Novedades legislativas

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1 REVISTA JURÍDICA NOVIEMBRE DE 2014 ~ Sumario ~ Novedades legislativas DERECHO CONCURSAL: Nota sobre las reformas concursales de 2014 en el ámbito de la refinanciación, la reestructuración, el convenio y la liquidación, para favorecer la continuidad de la actividad empresarial DERECHO LABORAL: Pongamos nulidad en vez de improcedencia en caso de despido I ~ DERECHO CONSURSAL: Nota sobre las reformas concursales de 2014 en el ámbito de la refinanciación, la reestructuración, el convenio y la liquidación, para favorecer la continuidad de la actividad empresarial ~ Autor: Mario Lopera I.- Antecedentes y objetivos de las reformas Años 2012 y 2013: se llevaron a cabo reformas legales en materia de deuda hipotecaria para adquisición de vivienda habitual, y de apoyo a los emprendedores. 7 de marzo de 2014: el Gobierno aprueba el Real Decreto-ley 4/2014 sobre medidas de refinanciación y reestructuración empresarial (RDL 4/2014), para impulsar las soluciones pre-concursales de los deudores con tensiones de tesorería o insolventes. 5 de septiembre de 2014: el Gobierno aprueba el Real Decreto-ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal (RDL 11/2014), trasladando al procedimiento concursal las medidas adoptadas seis meses antes para el marco pre-concursal. 30 de septiembre de 2014: el Parlamento aprueba la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, que convalida las medidas adoptadas por el RDL 4/2014, ampliando su contenido para regular el estatuto jurídico de la Administración concursal. La Ley concursal (en adelante LC ) tiene dos objetivos principales: la satisfacción de los acreedores y el mantenimiento de la actividad empresarial y profesional. Debido principalmente a la prolongada situación de crisis, y pese a las continuas reformas que han pretendido facilitar la financiación a las empresas en situación pre-concursal y concursal, la LC no está consiguiendo sus objetivos. Prueba de ello es que los concursos se siguen solicitando con mucho retraso, que la mayoría de las empresas que ha comunicado su situación de insolvencia conforme al artículo 5 bis LC han acabado declaradas en concurso, y que alrededor del 95% de las concursadas acaban en liquidación, ya sea por inviabilidad de un convenio, o por incumplimiento del mismo. En marzo de 2014 el Gobierno adoptó medidas ~1~

2 en el marco pre-concursal para facilitar las refinanciaciones y reestructuraciones de empresas viables que atraviesen situaciones de iliquidez, y a principios de septiembre ha extendido estas medidas al procedimiento concursal, para favorecer la aprobación de convenios, y en su defecto, la transmisión de unidades productivas (en adelante UP ) en fase de liquidación. II.- Medidas para la refinanciación y reestructuración pre-consursales II a) Comunicación previa de negociaciones (art. 5 bis LC) La LC impone a las personas naturales y a los legales representantes de las personas físicas la obligación de solicitar la declaración de concurso, en el plazo de 2 meses desde que conocen su situación de insolencia. No obstante, la misma LC permite una actuación previa, y el deudor tiene la posibilidad de comunicar al Juzgado mercantil que está en situación de insolvencia, pero que está negociando un acuerdo de refinanciación de los previstos en la LC o una propuesta anticipada de convenio. En estos casos, el deudor dispone de un plazo de 3 meses para negociar, y de 1 mes adicional para solicitar el concurso si no ha suscrito el acuerdo de refinanciación que le haya permitido superar su situación de insolvencia. Como deseada y esperada novedad, durante las respectivas negociaciones, no se permite el inicio de ejecuciones judiciales contra bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y se suspenderán las que se estuviesen tramitando. Los créditos de derecho público constituyen la excepción a estas dos previsiones. II b) Modalidades y requisitos de los acuerdos de refinanciación Acuerdos colectivos: las refinanciaciones llevadas a cabo con el pool bancario que cumplan ciertos requisitos no serán rescindibles en un futuro concurso del deudor: a) Ampliación significativa del crédito disponible, o modificación o extinción de obligaciones. b) Quórum de 3/5 del pasivo. c) Plan de viabilidad. d) Instrumento público. e) Se suprime la necesaria intervención del experto independiente, y en su lugar se exige la expedición de un certificado por parte del auditor de cuentas, conforme el acuerdo ha sido suscrito por las mayorías de pasivo exigidas. Acuerdos singulares: también serán irrescindibles los actos que no reúnan los requisitos anteriores, pero que cumplan otra serie de condicionantes para demostrar que suponen una verdadera refinanciación con vocación de continuidad empresarial: a) Que incrementen la previa proporción de activo sobre pasivo. b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente. c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los 9/10 del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el valor neto en base a las 9/10 partes del importe de la valoración independiente, descontando el valor de las posibles cargas preferentes. d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa. ~2~

