ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: STS 4526/ ECLI:ES:TS:2014:4526 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1692/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique López López, en nombre y representación de la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL "AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA", contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 162/2012, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, de fecha 3 de septiembre de 2012, recaída en autos núm. 162/2012, seguidos a instancia de Dª Catalina, Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria, contra SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, SL.; EULEN SA.; AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO. Han comparecido en concepto de recurridos la Procuradora Dª María Jesús González Díez, actuando en nombre y representación de Dª Catalina y OTRAS, y la Letrada Dª Estíbaliz Cordón Jiménez, actuando en nombre y representación de EULEN S.A. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de las trabajadoras: I-. Dª. Catalina, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora-azafata, salario diario de 31,88 #, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª. Julieta, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora-azafata, salario diario de 31,88 #, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª. Sara, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora-azafata, salario diario de 31,88 #, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª. Beatriz, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría profesional de auxiliar sala-aena, salario de 23,52 # diarios, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª. Gloria, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría profesional de auxiliar sala-aena, salario de 23,52 # diarios, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el II-. Dª. Catalina tenía la condición de representante legal de los trabajadores, el resto de demandantes no han ostentado la condición de representantes legales de los trabajadores. 1

2 SEGUNDO. Sobre los hechos relativos a la alegada cesión ilegal de trabajadores: I-. Las demandantes prestaban sus servicios para SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, en el Aeropuerto de Alicante, siendo la misma consecuencia de la adjudicación a dicha mercantil por parte de AENA del Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante. La labor de las actoras se desarrollaba en dependencias propiedad de AENA. II-. La prestación de servicios por parte de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL se desarrollo en los términos descritos en el pliego de prescripciones técnicas del Servicio de Atención y Protocolo de las Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante. III-. En dicho pliego establecían, en lo que ahora interesa, las siguientes condiciones: - Se establecía la obligación de ambas empresas (AENA y la adjudicataria) de designar un representante durante la jornada laboral con presencia física en las dependencias donde debía prestarse el servicio. - Se exigía que el personal contratado dominara, además del castellano, el inglés, valorándose el conocimiento del valenciano, alemán y/o francés, reservándose AENA la facultad de comprobar el nivel de conocimiento de idiomas de los medios humanos, estando obligada la Empresa Adjudicataria al relevo del personal con un nivel inadecuado. - Se determinaban las prendas del uniforme que la adjudicataria debía poner a disposición del personal contratado, en las que debería figurar los anagramas identificativos de AENA. - Se negaba el derecho de la empresa adjudicataria a realizar ningún tipo de publicidad. - Se establecían los horarios de apertura tanto de la Sala de Autoridades, como de la Sala VIP o la Sala de Aviación General e incluso el horario del Servicio de Visitas Programas, con el compromiso de la adjudicataria de ampliar el horario a requerimiento de AENA, reservándose AENA la posibilidad de ampliar o disminuir la oferta de Salas disponibles, en cuyo caso el adjudicatario queda obligado a adecuar los medios humanos y materiales para prestar el servicio en las nuevas circunstancias, aumentando o disminuyendo los mismos en consonancia a la necesidad, en las mismas condiciones y precios que lo venga haciendo en las ya existentes. - Se reconocía a la adjudicataria la facultad de dirección, organización y control del servicio corresponde a la empresa adjudicataria por disponer la misma de una titularidad independiente a la de AENA, así como la organización autónoma. - AENA, en atención al servicio público que presta, se reservaba la posibilidad de retirar las tarjetas de identificación cuando, por razones debidamente justificadas, peligre la seguridad aeroportuaria o pueda quedar dañada la imagen de la entidad. - Se determinaba de forma minuciosa la descripción de los determinados servicios a prestar por la empresa adjudicataria. - Se determinaban los medios que la adjudicataria debía poner a disposición de personal contratado, siendo estos: Teléfonos móviles, una unidad móvil transmisor receptor compatible con los sistemas del Aeropuerto de Alicante, vehículo monovolumen con capacidad para 8 personas para el traslado de autoridades y para la atención de Aviación General. - Se