues el evento Expovino Wong 2013 tuvo una duración de 3 (tres) días y, de otro lado, sólo se repartieron un total de 150 (ciento cincuenta) volantes. (vi) El hecho de omitir consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO es capaz de generar un daño en los consumidores al no informarles sobre el riesgo para su salud. Asimismo, debe tomarse en consideración que la advertencia debe encontrarse consignada en el envase (rotulado) del producto, lo que reduce el efecto de la omisión detectada. (vii) Finalmente, a partir de la función desincentivadora de las multas y lo anteriormente expuesto se indica que corresponde imponer una multa de uno punto cinco (1.5) UIT. 6. El 1 de agosto de 2014, Enotours apeló la Resolución /CCD- 6 DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal. 5/14

6 INDECOPI, reiterando sus argumentos y agregó lo siguiente: (i) (ii) (iii) (iv) (v) La frase Para la realización de su evento ofrecemos productos a precios preferenciales. Espumantes * Vinos Intipalka * Piscos implica un beneficio para sus posibles contratantes que no cambia el sentido del anuncio publicitario, el cual es incentivar el alquiler de sus locales. Aún cuando se considere que el anuncio imputado publicita bebidas alcohólicas, la disposición establecida en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, debe ser intepretada de manera teleológica y sistemática. Así, debe considerarse que el artículo 7 del referido cuerpo normativo establece la obligación de consignar la frase de advertencia en un espacio no menor del 10% del área total de los empaques, envolturas y etiquetas sólo de bebidas alcohólicas 7. De esta manera, así como el artículo 7, el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, debe de entenderse que se encuentra referido únicamente a publicidad exclusiva en bebidas alcohólicas. En este sentido, exigir consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO en la publicidad materia de imputación, implica efectuar una interpretación extensiva de la norma, lo cual contraviene los principios de legalidad y tipicidad que rigen los procedimientos administrativos. En el supuesto que se considere que el anuncio publicitario fomenta el consumo de bebidas alcohólicas, dicha interpretación conllevaría a que se deba consignar la frase de advertencia en cada una de las páginas 7 LEY LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 7.- Rotulado de empaques y etiquetas.- En un espacio no menor del 10% del área total del empaque, envolturas o afines, así como en las etiquetas de los envases que se utilicen para la comercialización de cualquier bebida alcohólica, se consignará en caracteres legibles, la siguiente frase: TOMAR BEBIDAS ÁLCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO 6/14

7 de la referida publicidad. Ello, pese a que sólo son dos (2) páginas de doce (12), las que contienen fotografías de bebidas alcohólicas. (vi) (vii) La Comisión para efectos de la graduación de la sanción señaló que la omisión de la frase de advertencia ha podido generar un daño a la salud de los consumidores. Al respecto, el criterio del daño a la salud no puede ser considerado como un factor de graduación de la sanción, en tanto no existe una vinculación directa entre la omisión y un daño a los consumidores, así como que el bien jurídico protegido por el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal es la imperatividad de la norma y no la afectación a la salud. Asimismo, el periodo (tres días) y cantidad (150 volantes) de difusión del anuncio imputado han sido mínimos. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 7. Determinar lo siguiente: (i) Si Enotours cometió una infracción al principio de legalidad; y, (ii) si mediante la Resolución /CCD-INDECOPI, la Comisión ha graduado de manera adecuada la sanción impuesta a Enotours. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 Respecto a la infracción del principio de legalidad 8. Los artículos 17.1 y 17.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal 8 establecen que los anunciantes deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión y alcance constituye una infracción. De esta manera, en los casos en que exista alguna normativa especial que establezca determinados límites o prohibiciones a la difusión de los anuncios publicitarios, su inobservancia constituirá una infracción al principio de legalidad. 8 Ver nota al pie 2. 7/14