3 e) Que se cumplan todas las condiciones anteriores en el momento de formalizar el acuerdo en instrumento público. Homologación de acuerdos colectivos: los acuerdos del apartado anterior podrán ser homologados judicialmente si han sido suscritos por acreedores que representen al menos el 51% del pasivo financiero 1, sin necesidad de cumplir el requisito de quórum de los 3/5 del pasivo. No computan a efectos de quórum los pasivos de (i) personas especialmente relacionadas con el deudor (en adelante PERD ), (ii) acreedores por operaciones comerciales ni (iii) acreedores de derecho público. III.- Modificaciones en materia de convenio En cuanto al contenido del convenio, se suprime el límite general a la quita del 50% y se permite extender la espera hasta los 10 años, siempre y cuando se alcance una mayoría reforzada del 65% del pasivo ordinario. Se permite que se incorporen a la fase de convenio una serie de posibilidades que también son posibles en el marco pre-concursal: conversión de créditos en diversas modalidades de participación/financiación social (salvo para acreedores públicos y laborales), cesión de bienes en pago de créditos y enajenación de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. A los efectos de la extensión subjetiva del convenio, se establecen cuatro clases de acreedores privilegiados generales y especiales (laborales, públicos, financieros 2 y resto 3 ). De especial relevancia para los acreedores financieros con privilegio especial (en adelante PE ) resultan las modificaciones legales que facilitan y racionalizan la obtención del importe de los créditos con PE, adaptándolos al valor real de las garantías que ostenten, para diferenciar la cuantía del crédito que debe considerarse privilegiada, del importe que exceda el valor de la garantía, que será calificado como corresponda (principalmente ordinario). Con esta medida se incrementa el pasivo ordinario en detrimento del PE, y se fomenta la participación de los acreedores financieros, que se verán vinculados en mayor medida por el convenio en cuanto al importe de sus créditos no amparado por la garantía real, e incluso en cuanto a sus créditos con PE si se alcanzan porcentajes del 60 o 75% del pasivo con PE, en función de la onerosidad de las medidas que incorpore el convenio. Desde la promulgación de la LC se han conseguido aprobar pocos convenios, y en los últimos años nos estamos encontrando con el incumplimiento de gran parte de ellos. La LC no prevé la posible modificación del convenio, pero el RDL 11/2014 ha incorporado la posibilidad, durante un periodo de dos años, y a instancias del deudor o de acreedores que representen el 30% del pasivo total actual, de solicitar la modificación del convenio para evitar que se abra la fase de liquidación, para que se puedan aplicar al convenio las medidas incorporadas por el RDL 11/2014. Se fomenta la existencia del mercadeo de créditos concursales, para que ostenten derecho de voto los cesionarios de créditos cuya adquisición se haya producido tras la declaración de concurso, salvo cuando se trate de PERD, y a la vez, con la intención de evitar fraudes, se amplía el listado de PERD. IV.- Modificaciones en materia de liquidación Con intención de facilitar el proceso de transmisión de UP, la Administración concursal deberá aportar con su informe provisional una 1 Se considera acreedor financiero al titular de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que esté o no sometido a supervisión financiera. 2 Se considera acreedor financiero al titular de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que esté o no sometido a supervisión financiera. 3 Principalmente comerciales. ~3~

4 valoración de la empresa en su conjunto y de las UP que la integran, bajo la hipótesis de continuidad de la actividad empresarial y liquidación. Se establece la subrogación del adquirente de la UP en los contratos y licencias administrativas, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, cuando dichos contratos estén afectos a la continuidad de la actividad y no se hubiese solicitado su resolución. Salvo que se trate de una PERD, el adquirente no se subrogará en las deudas concursales o contra la masa del deudor. Se subrogará en las deudas de Seguridad Social, y en las deudas laborales, salvo que el Juez lo exima de subrogarse en las deudas laborales que asuma el FOGASA. El plan de liquidación podrá prever la cesión de bienes o derechos en pago o para pago, salvo para los acreedores públicos. Se regula el contenido de la oferta de adquisición de UP para que contenga una partida de financiación transitoria de la misma UP, una correcta identificación del oferente, delimitación precisa del perímetro de la adquisición, garantías aportadas, posible subrogación en cargas e incidencia sobre los trabajadores. públicos, financieros y resto) para evitar la apertura de la fase de calificación. La designación y retribución de los administradores concursales se deberá desarrollar reglamentariamente en un plazo de 6 meses. Se pretende mejorar el listado de profesionales al servicio de los jueces mercantiles, acotando los honorarios que puedan percibir en los concursos de grandes dimensiones, y respetando un turno rotativo de nombramientos en los concursos pequeños y medianos. En los concursos grandes el juez podrá obviar el turno rotativo y designar al profesional cuyo perfil se adapte mejor al caso concreto. Se vuelve a insistir en la creación de un fondo que se nutra de un porcentaje de los honorarios que perciban los administradores concursales, para pagar los honorarios mínimos de dichos profesionales en los concursos en los que no existe tesorería con la que puedan cobrar su trabajo. V.- Miscelánea Se exime de responsabilidad como administradores de hecho a los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad. Se excluye la consideración de PERD a los acreedores que hayan capitalizado créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación de los previstos en la LC. Se introduce por primera vez en nuestro derecho la posible responsabilidad de los socios en sede de calificación, si se han negado sin causa razonable a capitalizar sus créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles. Se restringen los supuestos en los que se abre la fase de calificación cuando se aprueba un convenio no gravoso (quita inferior a 1/3 o espera inferior a 3 años), pues bastará con que se apruebe un convenio con quita inferior a 1/3 o espera inferior a 3 años para los acreedores de una sola de las cuatro nuevas clases (laborales, ~4~