establecía que AENA pondría a disposición de la empresa adjudicataria las instalaciones que se consideren convenientes, salas para atender a pasajeros VIP y a autoridades, para la prestación del servicio con la adecuada eficacia, calidad y garantía, y, por el tiempo en que la misma desarrolle su actividad, siendo responsable del uso correcto de los bienes y del mantenimiento de los mismos, estableciéndose que en el importe de la licitación ya figuraba deducida la cantidad correspondiente al coste del alquiler de la adjudicataria de local de aproximadamente 25 m2, para oficina y vestuario, que se estima suficiente para cubrir las necesidades. - Se establecía que la empresa adjudicataria debería disponer en esos locales de todo el material de oficina necesario, así como ordenadores, fax, teléfono, etc. Así como móviles y medios de comunicación. No obstante, se preveía que para el supuesto en que la prestación del servicio se tuviera que utilizar, ocasional o habitualmente, los medios informáticos propiedad de AENA, y al considerarse inviable por parte 2

3 de la División de Sistemas Informáticos (DSI), el uso de los ordenadores de la empresa adjudicataria en las oficinas de AENA (cuando así lo exija la naturaleza del servicio), debido a la imposibilidad de adaptar la infraestructura a las configuraciones de las distintas asistencias, AENA podrá facilitar los medios informáticos, siendo el coste de alquiler mensual de los mismos el siguiente Puesto con PC norma: 155 euros. Puesto con PC portátil: 168 euros. Puesto con PC gráfico (monitor de 20''): 163 euros, (183 euros en caso de utilizar AUTOCAD) Dichos importes incluían el soporte técnico así como las licencias de software base, etc. - Se determinaba la información que periódicamente debía facilitar la concesionaria a AENA. - Se determinaban pormenorizadamente los servicios mínimos que debía realizar la adjudicataria y en que condiciones. - Se concretaban pormenorizadamente los perfiles y funciones de los puestos de trabajo a cubrir, siendo estos los de Coordinador de turno, Personal de apoyo: auxiliar y Personal de apoyo: camarera. - Se establecía la obligación de la empresa adjudicataria de llevar un libro de partes diario de cada servicio, donde debería reflejarse detalladamente las incidencias surgidas, debiéndose darse copia diariamente a AENA. - Se establecía un régimen de faltas y sanciones en las que podría incurrir la adjudicataria IV-. SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, tenía designada una coordinadora del servicio (Dª. Adriana ) que era la persona que dirigía el trabajado de las demandantes y del resto de compañeras, siendo la misma la que fijaba los turnos de trabajo, los cuadros de vacaciones, concedía los permisos, autorizaba los cambios de turnos y la que impartía las instrucciones a las trabajadoras encargadas del servicio, ejerciendo, asimismo, el poder disciplinario sobre las demandantes. Para la realización de su labor la Sra. Eufrasia disponía de un ordenador portátil propiedad de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL. V-. SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL puso a disposición del servicio contratado con AENA los siguientes medios materiales: Teléfonos móviles, una unidad móvil transmisor receptor compatible con los sistemas del Aeropuerto de Alicante, un vehículo monovolumen con capacidad para 8 personas para el traslado de autoridades y para la atención de Aviación General. El resto de dependencias y medios materiales precisos para la prestación de servicio son propiedad de AENA VI-. La directora del expediente designada por AENA, no impartía órdenes o instrucciones directas a las empleadas de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, siendo su relación únicamente con la coordinadora de servicio designada por la adjudicataria, sin que en ningún momento, la directora del servicio designada por AENA, impartiera instrucciones u ordenes a los trabajadores de la adjudicataria del servicio. TERCERO. Sobre los hechos relativos a la subrogación empresarial alegada de trabajadores: I-. SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL tiene como objeto social la prestación de servicios para la organización de congresos, exposiciones y similares. La prestación de servicios de portería, control de accesos e información al público, trabajos de portería, control de accesos tanto de personas como de vehículos, así como los servicios de información en locales y edificios públicos. II-. Hasta el la actividad de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL consistía esencialmente en realizar funciones como centro colaborador del SERVEF y en la gestión del Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante. III-. Para la realización de dichas actividades tenía a fecha dados de alta a un total de 9 trabajadoras que fueron cesadas todas ellas dicho día. Desde el esta en alta en Seguridad Social Dª. Rebeca. Dª. Angustia, administradora única de la mercantil, estaba alta en el RETA. IV-. Mediante escrito de fecha AENA comunicó a SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL que el se había adjudicado a EULEN SA el expediente NUM000 por lo que en fecha 3