8 9. Sobre el particular, el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas establece lo siguiente: LEY LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS. Artículo 8.- De los anuncios publicitarios.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguientes restricciones: ( ) 1. Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley. (Subrayado agregado) 10. La obligación de consignar la referida advertencia se enmarca en el propósito de regular la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas a efectos de advertir y minimizar, por un lado, los daños que estas producen a la salud y a la integración de la familia y, por otro, los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo con la finalidad de proteger a los menores de edad Sobre el particular, es necesario mencionar que en materia de comercialización de bebidas alcohólicas, el Estado ha adoptado como política pública la necesidad de advertir a los consumidores acerca de las consecuencias que el consumo de este tipo de productos puede provocar en la salud y en la sociedad. Para ello, el legislador ha querido que los anunciantes cumplan con determinados patrones específicos, siendo el caso que cuando se trate de publicidad escrita la advertencia legal debe estar expresada en un área que no sea menor al 10% del área total del anuncio. 12. Por consiguiente, basta que se verifique que el anunciante de bebidas alcohólicas no haya expresado la advertencia legal en un área igual o mayor 9 LEY LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto establecer el marco normativo que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas de toda graduación, a efectos de advertir y minimizar los daños que producen a la salud integral del ser humano, a la desintegración de la familia y los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo, a fin de proteger, a los menores de edad. 8/14

9 al 10% del área total del anuncio para que se haya infringido lo dispuesto por el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas En el presente caso, el anuncio materia de evaluación es el siguiente: Frente Reverso Página 10 Página Durante el procedimiento Enotours argumentó que la publicidad materia de imputación no incentiva la venta y consumo de bebidas alcohólicas, sino únicamente el alquiler de sus locales. Así, bajo su interpretación, la frase Para la realización de su evento ofrecemos productos a precios preferenciales. Espumantes * Vinos Intipalka * Piscos consignada en el reverso del volante y las imágenes de las bebidas alcohólicas en las páginas 10 y 11, sólo fomentan el alquiler de sus locales, al ofrecer un beneficio 10 Ver nota al pie 3. 9/14

10 deadquirir vinos y piscos a precios preferenciales. 15. Con relación a dicho argumento, es necesario precisar que el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal estipula que la evaluación de la publicidad se realiza a través de un análisis integral y superficial de la publicidad, lo cual implica analizar todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros En este contexto, de conformidad con lo manifestado por la primera instancia, de una interpretación integral y superficial del anuncio se advierte que la referida publicidad fomenta la contratación de dos (2) servicios y productos. Por un lado, el alquiler de sus locales y, por otro, la adquisición de bebidas alcohólicas a precios preferenciales si se contrata el alquiler de alguno de sus establecimientos. 17. En este sentido, sin perjuicio de otro mensaje que pueda transmitir la publicidad materia de imputación, esta Sala ha corroborado que se incentiva la compra de bebidas alcohólicas. Por lo que, al haberse verificado la existencia de publicidad de bebidas alcohólicas, esta Sala considera que Enotours se encontraba obligado a consignar la frase de advertencia establecida en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. 18. En este sentido, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 12 de la presente resolución, basta que se verifique que Enotorus, el anunciante, no haya expresado la advertencia legal para que haya infringido el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. 11 DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Artículo 21.- Interpretación de la publicidad La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. 10/14

