OPORTUNIDADES PROCESALES PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL 1

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1 1 OPORTUNIDADES PROCESALES PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL 1 MARCO ANTONIO SANABRIA PULIDO 2 RESUMEN. El presente artículo tiene como objetivo identificar la normatividad constitucional y legal existente a las reglas de exclusión probatoria, dar a conocer el desarrollo jurisprudencial en la materia e identificar las etapas dentro del proceso penal, en las cuales los sujetos procesales pueden solicitar la exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencia física y pruebas, según el caso, dentro del proceso penal. PALABRAS CLAVE. Exclusión probatoria, prueba ilícita, prueba ilegal, debido proceso probatorio, registros y allanamientos, imputación, preparatoria y juicio. 1 Artículo, relacionado con requisito para obtener título de Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre Abogado de la Universidad Antonio Nariño, aspirante a Especialización en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre. Docente de la Escuela de Posgrados de la Policía Nacional ESPOL-. Abogado Litigante en Derecho Penal. Abogado Consultor.

2 2 ABSTRACT. This article wants to identify the constitutional regulation that exists and legal rules to the exclusion of evidence, to publicize the development of jurisprudence in the matter and identify the stages within the criminal process, in which the procedural subjects may request the exclusion of the evidentiary material elements, physical evidence and evidence, as the case may be, in the criminal process. KEY WORDS. Evidentiary Exclusion, unlawful and illegal evidence, due process of evidence, records and searches, imputation, preparatory and trial. INTRODUCCIÓN. Dentro del marco del sistema penal acusatorio existen diferentes normas de carácter constitucional y procesal que contienen un mandato de exclusión de las pruebas ilícitas e ilegalmente obtenidas por fuera del debido proceso y todas aquellas vulneradoras de las garantías fundamentales del presunto penalmente responsable de una conducta de carácter delictivo, herramientas jurídicas que permiten a los sujetos procesales solicitar la nulidad o exclusión de la prueba, sino, revisten de legalidad o licitud esperada por la Constitución y la Ley. Sin embargo, en la actualidad no es claro para los operadores de justicia y los sujetos procesales, cuál es la etapa procesal idónea para solicitar la exclusión de un elemento material probatorio, evidencia física y prueba, según el caso, cuando se encuentran frente a situaciones vulneradoras a las garantías fundamentales y legales de los encartados penales. Pues bien, este escrito tiene como finalidad estudiar cada una de las audiencias preliminares y de juicio en las cuales se puede proponer la exclusión probatoria.

3 3 Normatividad vigente sobre las reglas de exclusión probatoria. Colombia, mediante la Constitución de 1991, incluyó expresamente una cláusula que establece la nulidad de pleno derecho de aquella prueba obtenida por fuera del debido proceso. El inciso final del artículo 29 constitucional regula el tratamiento que se les da a aquellas pruebas obtenidas por fuera del rito procesal establecido constitucional y legalmente. 3 De igual forma, la Ley 906 de 2004, reglamenta de manera expresa la nulidad del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, como quiera, que la asume directamente como una regla de exclusión en el proceso penal colombiano, preceptuando en el artículo 23: Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia 4. En igual sentido el artículo 232 de la Ley 906 de , dispone la invalidez de las diligencias de allanamiento y registro ordenadas por el ente acusador que se encuentren viciadas por carencia de alguno de los requisitos esenciales en la ley adjetiva penal para estos aspectos. Lo que de plano conlleva una consecuencia inevitable; los elementos materiales probatorios y evidencia física que se hayan 3 Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40, núm 113, julio-diciembre, 2010, pp Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. 4 Colombia. Ley 906 de Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El Congreso de la República. Articulo CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTOS. Articulo 232. La expedición de una orden de registro y allanamientos por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Código, generara la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan (directa y exclusivamente) del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y (solo podrán ser utilizados para fines de impugnación).