4 cesaría en la prestación de servicios en el Aeropuerto de Alicante, levantándose acta de finalización del servicio en fecha V-. Como consecuencia de esta adjudicación EULEN SA inicio un proceso de selección de azafatos/ as y camareros/as realizándose ofertas de empleo en distintos medios, siendo seleccionados 6 azafatos/as y 3 camareros/as. Las actoras se presentaron al citado proceso de selección no resultando seleccionadas. De las trabajadoras seleccionadas tres de ellas habían prestado anteriormente servicios en el Aeropuerto de Alicante, en concreto, Dª. Juliana (azafata), Dª Teresa (auxiliar de cocina) y Dª. Camino (azafata), iniciando su prestación de servicios para EULEN SA en fecha VI-. EULEN SA realizó un oferta directa a Dª Eufrasia para que continuara realizando las funciones de coordinadora del Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante, iniciando su prestación de servicios para EULEN SA en fecha CUARTO. Sobre los hechos relativos al cese: I-. Mediante comunicaciones escritas fechadas y notificadas el día , SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL notificó a las actoras su despido por causas productivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c ) y 51.1 ET y ello con efectos desde el En dicha comunicación escrita se alegaba la imposibilidad de abonar el 60% de la indemnización, como causa para no cumplir con la obligación impuesta por el art. 53 b) ET de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La causa alegada para proceder al despido de las demandantes fue que "por la dirección, Jefe de División Comercial del Aeropuerto de Alicante se ha comunicado a esta empresa el fin de la concesión del Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante, expediente de adjudicatarios NUM001 por lo que la empresa cesará dicha actividad en la citada fecha de 30 de noviembre de El cese de la prestación del servicio al que usted se encuentra adscrito en exclusiva obliga a la empresa a rescindir el contrato laboral con usted por la causa productiva, perdida total de la actividad de prestación del servicio en el Aeropuerto de Alicante". II-. El cese se notificó a la totalidad de las trabajadoras adscritos a este servicio, siendo 9 el total de cesadas trabajadoras, con efectos de día y por la misma causa que las actoras. III-. La indemnización por despido objetivo no se abonó a las actoras hasta el , fecha en la que SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL efectuó una transferencia a cada una de las demandantes por la cantidades fijadas en las cartas de despido. QUINTO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto , que terminó sin avenencia e intentado sin efecto. En fecha se interpuso reclamación previa frente a AENA. Las demandantes interpusieron demanda por despido el que tuvo entrada en este juzgado el ". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por las demandantes Dª Catalina, Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria contra SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, debo declarar y declaro improcedentes los ceses efectuados con efectos desde el , condenando a SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL a: 1- Estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a las actoras en su puesto de trabajo o abonarles una indemnización en las siguientes cuantías: - A Dª. Julieta, la cantidad de 3.108,30 #. - A Dª. Sara, la cantidad de 2.988,75 #. - A Dª. Beatriz, la cantidad de 2.116,80 #. - A Dª. Gloria, la cantidad de 2.381,40 #. 4

5 En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón del salario diario que consta en el apartado I del hecho declarado probado primero, condena que abarcará desde el hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. 2- A estar y pasar por esta declaración y a que según opción que deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución por Dª. Catalina, la readmita en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 3.108,30 #. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón del salario diario que consta en el apartado I del hecho declarado probado primero, condena que abarcará desde el hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales, a EULEN SA y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) ". SEGUNDO.- Que en fecha 19 de septiembre de 2012 se dictó auto por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche, cuya parte dispositiva dice literalmente: "DISPONGO: Que procede corregir la sentencia dictada en las presentes actuaciones, de forma que el apartado I del hecho declarado probado primero, el apartado III del hecho declarado probado cuarto y el fallo de la misma queden redactados en los siguientes términos: "HECHOS PROBADOS. PRIMERO: Sobre las circunstancias laborales de las trabajadoras: 1.Dª Catalina ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora-azafata, salario diario de 31,88 #, con inclusión de pagas extras y antigüedad desde el Dª Julieta, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora-azafata, salario diario de 31,88 # con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª Sara ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría de promotora- azafata, salario diario de 31,88 #, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el Dª Beatriz, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría profesional de auxiliar sala-aena, salario de 23,52 # diarios, con inclusión de pagas extras y antigüedad desde el Dª Gloria, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, con la categoría profesional de auxiliar sala-aena, salario de 23,52 # diarios, con inclusión de pagas extras, y antigüedad desde el II.