TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN ACUERDO 17/2015, de 2 de febrero de 2015

Transcripción

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN ACUERDO 17/2015, de 2 de febrero de 2015 I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 7 de noviembre de 2014 se publicó, en el Perfil de contratante, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Suministro de mamógrafo ampliable a tomosíntesis para el nuevo Centro de Especialidades Intermodal», convocado por la Gerencia del Sector Zaragoza III, contrato de suministros, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de euros, IVA excluido. SEGUNDO.- Al procedimiento convocado, presentaron propuestas tres licitadores, FUJIFILM EUROPE SUCURSAL (en adelante FUJIFILM) que resultaría adjudicatario del mismo, GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A, y la recurrente, IRE RAYOS X, S.A. (en adelante IRE). En el apartado 5 Sistema de imagen del Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), se establece lo siguiente: «Calidad de imagen: Utilizando el maniquí de calidad de imagen contrastedetalle CDMAM: espesor umbral del disco de oro de 0,1 mm. de diámetro <1.2 micrómetros a una dosis glandular media <1.5mGy. Este ajuste se realizará en presencia del especialista en Radiofísica Hospitalaria del Servicio de Física y Protección Radiológica». Consta en el expediente que con fecha 26 de noviembre de 2014 se solicitó aclaración a IRE, en relación a la Calidad de imagen, puesto que «en su propuesta el equipo detalla un espesor umbral de 1,00765 um con una dosis de 2,4 mgy». Con fecha 27 de noviembre de 2014 se remite por parte de IRE al órgano de contratación la respuesta a dicha solicitud de aclaración. TERCERO.- La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2014, procedió a la lectura de la puntuación técnica obtenida por los licitadores; a la apertura del Sobre nº 3, que contenía la oferta económica, y a la lectura de las ofertas presentadas, según se recoge en el acta correspondiente. Consta en el acta con una deficiente redacción que induce a confusión, que «el representante de Ire Rayos X, S.A. ante la lectura de las técnicas alega que en el Pliego de Prescripciones Técnicas no se indica el espesor de la medida, por lo que se consideran que cumplen con las prescripciones». En el informe de la Directora de Gestión del Sector Zaragoza III al recurso, se explica que «Tras la apertura de los sobres 1 y 2 se excluyó a la empresa GENERAL ELECTRIC ya que en el sobre 2 se encontró la documentación correspondiente al sobre 3 por lo que la oferta económica quedaba desvelada. Posteriormente, en sesión pública de la mesa de contratación celebrada el día 28 de noviembre se procedió a la lectura del informe técnico de valoración de las dos ofertas restantes, estando presentes los representantes de ambas empresas. En dicho informe se indica que la empresa IRE no alcanzaba la valoración mínima requerida (20 puntos) al no cumplir los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones. En concreto el informe indica que no es posible obtener imagen de un espesor inferior a 1,2 micrómetros de disco de 0,1 mm de diámetro con una dosis glandular media inferior a 1,5 MGY». CUARTO.- Por Resolución de 11 de diciembre de 2014, del Gerente del Sector Zaragoza III, se adjudicó el contrato a FUJIFILM, por ser la oferta económicamente más ventajosa. En el anexo a dicha Resolución consta la exclusión de la recurrente al no cumplir los requisitos técnicos solicitados «por no ser posible obtener imagen de un espesor inferior a 1,2 micrómetros de disco de 0,1 mm de diámetro con una dosis glandular media inferior a 1,5 mgy». 1/6

