CONFERENCIA CURSO CONCURSAL PARA PROCURADORES FUNCIONES, ACTUACIONES Y RETRIBUCION DE LOS PROCURADORES

Transcripción

1 CONFERENCIA CURSO CONCURSAL PARA PROCURADORES FUNCIONES, ACTUACIONES Y RETRIBUCION DE LOS PROCURADORES FUNCIONES. PERSONACION COMO PARTE, POR LA CONCURSADA, POR EL ACREEDOR. Las funciones del Procurador en el ámbito del concurso no difieren de las establecidas con carácter general en los procedimientos civiles y que se encuentran reguladas en el artículo 23 y siguientes de la L.E.C. Sabemos que el artículo 23 establece los procedimientos en los que es preceptiva la intervención de Procurador, siendo de especial relevancia en el tema que nos ocupa lo dispuesto en el párrafo 2, apartado 3 de dicho artículo que establece que no será preceptiva la intervención de Procurador, sino que los litigantes podrán comparecer por sí mismos, en los juicios universales cuando se limite su comparecencia a la presentación de títulos o derechos, o para concurrir a Juntas. Queda pues claro y así lo estamos viendo en la práctica que no será preceptiva la intervención de Procurador para aportar al Juzgado los títulos de crédito que un acreedor ostente frente al concursado. Tema distinto es, el de si será tenido por parte en el procedimiento, entendiendo que para ser tenido por parte es preceptivo estar debidamente personado con abogado y procurador, sin que sea posible que el letrado ostente su representación salvo en los supuestos en que la Ley permita utilizar esta posibilidad a determinados organismos. El artículo 24 y 25 de la L.E.C., regulan el tema del apoderamiento al Procurador y los supuestos en que es necesario tener conferido poder especial. El artículo 25.3 establece como uno de estos supuestos aquellos en que así lo exijan las leyes. Este precepto debe ser puesto en relación con el artículo 6.2 de la Ley concursal que establece la

2 necesidad de poder especial para la solicitud de la declaración de concurso voluntario, si bien podrá ser suplido por el apoderamiento apud acta. Para la personación por los acreedores será bastante la aportación de poder general para pleitos. Aceptado el poder, lo que se presume por el uso que de él haga el Procurador, éste tendrá los deberes que nos impone el artículo 26 de la L.E.C. ya conocidos, así como el artículo 28. Si que debemos comentar por ser de importancia dos aspectos que establecen estos preceptos. El artículo 26.7 establece como uno de los deberes del Procurador el de pagar todos los gastos que se causaren a su instancia, excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritos, salvo que el poderdante le haya entregado los fondos necesarios para su abono. Por lo tanto, presentado un concurso el Procurador queda obligado al pago de todos los gastos que se deriven del mismo, entendiendo por tales los de Registro y publicaciones. Es importante tener en cuenta esta circunstancia a la hora de solicitar la correspondiente provisión de fondos para la presentación del concurso. Ello unido a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la ley concursal que establecen que los Oficios con los edictos así como los mandamientos necesarios para la práctica de los asientos registrales serán entregados al procurador del solicitante del concurso, quien deberá remitirlos de inmediato a los medios de publicidad o Registros correspondientes. Es por tanto una obligación específica del Procurador creada por la ley Concursal. También es importante constatar que la Ley se refiere al procurador solicitante del concurso y no al procurador de la concursada de lo que se deduce que en el supuesto de concurso voluntario dicha obligación así como los gastos que ello reporte serán de cuenta del Procurador de la concursada, pero en el supuesto de concurso necesario será al contrario debiendo tramitar los oficios y correr con los gastos el procurador del acreedor que solicite el concurso. El problema se plantea en los supuestos en que el Procurador instante del concurso no haya recabado la provisión de fondos necesaria para hacer frente a los gastos de dichos despachos. Con la Ley en la mano parece clara la obligación del Procurador de proceder a la tramitación de dichos despachos y de hacer frente a los gastos que ello suponga. Aún así, existe ya alguna resolución judicial, concretamente el Auto de fecha 14 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Álava, que exonera al Procurador de hacer frente a dichos gastos en los supuestos de falta de provisión de fondos,