- Dª Catalina tenía la condición de representante legal de los trabajadores, el resto de demandantes no han ostentado la condición de representantes legales de los trabajadores. CUARTO.- Sobre los hechos relativos al cese: 1.- Mediante comunicaciones escritas fechadas y notificadas el día , SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL notificó a las actoras su despido por causas productivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c ) y 51.1 ET y ello con efectos desde el En dicha comunicación escrita se alegaba la imposibilidad de abonar el 60% de la indemnización, como causa para no cumplir con la obligación impuesta por el art. 53 b) ET de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La causa alegada para proceder al despido de las demandantes fue que "por la dirección, Jefe de División Comercial del Aeropuerto de Alicante se ha comunicado a esta empresa el fin de la concesión del Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante, expediente de adjudicatarios NUM001 por lo que la empresa cesará dicha actividad en la citada fecha de 30 de noviembre de El cese de la prestación del servicio al que usted se encuentra adscrito en exclusiva obliga a la empresa a rescindir el contrato laboral con usted por la causa productiva, pérdida total de la actividad de prestación del servicio en el Aeropuerto de Alicante". II. El cese se notificó a la totalidad de las trabajadoras adscritos a este servicio, siendo 9 el total de cesadas trabajadoras, con efectos de día y por la misma causa que las actoras. III: El 60% de la indemnización por despido objetivo no se abonó a las actoras hasta el , fecha en la que SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL efectuó una transferencia a cada una de las demandantes por las cantidades fijadas en las cartas de despido. FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por las demandantes Dª Catalina, Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria contra SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL, debo declarar y declaro improcedentes los ceses efectuados con efectos desde el , condenando a SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL a: 1.- Estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a las actoras en su puesto de trabajo o abonarles una indemnización en las siguientes cuantías: 5

6 -A Dª Julieta, LA CANTIDAD DE 4.542,90# -A Dª Sara, la cantidad de 4.423,35 # -A Dª Beatriz, la cantidad de 3.175,20#. -A Dª Gloria, la cantidad de 4.674,60#. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además el abono de los salarios dejados de percibir, a razón del salario diario que consta en el apartado I del hecho declarado probado primero, condena que abarcara desde el hasta el día de la notificación de la presente sentencia ambos inclusive. 2.- A estar y pasar por esta declaración y a que según opción que deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días, desde la notificación de la presente resolución por Dª Catalina, la readmita en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 4.542,90#. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción, la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón del salario diario que consta en el apartado I del hecho declarado probado primero, condena que abarcará desde el hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales A EULEN SA Y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA)". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Catalina y OTRAS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2013, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Catalina, Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche, de fecha 3 de septiembre de 2012 y el auto de aclaración de la misma y revocamos dichas resoluciones en el sentido de condenar solidariamente a AENA a las consecuencias que respecto a SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.L. establecen las resoluciones recurridas y habiendo manifestado las demandantes su opción a favor de que sea AENA su empleadora, las demandantes Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria adquirirán la condición de trabajadoras indefinidas de AENA en el caso de que dicha entidad opte por la readmisión de las referidas trabajadoras en su precedente puesto de trabajo, condición que también adquirirá Dª Catalina en el caso de que la misma opte por la readmisión; manteniendo el resto de los pronunciamientos de las resoluciones impugnadas". CUARTO.- Por la representación de AENA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 6 de junio de Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en fecha 16 de julio de QUINTO.- Con fecha 4 de noviembre de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La empresa pública AENA adjudicó el Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante a la empresa SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA SL (PASARELA, en adelante) en los términos descritos en el pliego de condiciones técnicas que se reproducen ampliamente en el Hecho Probado Segundo de la sentencia de instancia, no modificado en suplicación. Para cumplir dicho encargo la empresa PASARELA contrató a nueve trabajadoras. En fecha 2/11/2011 AENA comunicó a PASARELA que el 25/10/2011 se había adjudicado el servicio a la empresa EULEN SA y que, por consiguiente, en fecha 30/11/2011 debería cesar en la prestación del citado servicio. En vista de lo cual la empresa PASARELA procedió a extinguir el contrato de las nueve trabajadoras entre las cuales figuran las cinco actoras de este pleito a las que se les notificó en fecha 14/11/2011 su despido por causas productivas al amparo del art. 52,c) del ET, con efectos del 30/11/2011 6