4 4 recaudado en dicha diligencia y que dependan directa 6 o derivadamente de la misma, deberán ser excluidos del proceso penal y no admitirá su valoración por parte del juzgador 7. Estas reglas de exclusión probatoria fueron reforzadas por el legislador en el artículo 360 de la Ley 906 de 2004 cuando hace alusión a la posibilidad que tiene el Juez de: excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, ha llegado o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código 8. Por último, el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el cual reglamenta la nulidad derivada de la prueba ilícita 9, señala las excepciones a la regla de exclusión probatoria 10, sin un desarrollo propio por parte de la legislación y jurisprudencia colombiana, a tales 6 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández. La expresión directa y exclusivamente fue declarada inexequible. 7 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de 2007.Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monrroy Cabra. La expresión sólo podrá ser utilizados para fines de impugnación, fue declarada inexequible. 8 Colombia. Ley 906 de Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El Congreso de la República. Articulo NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILÍCITA. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. 10 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de Magistrada Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Al examinar en conjunto los artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, la Corte determinó que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, cuando se efectué un allanamiento o registro, todo elemento material probatorio o evidencia física, y no solamente los que dependa directa y exclusivamente de la correspondiente diligencia, que se obtenga en dicha diligencia practicada sin que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, carecerá de valor y deberá ser excluida de la actuación, para que no sea invocada contra el investigado en dicho proceso. La corporación encontró que los artículos 23 y 455 desarrollan dentro del margen de configuración del legislador el artículo 29 de la Carta, ordenando no solo la exclusión de las pruebas ilícitas directas, sino de las derivadas de esta. En este sentido, el artículo 455 establece criterios para analizar si una prueba realmente se deriva de otra y por eso se enmarca dentro de lo preceptuado por la Constitución. EN LA MISMA SENTENCIA SE DETERMINAN LOS ALCANCES DE TALES CRITERIOS, A SABER: Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el articulo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vinculo atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S. 431.) atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vinculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y (v)el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas obtenidas por un medio licito.

5 5 excepciones importadas del sistema anglosajón 11 que para efectos de alcanzar los objetivos trazados con este artículo considero que no es necesario detenernos en su estudio en este momento. Precedentes judiciales a la regla de exclusión probatoria. Sentencia T-008 de Respecto del mandato constitucional de considerar nulas las pruebas obtenidas por fuera del debido proceso, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-008 de 1998 a partir de un caso en el cual se obtiene una declaración de un testigo con reserva de identidad, que dio origen a un allanamiento en el cual se recogió una parte del material probatorio que sustento la condena. El testimonio fue practicado sin los requisitos exigidos por los decretos 099 y 2271 de 1991, según los cuales esta diligencia debía realizarse con la presencia de un representante del Ministerio Publico y efectuar el levantamiento de un acta separada de la declaración, en la cual figure el nombre y otros datos personales del declarante. La Corte en este caso considera que tales requisitos constituyen condiciones de validez de la declaración de testigo con reserva de identidad 12, por lo cual la prueba del testimonio con reserva de identidad 11 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Examinó las diversas soluciones que el derecho comparado ofrece en materia de exclusión de pruebas derivadas, en los siguientes términos: Tal y como sea expuesto atrás (ver )a la luz del derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y los alcances de la doctrina sobre la prueba derivada de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir cuando una prueba se deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales si el vinculo es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano-,criterios de gradualidad si el vinculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto-, criterios de conducta si se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada tiene origen en una fuente independiente- o criterios materiales si el vinculo es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho independiente que rompe, disipa o atenúa el nexo puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de una fuente independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados. 12 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de Magistrado Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En resumen esta corporación ha estimado que la validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización

6 6 realizada sin los requisitos legales exigidos para tal evento, resulta nula de pleno derecho y debe ser excluida del material probatorio 13. Sentencia SU 159 de Esta sentencia de Marzo 6 de 2002 plantea tres consideraciones para excluir una prueba de la siguiente manera: Consideración No 1. Pueden existir irregularidades menores que no afecten el debido proceso en la producción de una prueba. Según la Corte Constitucional, la legalidad que compromete el debido proceso se aprecia en la violación de las normas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que busca impedir que se tomen decisiones arbitrarias o cuando se han desconocido formalidades esenciales que aseguren la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real del proceso penal. Desde este punto de vista el mandato constitucional de exclusión no se aplican frente a las irregularidades y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio Publico; si no se levanta el acata separada con la identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello, la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación de núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. 13 Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40, núm 113, julio-diciembre, 2010, pp Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. 14 Maximiliano A. Aramburo Calle. LA PRUEBA ILÍCITA EN COLOMBIA: PRESUPUESTOS DE RACIONALIDAD. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. No Se trata del caso conocido del (miti-miti) termino coloquial empleado por los ministros de Comunicaciones, Saulo ARBOLEDA y de Minas y Energía, Rodrigo VILLAMIZAR, para referirse a la adjudicación de licencias para emisora de radio en frecuencia modulada, por fuera de criterios técnicos, en proporciones iguales a dos grupos de periodistas y empresarios, uno de ellos cercano al entonces Presidente de la República, y otro de aparente independencia. La expresión fue utilizada en una conversación que fue grabada en 1997, en forma anónima y clandestina, y publicada por un influyente medio de comunicación (Revista Semana, No. 798, septiembre 15 de 1997, visible en internet en Esa publicación en los medios dio lugar a que la Fiscalía abriera una investigación penal en contra de los ministros por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. La sentencia que puso fin al proceso fue proferida en única Instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-por razón del fuero especial del procesado-, condenado por el delito señalado al ya para entonces ex ministro Saulo Arboleda Gómez. La Sentencia SU-159 de 2002, de la Corte Constitucional, se produjo como consecuencia de una acción de tutela incoada por el señor Arboleda Gómez, persiguiendo la declaración de una vía de hecho en la sentencia condenatoria, que permitiera anularla.

7 7 menores o a los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar principios y derechos constitucionales. Consideración No 2. El alcance del concepto de debido proceso constitucional trae dos facetas: En primer lugar, el cumplimiento de formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas. En segundo lugar, el de las que protegen a los ciudadanos de la arbitrariedad de las autoridades frente a cualquier afectación de los derechos constitucionales fundamentales. Consideración No 3. El problema de exclusión de una prueba ilegalmente obtenida se presenta en un marco de tensión que debe resolver el derecho penal sustantivo, pues la temática tiene incidencias en el respeto de las garantías debidas al procesado (imparcialidad, debido proceso, derecho de defensa), pero también frente a la generalidad que tiene derecho a que la administración de justicia penal haga efectivos los derechos constitucionales a la vida, la integridad y la libertad, protegidos mediante la sanción de quienes violen el Código Penal, esto es, la necesidad de que no exista impunidad. Sentencia C-1092 de Posteriormente la Sentencia C-1092 de 2003 al definir la actividad del juez de control de garantías estableció lo siguiente: Si encuentra (el juez de garantías) que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no pondrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, 15 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

8 8 como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos a estos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso. Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre la responsabilidad del investigado ya que esta será una tarea que se adentra en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento. Sentencia C-591 de 2005 En la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de algunas normas del sistema penal diseñado en la Ley 906 de 2004.Dentro de las cuales se encuentran las referentes al modelo de exclusión de pruebas ilícitas y sus excepciones. Dando una aparente claridad de lo que se debe entender al tenor del artículo 455 de la Ley 906 de 2004, norma que menciona que para efectos del artículo 23 de la misma Ley adjetiva se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las demás que establezca la ley. En esta sentencia se determina los alcances de tales criterios, a saber: Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S. 431.) atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente

9 9 independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y (v) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas obtenidas por un medio licito. 16 Prueba ilícita, prueba ilegal y sus efectos 17. Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración especifica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C. Penal), constreñimiento para delinquir (art. 184 C. Penal), o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuente de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 Constitución Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 Constitución Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). 16 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de Magistrada Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Examino en conjunto los artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicación del 23 de abril de 2008.