3 llegando a calificar incluso de inmoral la solución de forzar al Procurador a realizar un desembolso que no tendrá pronta respuesta del cliente, o acaso no la tenga nunca. En el supuesto de que optemos por el abono de dichos gastos, lo que parece la solución más correcta, los mismos tendrán la consideración de créditos contra la masa como veremos más tarde. Entrando en el tema de la personación en los procedimientos concursales, tenemos que estudiar la doble posibilidad de personación, bien por la concursada, bien por el acreedor. En el supuesto de que el Procurador se persone por la concursada, podrá hacerlo bien como instante del concurso en los supuestos de CONCURSO VOLUNTARIO, o bien simplemente en representación de la concursada cuando ha sido un acreedor quien solicita la declaración de concurso, que sería el supuesto de CONCURSO NECESARIO. Ello se desprende de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 22/2003 de 9 de Julio, Concursal, que establece que para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. Si se trata de un concurso VOLUNTARIO, y vamos a ostentar la representación del concursado, deberemos presentar la demanda debidamente firmada por Letrado, poder que contenga la facultad especial para instar la solicitud de concurso voluntario del deudor, ejemplar de las tasas judiciales, así como los documentos a los que hace referencia el artículo 2 de la Ley, es decir los que justifiquen su endeudamiento y su estado de insolvencia actual o inminente. Dichos documentos se encuentran relacionados en el artículo 6 de la Ley Concursal, y son básicamente el poder a que ya se ha hecho referencia, una memoria de la historia económica y jurídica del deudor, un inventario de bienes y derechos y una relación de acreedores por orden alfabético, con expresión de la cuantía de sus créditos, vencimientos y garantías de los mismos. Asímismo se deberá presentar la contabilidad en el supuesto de que existiera obligación de llevarla y el plan de liquidación en el supuesto de que se solicitara la misma en el propio escrito de solicitud de declaración de concurso. Dos problemas

4 prácticos se nos presentan en este punto: el tema del poder especial y el tema de las tasas judiciales. En cuanto al tema del poder de representación procesal, la Ley exige que sea poder especial para solicitar el concurso. En principio no basta con que se contenga la facultad de solicitar el concurso dentro de las denominadas facultades especiales que con carácter general vienen contenidas en los poderes. Parece que será necesario que dicha facultad venga recogida en una clausula independiente donde se faculte expresamente a solicitar la declaración de concurso voluntario de determinado deudor. En cuanto a las tasa judiciales, nos surge la duda de la cuantía que hay que tener en cuenta a la hora de liquidar la misma, en el supuesto de que la entidad que va a solicitar su declaración de concurso no esté exenta.en principio, entiendo perfectamente posible liquidar el modelo 696 como de cuantía indeterminada al no existir todavía cuantía de la demanda por no estar debidamente concretada la lista de acreedores y desconocerse por tanto la cuantía exacta del pasivo. Ello supone liquidar por el fijo establecido en la Ley de tasas más el 0,5% de la cuantía tomando la misma como euros conforme a lo establecido por dicha Ley. El otro supuesto de personación en nombre del concursado, es cuando el concurso no es solicitado por la propia deudora, sino por cualquier otro legitimado distinto, esto es en los supuestos de CONCURSO NECESARIO. Se establece en la Ley que en este supuesto el Juez ordenará el emplazamiento del deudor confiriéndole el plazo de cinco días para que comparezca, dentro de los cuales se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse. Esta sería nuestra intervención primera, dependiendo después de lo que suceda con la declaración del concurso. Veremos ahora los supuestos de personación del Procurador en nombre de los acreedores. Igualmente se produce la dicotomía anterior. Podemos personarnos en nombre de un acreedor instando la solicitud de declaración de concurso de un tercero, o bien en representación de un acreedor en un concurso ya admitido bien haya sido necesario o voluntario.

5 En el primer supuesto, seríamos los solicitantes del concurso, por lo que deberíamos presentar la correspondiente demanda, con su correspondiente escritura de poder, tasas judiciales en el supuesto de ser nuestro cliente persona jurídica debidamente liquidadas según lo anteriormente comentado, así como los documentos a los que se refiere el artículo 7 de la ley concursal, básicamente la justificación del crédito de nuestro representado, y los medios de prueba de que pretendamos valernos para justificar el hecho que motiva la solicitud de declaración del concurso. En el supuesto de que nos personemos por un acreedor en un concurso ya declarado deberemos acreditar nuestra representación por cualquiera de los medios válidos en derecho, poder notarial o apud acta, y en principio acompañar los documentos justificativos del crédito de nuestro mandante. Por tanto, en todos los supuestos vistos para ser tenidos por parte en el procedimiento deberemos presentar el correspondiente escrito con firma de letrado y acreditar nuestra representación. En el supuesto de que así no lo hiciéramos, no seríamos tenidos por parte en el procedimiento y por lo tanto no se entenderían con nosotros las sucesivas actuaciones y notificaciones. ACTUACIONES (RECEPCION DE NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y COADYUVANTE DE LA OFICINA JUDICIAL) Hemos visto antes, la regulación que la Ley de enjuiciamiento civil hace de los deberes del procurador. Específicamente el art. 28 establece que el Procurador oirá y firmará los emplazamientos, notificaciones, citaciones requerimientos y notificaciones de todas clases durante todo el curso del asunto, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniera en ellas directamente el poderdante. También recibirá el Procurador a efectos de notificación y plazos o términos, las copias de los escritos y documentos que los procuradores de las demás partes le entreguen en la forma establecida en el artículo 276.