5 II ~ DERECHO LABORAL: Pongamos nulidad en vez de improcedencia en caso de despido ~ Autor: José Mª Lamarca Las recientes reformas de la legislación laboral han supuesto un cambio importante en determinados equilibrios dentro del procedimiento laboral. En concreto, la existencia de los salarios de trámite en los antiguos procesos judiciales por despido, provocaba que el empleador tuviera un interés efectivo por llegar pronto a acuerdos y, si era posible, evitar que el proceso se alargara en el juzgado. Sin embargo, su supresión desde febrero de 2012, junto al hecho de que las demoras en los juzgados de lo social se han ampliado por el aumento de la conflictividad laboral, ha traído un cambio radical a la forma de abordar estos procesos de despido por las partes. En este nuevo contexto, el paso del tiempo tras el despido ha dejado de beneficiar al trabajador, y se ha convertido en un elemento relevante de negociación para el empleador. El motivo es que la eventual indemnización por despido como consecuencia de una declaración de improcedencia, no se verá incrementada por la dilatación del procedimiento. Y ello hace que se esté generalizando la presentación de demandas judiciales por despido en las que se relega de forma subsidiaria la petición de declaración de improcedencia del mismo y en su lugar se solicita como petición principal su nulidad. La declaración de nulidad del despido por parte de un juzgado de lo social supone la obligación empresarial de readmitir al trabajador y abonarle los salarios correspondientes al periodo que media entre el despido y la notificación de la sentencia. El perjuicio para el empleador de una declaración de nulidad puede ser relevante, por cuanto que supone la obligación de readmitir a un trabajador que no se quiere con la obligación de abonarle una cuantiosa cantidad de salarios y, en no pocas ocasiones, con la imposición de una compensación adicional por daños y perjuicios derivados de la transgresión de derechos fundamentales. Aunque las causas de nulidad están muy tasadas por la ley (es una calificación que se reserva para despidos donde se ha producido vulneración de derechos fundamentales o supuestos específicos definidos por la ley), lo cierto es que muchos juzgados de lo social están empleando un criterio expansivo en la interpretación de las causas de nulidad, lo que estimula la proliferación de demandas que incluyen esta petición de calificación. Así las cosas, se ve cada vez con más frecuencia peticiones de nulidad que no tienen ningún fundamento, ni fáctico, ni técnico, y cuyo objetivo es, en muchas ocasiones, intentar incorporar por parte del demandante un elemento más de presión al empleador en la negociación de una posible salida pactada e indemnizada al conflicto. Qué duda cabe que esta tendencia obligará a los empleadores a ser especialmente cuidadosos con el contexto en el que se producen los despidos, evitando situaciones que se pudieran considerar vulneradoras de derechos fundamentales, y exigirá que la jurisprudencia perfile de forma más nítida los contornos legales de aquellas circunstancias que pueden generar solicitudes de nulidad de los despidos. ~5~

6 ~ Revista Jurídica ~ Marimón Abogados Marimón Abogados es un despacho fundado en 1931 que ofrece servicios legales en todas las áreas del derecho y que cuenta con oficinas en Barcelona, Madrid y Sevilla. Nuestro despacho se ha adaptado a los cambios que se han ido produciendo en el mercado mediante la mejora constante de sus servicios y la ampliación de sus ramas de actividad, creando departamentos altamente especializados que cuentan con una vasta experiencia, lo que nos permite resolver cualquier tema legal desde la misma firma: Mercantil Fiscal Laboral Procesal Administrativo German Desk Italian Desk French Desk Aviación comercial Tecnología de la información Concursal Penal Para cualquier aclaración o comentario sobre el contenido de esta información se pueden poner en contacto con las siguientes personas: Mario Lopera Departamento Concursal José Mª Lamarca Departamento Laboral mlopera@marimon-abogados.com lamarca@marimon-abogados.com Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Marimón Abogados. La información que se incluye en el mismo no constituye asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Marimón Abogados. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea de forma extracta, sin la previa autorización de Marimón Abogados. Barcelona Paseo de Gracia 118, 5º Barcelona Tel. (+34) Madrid c/ José Ortega y Gasset 7, 2º Madrid Tel. (+34) Sevilla c/ Balbino Marrón 3, 5º, of Sevilla Tel. (+34)