2 QUINTO.- El 29 de diciembre de 2014 tuvo entrada, en el Registro del órgano de contratación, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Ramón Andrés Cilleruelo, en nombre y representación de IRE, frente a su exclusión de la licitación. El recurso alega, en síntesis, que si bien no ha recibido notificación expresa ni de su exclusión del procedimiento de contratación, ni de la Resolución de adjudicación del mismo, el equipo ofertado cumple con los requisitos técnicos exigidos en las características que detalla el PPT, respecto a la calidad de imagen. En concreto, entienden que debe considerarse aceptable la dosis glandular media del equipo ofertado, puesto que el apartado 5 del Anexo del PPT no se especifican las condiciones de realización de la medida, siendo en su equipo un valor de dosis inferior a 1,5 mgy en las condiciones de 3 cm. de PMMA como se especifica en el PECCR. Por lo alegado, solicitan se estime el recurso y se proceda a declarar la nulidad de la exclusión de IRE, y sea llamada la misma a la apertura de su proposición económica. SEXTO.- El 7 de enero de 2015, la Directora de Gestión del Sector Zaragoza III remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), el expediente de contratación completo, acompañado del preceptivo informe sobre el recurso. SÉPTIMO.- Recibido el expediente, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó el 12 de enero de 2015 la interposición del recurso al resto de licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. Finaliza el plazo de presentación de alegaciones, sin que se haya presentado ninguna. OCTAVO.- El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón acordó, en su reunión de 28 de enero de 2015, la práctica de una prueba en relación con el recurso interpuesto, consistente en la comparecencia ante el Tribunal de la Subdirectora de Gestión del Sector Zaragoza III, a fin de explicar y aclarar algunas cuestiones técnicas que se suscitan en la resolución del recurso. A estos efectos, el 2 de febrero de 2015, comparece en la sede del Tribunal Dª Maria Pilar Barba Arranz, quien, de forma indubitada acredita que las condiciones en las que debe utilizarse el Test CDMAN (en concreto, a los efectos del recurso, el espesor de las planchas de PMMA con el que se tiene que realizar la prueba) figuran en el Protocolo Español de Control de Calidad en Radiodiagnóstico de 2011 (PECCRD) (MD030 Umbral de sensibilidad contraste-tamaño del detalle), Protocolo Europeo de Control de Calidad de los aspectos físicos y técnicos de la exploración mamográfica, en el Manual del propio test y en el resto de documentos relativos a la evaluación de la calidad de imagen en mamografía. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de IRE RAYOS X, S.A, para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. Queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha presentado en tiempo y forma. En cuanto al sometimiento del contrato al recurso especial, en Aragón, los contratos de suministros son susceptibles de recurso especial cuando su valor estimado sea superior a euros, (artículo a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón). En este procedimiento, el valor estimado se ha fijado en euros, IVA excluido, por lo que es susceptible de recurso especial. 2/6

3 La falta de anuncio previo a la interposición del recurso al órgano de contratación, queda subsanada con la presentación en plazo del recurso especial. Es doctrina unánime de los órganos de recursos contractuales que, de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, la presentación en plazo de recurso especial implicará la comunicación previa exigida. SEGUNDO.- Este Tribunal administrativo considera necesario realizar unas consideraciones previas sobre los aspectos formales referidos a la notificación de la exclusión y de la posterior adjudicación, para seguidamente entrar en la cuestión de fondo planteada en el recurso, que es si la oferta técnica presentada por la recurrente incumple los requerimientos del PPT de la licitación y, por tanto, su exclusión del procedimiento de contratación resultó conforme a Derecho. Alega la recurrente que no ha recibido notificación por escrito, ni de su exclusión, ni de la adjudicación del contrato. En relación a su exclusión mantiene que únicamente se le comunicó «a viva voz en el acto de apertura pública de la oferta económica la exclusión de mi representada por no ser puntuados los criterios de evaluación previa técnicos y no considerar válidos los argumentos aclaratorios de dicha consulta, y considerar que el equipo ofertado incumple los requisitos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas, por tanto, la no apertura de su oferta económica». Y respecto a la Resolución de adjudicación sólo les consta la publicación de un anuncio en el Perfil de contratante. Tal y como este Tribunal ha recordado en sus recientes Acuerdos 3 y 4/2015, de 9 de enero, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al órgano de contratación en un supuesto como el presente. Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al adjudicatario como al resto de licitadores admitidos y excluidos) la adjudicación, bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta última es la recomendada por este Tribunal administrativo. En el presente procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la recurrente su exclusión, en el acto público de apertura de las ofertas económicas celebrado el 28 de noviembre de 2014, y publicó la Resolución de adjudicación en el Perfil de contratante el 11 de diciembre de Este Tribunal administrativo ya ha mantenido en ocasiones anteriores, como en su Acuerdo 23/2014, que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión por no alcanzar el umbral técnico previsto, no resultan obligados por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la continuación del procedimiento, motivo por el que la Ley permite su impugnación separada. Dicho argumento resulta aplicable igualmente al presente supuesto, donde la exclusión se ha producido por incumplir los requerimientos técnicos exigidos en el PPT, por lo que resulta necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente formal. Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos de contratación y para evitar incidencias como la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la necesaria inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la exclusión, es aconsejable la notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato. Pero se debe recalcar aquí que es aconsejable, pero no imperativo legal, pues no existe un precepto que exija esta notificación independiente, y únicamente el artículo TRLCSP exige que la notificación de la adjudicación se practique a los licitadores afectados, debiendo contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, comunicando a los licitadores excluidos de forma resumida, cuales son las razones por las que no se ha admitido su oferta; y porque siempre se podrá interponer recurso contra la adjudicación. No puede olvidarse que la motivación de la decisión de exclusión del procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la misma. Es también criterio constante de este Tribunal (por todos, Acuerdo 27/2014) que aun cuando la motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, se daría cumplimiento a la exigencia 3/6