6 Es claro que los Procuradores tenemos encomendada la labor de recibir las notificaciones de todas las resoluciones judiciales en aquellos procedimientos en los que estemos personados, cosa que hacemos a diario, con la consiguiente celeridad que ello da a los procedimientos. Y en la actualidad las recibimos por la doble vía de la notificación tradicional en papel, más la notificación vía telemática, que será objeto de otra ponencia. No podemos dejar de comentar, por no ser un tema pacífico, la remisión que el artículo 28 citado hace al artículo 276 de la LEC que es el que regula el tema de los traslados de copias entre Procuradores. Como sabemos, dicho artículo en su apartado 1º establece la obligación de trasladar, con carácter previo, los escritos que se presenten a los procuradores de las demás partes personadas, pero sólo en el supuesto de que todas estas partes estuvieren representadas por Procurador. Esto no suele ocurrir en materia concursal porque como sabemos siempre suele haber partes no representadas por Procurador, bien sea el FOGASA, la AEAT o la TGSS a quienes su regulación específica les permite estar representadas y defendidas por sus propios servicios jurídicos. Por lo tanto, en mi opinión y ciñéndonos a la literalidad del precepto citado, en estos supuestos no será preceptivo el traslado previo de copias. Ello no quiere decir que no sea conveniente efectuarlo por las ventajas que ello conlleva para nosotros mismos al recibir antes los escritos de contrario, e indudablemente para el Juzgado al descargarles de gran cantidad de papel que no llega a pasar por la Oficina Judicial, ya que llega a los demás procuradores directamente a través del Colegio de Procuradores. Este es uno de los supuestos en que la figura del Procurador coadyuva de forma activa con la Oficina Judicial, descargándola de gran cantidad de papel, función por la que abogamos igualmente en el tema del Procurador de la Administración Concursal, que será objeto de estudio en otra ponencia de este mismo curso. RETRIBUCION ARANCELARIA Y SU RECLAMACION EN EL CONCURSO

7 El tema de la retribución arancelaria del Procurador se encuentra regulado en los artículos 18 y siguientes del Arancel modificado en este punto por el Real Decreto 1/2006 de 13 de enero consecuencia de la aprobación y entrada en vigor de la nueva ley concursal. Y ello porque nuestro Arancel del año 2003 seguía refiriéndose a las suspensiones de pagos y quiebras, pero no hacía referencia al nuevo procedimiento concursal. Dichos artículos establecen en primer lugar la cuantía a tener en cuenta a la hora de minutar un procedimiento concursal. Como regla general el artículo 18 establece como tal la cuantía del pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores presentada por la administración concursal. Ello es válido para el procurador que solicita la declaración de concurso tanto en el supuesto de concurso necesario como voluntario. El artículo 19 fija la escala similar a la del artículo 1 pero con otros tramos con diferentes cuantías e igualmente establece que por cada 6010,12 euros o fracción que exceda de ,10 se devengarán euros. El artículo 20 establece la percepción por secciones correspondiendo el 50% de los derechos a la sección primera, esto es, declaración del concurso, medidas cautelares, conclusión y en su caso reapertura, y el otro 50% a las cinco restantes secciones que son las relativas a Administración Concursal, masa activa, masa pasiva, convenio o liquidación y calificación del concurso. Por la apertura de cada una de estas secciones se devengará un 10% del total. Esto debe ponerse en relación con el Artículo 21.3 de la ley concursal que establece que declarado el concurso se ordenará la formación de las secciones 2º, 3ª y 4ª, lo que supone que desde este momento se habrá ya devengado el 80% de los derechos totales, por aplicación de lo dispuesto igualmente en el artículo 91 del Arancel que establece que los períodos de percepción fijados en este arancel se entenderán totalmente devengados desde el momento de su inicio. Quedará únicamente pendiente el restante 20% que se devengarán con la apertura de la