10 10 (iii)en igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los actos de investigación y actos probatorios propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o sea practicado sin las formalidades legales establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de licitud y de legalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y que, de consecuencia, dichos resultados de inexistencia jurídica de igual se trasmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las inexistencias jurídicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurídicas. En efecto, si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación al debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, por que comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tiene la

11 11 potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. EN QUÉ MOMENTOS PROCESALES SE PUEDE SOLICITAR LA EXCLUSIÓN DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIAS FÍSICAS Y PRUEBA ILEGALES E ILÍCITAMENTE OBTENIDAS EN EL PROCESO PENAL. De acuerdo con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales anteriormente estudiados, existen cuatro oportunidades procesales para solicitar la exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegalmente obtenidas en el proceso penal, a saber: En la audiencia de control de legalidad de diligencias registro. de allanamiento En efecto, a las voces del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, se sabe que en dicho acto corresponde poner a disposición al Juez de Control de Garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. De ahí que en la audiencia preliminar se erige en el primer momento para que los intervinientes puedan solicitar un control constitucional frente a los elementos materiales probatorios o evidencia física recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía. Esto es, si las mismas

12 12 fueron obtenidas con respeto a los derechos fundamentales o sin el cumplimiento de los requisitos que condicionan su validez. 18 Precisamente, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, preceptúa: CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTOS. La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente 19 del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 2008, pp. 82 y Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de Magistrada Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, salvo la parte subrayado directa y exclusivamente que se declara INEXEQUIBLE. Razones: Sobre la inexequibilidad del artículo. De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por la fiscalía, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente señalados, se generara la invalidez de la diligencia, y los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación. De la inexequibilidad de la expresión directa y exclusivamente. La Corte consideró: Pero la disposición acusada dispone, que tan solo aquellos elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella carecerán de validez y serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el articulo 29 Superior, cuando se efectué un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la mis queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solo aquellas que dependa directa y exclusivamente. 20 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-210 del 21 de marzo de Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Declaró la inexequibilidad de la expresión y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación de la presente norma. Razones: A ese respecto, la Corte Constitucional determinó: Así las cosas, es fácil concluir que si el objeto del control judicial posterior de las diligencias de allanamiento y registro en la exclusión de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo que es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o elementos probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho en otros términos, de nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del proceso penal una evidencia una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional,

13 13 En el acto de audiencia de formulación de imputación. Dispone el artículo 286 de la Ley 906 de 2004 que la formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva acabo ante el Juez de Control de Garantías. Es un acto de carácter público que, al igual que en el proceso penal chileno, determina la cusa probable en contra de un ciudadano por determinados hechos investigados, que deben ser claros, precisos, comprensibles y de trascendencia jurídica, es decir, el fundamento de la misma son los hechos jurídicamente relevantes, mejor si es con una adecuación típica provisional del fiscal. Para que el Fiscal proceda a la formulación de imputación, debe tener unos presupuestos probatorios suficientes y observar lo dispuesto en el artículo 287, esto es, que hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir con mayor razón su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la segunda instancia. Entonces, a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y 250 de la Constitución, este ultimo tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún efecto la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con violación al debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del procesado o investigado De esta manera, si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por orden un Fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal virtud, no puede generar consecuencias validas para la investigación o para el proceso penal, pues de lo contrario se derivan efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por ello, resulta inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque solo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro y allanamiento declaradas invalidas por el juez competente. En este orden de ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la clausula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no solo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales puede hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.

14 14 razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el Juez de Control de Garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda. Imputación fáctica que deberá contener todos los hechos jurídicamente relevantes de la conducta que se pueden discutir hasta comprenderlos; pero la inferencia lógica y razonable realizada por el Fiscal no es susceptible de controversia. Empero, cada uno de estos hechos es susceptible de ser controvertido por la defensa e incluso para tratar de verificar la existencia de elementos materiales probatorios suficientes presentados por la Fiscalía o por lo menos conocer su existencia. 21 Hemos dicho que la inferencia razonable de la Fiscalía no es susceptible de contradicción, así no sea muy razonable en la mayoría de los casos, sería conveniente no desplegar actividades de defensa frente a la misma, pues si carece de suficiente entidad puede ser utilizada en etapa subsiguiente. Lo anterior no obsta para que la defensa este atenta a verificar que: Los elementos materiales probatorio, la evidencia física o la información que sustenta la inferencia razonable del fiscal estén determinados por su legalidad en cuanto a su obtención y validez misma. Así, por ejemplo, han de impugnarse las evidencias argüidas en la imputación cuando estás hayan sido obtenidas en allanamiento o capturas declaradas ilegales; o cuando consisten en información protegida por expectativa razonable de intimidad cuando no san cumplido los requisitos constitucionales y legales para su obtención DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp. 54 y DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp. 59.