7 (hecho probado cuarto). Las actoras impugnaron judicialmente su despido demandando tanto a PASARELA como a AENA (por entender que había habido cesión ilegal en su contratación y que su verdadero empresario era AENA) como también a EULEN SA (por considerar que, en cualquier caso, esta última empresa estaba obligada, como nueva adjudicataria del Servicio en cuestión, a subrogarse en sus contratos de trabajo y que, al no hacerlo así, ello equivalía a despedirlas improcedentemente). El Juzgado de lo Social nº 3 de Elche estimó parcialmente la demanda declarando el despido improcedente pero condenando exclusivamente a PASARELA -además de a abonar los salarios de tramitación legalmente establecidos- a readmitir o indemnizar a las cinco trabajadoras despedidas, opción que correspondería ejercitar a la empresa condenada, salvo en el caso de una de ellas, Dª Catalina, a quien corresponde dicho derecho de opción por su condición de representante legal de las trabajadoras. La condena exclusiva a PASARELA y no a AENA se fundamentó en no apreciar el juzgador de instancia la existencia de cesión ilegal. Y la absolución de EULEN se basó en no apreciar sucesión de empresas en los términos del art. 44 ET y su jurisprudencia aplicativa y no proceder la aplicación del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), en cuyo ámbito no están incluidas ni PASARELA ni EULEN, según afirma el Juez de instancia. La condena a PASARELA se fundamenta en no haber cumplido la citada empresa el requisito exigido por el art. 53.1,b) para la licitud del despido por circunstancias objetivas: la puesta a disposición, simultánea a la comunicación del despido, de la indemnización legalmente prevista. SEGUNDO.- La citada sentencia de instancia es recurrida en suplicación por las trabajadoras ante la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, que lo resuelve mediante sentencia de 9/4/2013, que es la ahora recurrida en casación unificadora. En el recurso se piden cuatro revisiones de hechos probados, siendo rechazadas las tres primeras. En cuanto a la cuarta revisión demandada, que solicita la adición de un nuevo hecho probado sexto subdividido en cinco apartados, se rechazan por la Sala de suplicación los tres primeros apartados pero se admiten como nuevo hecho probado, los apartados IV y V que dicen así: "IV.- Las tarifas por utilización de la Sala VIP del Aeropuerto de Alicante son establecidas por AENA. V.- El servicio de la Sala VIP del Aeropuerto de Alicante, frente al usuario, no es prestado en nombre de Servicio Pasarela Mediterráneo, S.L., sino en nombre de AENA. Las normas de utilización de la Sala VIP; las reclamaciones de usuarios de dicha Sala VIP y el catálogo de servicios disponibles en la Sala VIP vienen determinados por AENA y publicitados bajo su logotipo". La sentencia explica la aceptación de estos hechos "al desprenderse de los documentos en los que se sustentan y ser relevantes a efectos de dilucidar si existe o no cesión ilegal de trabajadores entre SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.L. y AENA ya que proporcionan indicios acerca de la empresa que asume realmente la organización y el riesgo de explotación del servicio de la Sala VIP". En cuanto a la censura jurídica, el recurso de suplicación contiene cuatro motivos. El primero de ellos denuncia la violación del art del ET porque, según entienden las recurrentes, se habrían superado los umbrales establecidos en dicho precepto para que sea necesario proceder a un despido colectivo y no a un despido objetivo, lo que determinaría la nulidad y no la mera improcedencia de los despidos producidos, lo cual es rechazado por el TSJ, sin que este tema se vuelva a plantear en el RCUD. También es rechazado por el TSJ el motivo referido a la sucesión empresarial y consiguiente subrogación de EULEN, tema que tampoco se vuelve a tratar en el RCUD. Como también se rechaza por el TSJ -y tampoco es objeto de tratamiento en el RCUD- la censura jurídica referida a la cuantificación de la indemnización. En cambio, sí se estima por el TSJ de la Comunidad Valenciana el motivo por el que denuncian las trabajadoras la infracción del art. 43 ET por estimar que ha existido cesión ilegal entre PASARELA y AENA y que, por lo tanto, procede condenar por despido improcedente no solamente a la primera de dichas empresas sino también -y solidariamente- a AENA, que es la empresa cesionaria. El motivo es estimado por el TSJ que -tras hacer un pormenorizado análisis de los hechos probados incluyendo, naturalmente, los añadidos por el TSJ al aceptar parte de la revisión propuesta por las trabajadoras- llega a la siguiente conclusión en el FD Tercero, 3: " De los datos expuestos se ha de concluir que SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.L. pese a ser