8 sección de convenio o liquidación y en su caso de calificación del concurso. El artículo 21 hace referencia a algunas especialidades en el devengo de los derechos: En primer lugar se ocupa del tema de la denegación de la admisión de concurso, en cuyo caso el procurador que lo hubiere instado percibirá el 25% de los derechos fijados en el artículo 19. A ello podremos sumar, en su caso los euros que corresponderían al recurso de reposición que cabe contra dicho auto, por aplicación del artículo 48 del arancel. En segundo lugar, se regulan los derechos que corresponde percibir al Procurador que se persone en nombre de uno o más acreedores. En este caso se devengan la mitad de los derechos de la escala del artículo 19 pero no sobre la cuantía del pasivo, sino sobre la cuantía del crédito de cada uno de ellos. En tercer lugar, se ocupa del Procurador de la Administración Concursal. Ëste tiene derecho a cobrar el 25% de los derechos de la escala del artículo 19, tomando como base para el cálculo el total del pasivo. La misma regulación arancelaria se establece para el Procurador del concursado en los supuestos de concurso necesario, es decir, cuando no fue él el que instó el concurso. Además de los derechos que resulten por aplicación de la escala del artículo 19, se establece que por cada asistencia a Junta que se celebre en el concurso, el Procurador percibirá euros. Por último, el punto 5º de dicho artículo trata el tema del devengo de derechos en los incidentes concursales. En este punto diferencia los incidentes que tengan una cuantía propia y claramente diferenciada de la masa pasiva del concurso, en cuyo caso se devengan los derechos conforme a la escala del artículo 1 del arancel. En los

9 supuestos de incidentes de cuantía indeterminada o en los que se confundiese con la masa pasiva, se aplica el artículo 1.3, es decir, 260 euros. A estos efectos, todos los incidentes promovidos frente a la lista de acreedores se consideran de cuantía indeterminada. Es importante a la hora de calcular el importe de la minuta de un concurso además de los artículos del arancel, el tema de los gastos de publicaciones y registros. El importe de los mismos suele ser elevado y debemos tenerlo en cuenta a la hora de solicitar la correspondiente provisión de fondos, como ya hemos visto antes. Enlaza con esto, y ya para terminar, el tema de LA RECLAMACIÓN EN EL CONCURSO DE NUESTROS DERECHOS Y SUPLIDOS. Según el artículo 84 de la Ley concursal tienen la consideración de crédito contra la masa los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes. Qué ventajas o privilegios tiene el que nuestra cuenta de derechos y suplidos tenga la consideración de crédito contra la masa? Que según lo que establece el artículo 154 de la Ley Concursal, antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta y que dichos créditos habrán de satisfacerse a la fecha de su respectivo vencimiento. Qué quiere esto decir? Que debemos ser de los primeros en cobrar nuestro crédito, sólo por detrás de los trabajadores de la concursada por los salarios de los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, respecto de los que se establece que se pagarán de forma inmediata. No cabe pues ninguna duda de la preferencia que debemos tener en el cobro, ni de la calificación de nuestra cuenta de derechos y suplidos, así como la minuta del Letrado firmante del concurso, como de créditos contra la masa, tanto por lo establecido en la Ley concursal, como por lo ya resuelto por los Juzgados de lo Mercantil en varias sentencias. Por citaros alguna, por si fueran de vuestro interés, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Lleida de fecha (Incidente concursal 41/2005), Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de fecha 14 de febrero de 2007 (Incidente 638/07) y Sentencia de la

10 Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena de fecha 5 de marzo de 2007 (Rollo 778/2006). Pero qué ocurre si aún así no se nos hace pago de nuestra cuenta? El problema surge porque la Ley Concursal parece vedar la posibilidad de acudir a un procedimiento de jura de cuentas. Así se desprende del artículo 55 de la ley concursal que establece que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor, y no podemos olvidar que la jura de cuentas sería un supuesto de ejecución singular desde el mismo momento que existe un requerimiento de pago incompatible con los principios del proceso universal concursal. Como igualmente explica la sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Alicante antes citada, al no tratarse tampoco de un pronunciamiento en costas no parece que sea posible su tasación. Qué solución nos queda? Dirigirnos a la Administración Concursal a fin de que nos sea pagada la cantidad debida y en caso de no obtener así su cobro plantear conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes de la Ley Concursal el correspondiente Incidente Concursal ante el Juez del Concurso para exigir su pago.