15 15 En el acto de audiencia preparatoria. En este acto también los intervinientes, con acatamiento del principio de contradicción, pueden manifestar sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de los elementos materiales probatorios, así como también deprecar el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba, cuando se advierte que el medio de prueba que se pretende hacer valer en el juicio resulta violatorio de los derechos constitucionales o que el mismo no cumple con los requisitos que condicionan su validez. 23 Para el efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, preceptúa: Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello. Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios. 24 En el juicio oral. Contrario a los últimos pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Penal-, 25 la audiencia de juicio oral es el escenario natural para solicitar la 23 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 2008, pp. 83 y Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Declaro exequible condicionalmente la presente norma en el entendido de que la victima también puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

16 16 exclusión probatoria, como quiera, que a la luz del principio de contradicción, publicidad e inmediación de la prueba, constituye el momento oportuno para que los sujetos procesales al advertir que la obtención de un elemento material probatorio y evidencia física, en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba sean vulnerado los derechos fundamentales o no cumplen el marco de legalidad para su validez. CONCLUSIONES Los elementos materiales probatorios, evidencia física y pruebas, obtenidas con violación a las garantías fundamentales y legales, serán nulas de pleno derecho y deberán ser excluidas de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia (pruebas derivadas). Existe un claro problema frente a la importación de las reglas de exclusión, como quiera, que no han sido legalmente desarrolladas por el legislador colombiano, y por ello, se han tenido que importar los precedentes jurisprudenciales del sistema anglosajón con el fin de dar mayor alcance al artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el cual se pretendió desarrollar mediante sentencia C-591 de 2005, donde básicamente la Corte Constitucional, hace la comparación de las reglas de exclusión probatoria del sistema anglosajón y se adoptan como propias del sistema penal acusatorio colombiano, sin fijar posiciones claras al respecto. 25 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de Proceso No Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Siendo además obligatorio puntualizar a ese mismo respecto que una vez iniciado el juicio oral las controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o las evidencias allegadas por cada una de las partes, o en general con la eficacia de los elementos de conocimiento, se resuelven al momento de adoptar el fallo, de una parte, con el fin de evitar que el juzgador anticipe valoraciones que afecten su imparcialidad, y de otra porque solamente cuando ha concluido el enfrentamiento probatorio con todos su matices, y se ha escuchado la pretensión de los contendientes fundada en los resultados extraídos desde la particular postura representada, el juez cuenta con la visión universal, de conjunto, que le permitirá adoptar la decisión final que en derecho corresponda.

17 17 La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los actos de investigación y actos probatorios propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo no se ajusto a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. La oportunidad para solicitar la exclusión probatoria de elementos materiales probatorios, evidencia física y pruebas, entendiendo que las mismas son de carácter progresivo en el Sistema Penal Acusatorio, serán: (i) en la audiencia de control de legalidad de diligencias de allanamiento registro, (ii) en el acto de audiencia de formulación de imputación, (iii) en el acto de audiencia preparatoria y (iv) en la audiencia de juicio oral como escenario natural. BIBLIOGRAFÍA. - Colombia. Constitución Política de Colombia de Anotada. Vigésima Novena Edición. Editorial Leyer Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. - Colombia. Ley 906 de Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Anotado. Trigésima Primera Edición. Editorial Leyer DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO Monsalve Correa, Sebastián. (2010) La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de Revista Facultad de Derecho y

18 18 Ciencias Políticas, vol. 40, núm. 113, julio-diciembre, Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. - Maximiliano A. Aramburo Calle. (2010) La Prueba Ilícita en Colombia: Presupuestos de Racionalidad. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. No JURISPRUDENCIA - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de Magistrado Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis. - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández. - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de 2007.Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. - Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. - Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicación del 23 de abril de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de Radicación No Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.