4 de los artículos 54.2 y 58 LRJPAC, siempre que la misma apareciere suficientemente justificada a lo largo del procedimiento. Como se ha explicado anteriormente, consta en el expediente que a la sesión de la Mesa de contratación, de 28 de noviembre de 2014, asistió un representante de IRE al que se informó de que la proposición de su empresa resultaba excluida al no cumplir los requisitos técnicos exigidos en el PPT. Además, en el Perfil de contratante se publicó, el 11 de diciembre de 2014, la Resolución de adjudicación, y el anexo donde constaba la causa de exclusión de IRE. Pues bien, aun cuando la comunicación de la exclusión de la recurrente se realizó únicamente en la Mesa de contratación, y se publicó en el Perfil de contratante la Resolución de adjudicación junto con las causas de su exclusión, sin notificación expresa a la misma, resulta evidente, a la vista de los fundamentos del recurso y alegaciones planteadas, que en ningún caso se ha producido indefensión, ni desconocimiento de los motivos que han llevado a la exclusión de su oferta. Se entiende así cumplida la exigencia sobre el contenido de la notificación del artículo TRLCSP, que es de carácter instrumental, a fin de que los licitadores puedan tener información suficiente para poder deducir el recurso que proceda. Y el efecto útil de la notificación, para poder recurrir, ha quedado cumplido en el presente procedimiento. Por ello, y en aplicación del principio de economía procedimental, debe entenderse subsanado el error en la notificación, que no tendrá por ello ningún efecto invalidante. TERCERO.- La cuestión de fondo planteada en el recurso, que es si la oferta técnica presentada por la recurrente incumple los requerimientos del PPT de la licitación y, por tanto, su exclusión del procedimiento de contratación resultó conforme a Derecho, requiere que el Tribunal examine si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que constituyen la ley de contrato. Si bien, de acuerdo con la doctrina reiteradamente manifestada de que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, la admisión de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012). Este Tribunal debe recordar que, como ya ha venido declarando desde su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia». El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Este Tribunal, tiene afirmado, entre otros en su Acuerdo 56/2013, que entre las prescripciones técnicas, puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las 4/6