11 19. De otro lado, Enotours en apelación señaló que de una interpretación teleológica y sistemática de la referida norma se desprende que el numeral 1 del artículo 8, se encuentra referido únicamente a publicidad exclusiva de bebidas alcohólicas. Ello, toda vez que el artículo 7 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas establece la obligación de usar la misma frase ( TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO ) de advertencia, sólo para productos de bebidas alcohólicas. 20. Al respecto, es necesario precisar que el artículo 1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas establece como objetivo de dicha norma, advertir y minimizar el daño del consumo de bebidas alcohólicas, que producen a la salud integral del ser humano, a la desintegración de la familia y los riesgos a terceros, priorizando la prevención del consumo, a fin de proteger a los menores de edad En este sentido, de una interpretación teleológica 13 se entiende que el Estado establece la obligación de consignar la frase de advertencia en toda publicidadde bebidas alcohólicas, que haga referencia a la adquisición de estas de manera exclusiva o no. 22. En efecto, una interpretación al contrario, como la que plantea Enotours, llevaría a supuestos en los que la norma carezca de eficacia. Por ejemplo, si se publicita una promoción que incluye la compra de un aperitivo en un restaurante más una bebida alcohólica a un precio determinado, la interpretación que plantea la denunciada conllevaría a que dicha publicidad se LEY LEY QUE REGULA LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO Y PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer el marco normativo que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas de toda graduación, a efectos de advertir y minimizar los daños que producen a la salud integral del ser humano, a la desintegración de la familia y los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo, a fin de proteger, a los menores de edad. Al respecto, Marcial Rubio Correa señala que Según el criterio teleológico, el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, se obtenga una finalidad predeterminada de la aplicación de la norma jurídica.este criterio supone naturalmente, que el propio intérprete ha establecido previamente los objetivos a lograr mediante el Derecho, o que en todo caso dicha predeterminación haya sido realizada por la persona o autoridad que se la impone. RUBIO, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Décima edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Lima. pg /14

12 encuentra exenta de consignar la frase de advertencia 14. Esto, claramente vuelve la norma ineficaz en su objetivo por lo que la interpretación planteada por Enotorus debe de ser desestimada. 23. Finalmente, en apelación Enotours también señaló que en caso se interprete que el anuncio imputado publicitaba el consumo de bebidas alcohólicas, esto obligaría a consignar la frase en cada una de las páginas del referido volante. 24. Con relación a dicho argumento, es necesario indicar que a pesar de que este no se encuentre dirigido a desacreditar la infracción, esta Sala considera necesario precisar que en anuncios que involucren varias páginas con diferentes productos (como las revistas de los supermercados) la obligación para efectos de consignar la frase de advertencia, se encuentra en las páginas en las que se haga referencia directa al consumo de bebidas alcohólicas. 25. En consecuencia, teniendo en cuenta que Enotours difundió un anuncio promocionando la venta de bebidas alcohólicas sin consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO, este contravino el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. Por ello, Enotorus ha infringido el principio de legalidad regulado en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 26. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución /CCD-INDECOPI en el extremo que halló responsable a Enotours por infracción al principio de legalidad. III. 2 Sobre la graduacion de la sanción Marco normativo 27. El artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece los criterios que la autoridad administrativa puede emplear para determinar la gravedad de la infracción, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de 14 Es necesario precisar que la Sala en anteriores procedimientos ha sancionado a empresas que por medio de un anuncio publicitario escrito incentivaban el consumo de bebidas alcohólicas y a la vez otros productos. Ver, a manera de ejemplo, la Resolución /SDC-INDECOPI del 5 de diciembre de /14

13 cada caso en concreto 15. Dichos criterios son, entre otros, el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, la reincidencia. 28. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo de la Ley del Procedimiento Administrativo General 16, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento. 29. En virtud de lo anterior, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de la sanciones, evitando cualquier tipo de arbitrariedad a fin de evitar que se vulneren los derechos de los administrados Ver nota al pie 6. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Ver nota al pie 6. 13/14