5 proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. CUARTO.- Sentados estos principios, el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de interpretación de las normas jurídicas pues los pliegos configuran, como se ha dicho, la ley del contrato y de prueba, respecto de la cual es necesario comprobar si la oferta técnica de IRE se ajusta a lo establecido por el mismo. Para la resolución de la controversia hay que partir de las características técnicas básicas establecidas en el PPT, en su anexo I, respecto de la calidad de la imagen, que la recurrente considera cumplidas, y que son las siguientes: «Calidad de imagen: Utilizando el maniquí de calidad de imagen contraste-detalle CDMAM: espesor umbral del disco de oro de 0,1 mm. de diámetro <1.2 micrómetros a una dosis glandular media <1.5mGy. Este ajuste se realizará en presencia del especialista en radiofísica hospitalaria del Servicio de Física y Protección Radiológica». Como se refleja en los antecedentes de hecho, ante la duda que le planteó a la Mesa de contratación el cumplimiento de esta especificación mínima por parte de IRE, se le solicitó aclaración, que fue contestada en el sentido que ahora se transcribe y que se recoge igualmente en los fundamentos del recurso: «Alegan que el valor de la dosis que se obtiene variará según el nº y espesor de dichas planchas de PMMA y que en el enunciado del descriptivo de la prueba no se especifica el espesor de planchas de PMMA con el que se tiene que realizar la prueba. Por lo tanto, el valor de dosis glandular media puesto como referencia no tiene significado puesto que no se especifica en el descriptivo de la prueba dicho espesor de PMMA». Frente a esta argumentación, el Servicio de Física y Protección Radiológica del Hospital, en su informe al recurso, sostiene que en el enunciado de las prescripciones técnicas no se especifica el espesor de PMMA para la prueba, ya que está implícito en los diferentes protocolos y documentos relativos a este tema Protocolo Español de Control de Calidad en Radiodiagnóstico de 2011 (PECCRD) (MD030 Umbral de sensibilidad contraste-tamaño del detalle), Protocolo Europeo de Control de Calidad de los aspectos físicos y técnicos de la exploración mamográfica, en el Manual del propio test y en el resto de documentos relativos a la evaluación de la calidad de imagen en mamografía. Sostiene que la dosis glandular media tiene un gran significado, ya que la calidad de imagen está muy relacionada con la dosis para un determinado espesor de paciente o maniquí, y el maniquí para esta prueba es el CDMAM con sus 4 cm. PMMA. Estas conclusiones del informe se justifican de forma indubitada en la comparecencia de la Subdirectora de Gestión del Sector Zaragoza III ante el Tribunal, y en la documentación que aporta (Manual del test CDMAN). Afirma también la recurrente que para las condiciones de medida exigidas en el PPT, su equipo emplea una dosis de 2,4 mgy, mientras que el PECCRD recomienda una dosis máxima de 3 mgy, cumpliendo por tanto dicha especificación. Según dicho PECCRD el valor de 1,5 mgy es el recomendado para un espesor de PMMA de 3 cm. Creen por tanto que se debería considerar «aceptable» la dosis glandular media de su equipo, puesto que no se especificaba las condiciones de realización de la medida. En el informe emitido por el Servicio de Física y Protección Radiológica al recurso, cuyas conclusiones se justifican de forma indubitada en la comparecencia de la Subdirectora de Gestión del Sector Zaragoza III, resulta acreditado que según el PECCRD, un equipo de mamografía digital debe resolver utilizando el maniquí CDMAM y las condiciones descritas en los protocolos un espesor umbral de disco de oro inferior a 1,68 micrometros para el tamaño de 0,1 mm de diámetro y con una dosis de 2,4 mgy, y que el equipo de la recurrente efectivamente cumple con el protocolo. Pero insiste que se ha solicitado un equipo que resuelva (en las condiciones en las que debe utilizarse el Test CDMAM) menos 1,2 micro metros para el tamaño de 0,1 mm. de diámetro y con una dosis inferior a 1,5 mgy. Esto es así porque se quiere un equipo que ofrezca buena calidad de imagen con dosis lo más bajas posibles, lo que no es un requisito imposible de cumplir, ya que hay varios equipos en el mercado que lo cumplen. 5/6

6 A la vista de lo señalado, la conclusión de este Tribunal es que los requerimientos mínimos del PPT eran precisos y no generaban confusión, al ser suficientemente conocidos por las empresas del sector; y la oferta de la recurrente incumple de forma notoria los requisitos mínimos respecto a la calidad de la imagen, siendo ajustada a Derecho su exclusión. Por este motivo procede desestimar el recurso. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Ramón Andrés Cilleruelo, en nombre y representación de IRE RAYOS X, S.A, frente a su exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato denominado «Suministro de mamógrafo ampliable a tomosíntesis para el nuevo Centro de Especialidades Intermodal», promovido por el Servicio Aragonés de Salud- Gerencia del Sector Zaragoza III. SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. 6/6