14 Aplicación al caso concreto 30. En los casos de infracción al principio de legalidad, al tratarse de difusión de publicidad en el que se omite consignar la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO, esta Sala considera que dicha omisión no es una condición determinante para la adopción de una decisión de consumo. Ello, debido a que los consumidores basan su decisión en otros factores como la calidad del producto, precio, prestigio de la marca, sabor, entre otros factores, más no en si figura o no la frase de advertencia. 31. En este sentido, de conformidad con lo manifestado por la primera instancia, no resulta idóneo recurrir al criterio de beneficio ilícito para la determinación de la sanción, debiéndose evaluar otros criterios, tales como el alcance y la modalidad, que también contempla la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 32. Por otro lado, respecto a los criterios de modalidad y alcance, de la revisión de los actuados, esta Sala ha podido corroborar que el material publicitario infractor consistió sólo en 150 (ciento cincuenta) volantes repartidos durante 3 (tres) días en el evento Expovino Wong Así, esta Sala concuerda con la Comisión al considerar que la publicidad difundida por Enotours ha tenido un alcance mínimo o restringido en el mercado. 33. Asimismo, así como se ha manifestado en anteriores pronunciamientos 18, el criterio referido a los efectos de los actos de competencia desleal se evalúa considerando que los perjudicados pueden ser competidores efectivos o potenciales, los consumidores y otros agentes que participan en el mercado. 34. Sobre este criterio, la Sala sostiene que si bien la falta de consignación de la frase de advertencia en los anuncios, como el que es materia de evaluación, disminuye la probabilidad de recibir información relevante para los consumidores, lo cierto es que la mencionada advertencia también debe encontrarse consignada en otros medios (especialmente si se trata de un evento de degustación y venta de vinos) y principalmente en el envase del producto, lo que reduce el efecto de la omisión detectada. Por lo que, la infracción detectada en el caso en concreto además de tener un alcance 18 Ver Resolución /SDC-INDECOPI. 14/14

15 restringido no ha tenido efectos reales en el mercado. 35. Esta interpretación se encuentra de conformidad con pronunciamientos anteriores 19 en el que se infringió el principio de legalidad por contravenir el artículo 8.1 de la Ley que Regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas por medio de publicidad de alcance restringido, en los que esta Sala sancionó con una amonestación por no haberse producido una afectación real en el mercado. 36. Asimismo, cabe señalar que a diferencia del caso en concreto, cuando esta misma infracción ha sido realizada a través de otros medios de comunicación masivos o de una notoriedad considerable, tales como radio, televisión o paneles publicitarios situados en rutas vehículares altamente transitadas, esta Sala ha impuesto multas ascendentes que fluctúan entre 2 (dos) y 4 (cuatro) UIT Teniendo en consideración el alcance mínimo de la publicidad imputada y que no se ha producido efectos reales en el mercado, en atención al principio de razonabilidad y predictibilidad, la Sala estima que se debe sancionar a la denunciada con una amonestación, de acuerdo a lo establecido por el literal a) del artículo 52 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal En consecuencia, corresponde modificar la Resolución /CCD- INDECOPI en el extremo que la sancionó con 1.5 UIT; y reformándola, sancionar a la imputada con una amonestación. IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA: Ver Resolución /SDC-INDECOPI y Resolución /SDC-INDECOPI. A manera de ejemplo, revisar: Resolución /SDC-INDECOPI, Resolución /SDC-INDECOPI y Resolución /SDC-INDECOPI. DECRETO LEGISLATIVO LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Artículo 52.- Parámetros de la sanción La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación; (...) 15/14

16 PRIMERO: confirmar la Resolución /CCD-INDECOPI del 9 de julio de 2014, en el extremo que halló responsable a Enotours Perú S.A.C. por infracción al principio de legalidad, supuesto previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo Ley de Represión de la Competencia Desleal, toda vez que no consignó la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO en un volante difundido en el evento Expovino Wong 2013 realizado del 26 al 28 de septiembre de 2013, infringiendo de este modo, lo señalado en el artículo 8.1 de la Ley Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. SEGUNDO: modificar la Resolución /CCD-INDECOPI del 9 de julio de 2014, en el extremo que sancionó a Enotours Perú S.A.C. con una multa de 1.5 UIT por infracción al principio de legalidad, supuesto establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo Ley de Represión de la Competencia Desleal; y, reformándola, se le impone una amonestación. Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Julio Carlos Lozano Hernández, José Luis Bonifaz Fernández y Sergio Alejandro León Martínez. SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA Presidenta 16/14