una empresa real no ha puesto su organización y sus facultades de gestión empresarial en la prestación del servicio que le fue adjudicado por AENA sino que es ésta quien de forma minuciosa organiza dicho servicio en todas sus aspectos y asume el riesgo de explotación del mismo, reservándose un estrecho control respecto a los trabajadores que lo prestan aun cuando los mismos sean formalmente trabajadores de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.L. pero que en realidad siguen las instrucciones y se han de adecuar a las prescripciones profesionales e incluso de imagen establecidas por AENA que si bien no da directamente sus instrucciones y órdenes a dichos trabajadores, no cabe duda que lo hace a través de la Coordinadora del Servicio de atención y protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General 7

8 y Visitas de Divulgación Escolar en el Aeropuerto de Alicante, siendo dicha Coordinadora la que contacta diariamente con la directora del expediente que ha sido designada por AENA y que está presente durante toda la jornada laboral en las dependencias donde se presta el servicio. La labor de gestión de SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, S.L. es meramente interpositoria de abonar los salarios y facilitar algunos medios materiales de escaso contenido patrimonial, por lo que aun siendo dicha mercantil una empresa real y reconociéndosele en el pliego de prescripciones la facultad de dirección, organización y control del servicio, así como la facultad disciplinaria respecto a sus trabajadores, dicho reconocimiento es meramente formal por lo que no impide apreciar la existencia cesión ilegal de trabajadores denunciada por la defensa de las recurrentes, pues, la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -AENAen el contrato de trabajo suscrito". Y añade: "La apreciación de la cesión ilegal implica la condena solidaria de AENA a las consecuencias legales derivadas del despido improcedente de las demandantes y si bien las demandantes han optado por adquirir la condición de trabajadoras fijas de AENA, como ésta es una entidad del sector público, en caso de que la misma en el ejercicio de la opción acuerde la readmisión de Dª. Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria, dichas trabajadoras adquirirán la condición de trabajadoras indefinidas de AENA, lo mismo que Dª Catalina si opta la misma por la readmisión". TERCERO.- Contra dicho pronunciamiento interpone ahora recurso de casación para la unificación de doctrina la empresa AENA (Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea") con un único motivo: la contradicción de dicha sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 9/4/2013 (nº 823/13) con la dictada por la Sala de los Social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 16/7/2008 (nº 2166/08 ), lo que le hace incurrir además, a juicio de la recurrente, en infracción del art. 42 ET, al apreciar cesión ilegal del art. 43 ET donde solamente hay contrata legal del art. 42 ET, por lo que solicita se revoque la sentencia del TSJ de Valencia en este punto y se absuelva a AENA, declarando que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste que rechaza que se haya producido una cesión ilegal y desestima la demanda de las trabajadoras. CUARTO.- Procede analizar si concurren los requisitos de contradicción entre ambas sentencias exigidos por el art de la LRJS para la procedibilidad de este recurso de casación unificadora. Existe una clara igualdad sustancial entre ambos supuestos, así como en las pretensiones y los fundamentos jurídicos. En ambos casos, las trabajadoras son contratadas para desarrollar parte de la actividad empresarial propia de AENA que esta empresa ha decidido "externalizar", como afirma literalmente el propio RCUD, concretamente, en el caso de autos, el denominado "Servicio de Atención y Protocolo en Sala de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar" del Aeropuerto de Alicante adjudicándoselo a la empresa PASARELA mediante una suerte de concesión administrativa y de acuerdo con un detallado Pliego de Condiciones Técnicas que constan en autos. Lo mismo ocurre en el supuesto de la sentencia de contraste en el que el servicio que se externaliza y se adjudica -en este caso a la empresa MENZEIS AVIATION GROUP IBERICA S.A.- es el "Servicio de Información y Atención al público, Sala VIP, Autoridades y Aviación General" del Aeropuerto de Granada, también de acuerdo con un Pliego de Condiciones Técnicas que la sentencia da por reproducido en aras de la brevedad. En ambos casos las trabajadoras entienden que existe una cesión ilegal, prohibida por el artículo 43 ET -salvo la excepción que dicho precepto establece para las empresas de trabajo temporal, que no es el caso- de su empresa contratante a AENA, que es la verdadera empleadora. Pero el pronunciamiento de la sentencia de contraste es diametralmente opuesto al de la sentencia recurrida llegando a la conclusión de que "pese a lo que se indica en el recurso, queda constancia de que la citada empresa cuenta con sus propios medios humanos, materiales y económicos y los ha puesto al servicio de AENA, sin que esta realidad quede contradicha por la circunstancia de que su personal trabaje en el espacio físico del Aeropuerto de Granada utilizando éste y determinados medios propios de AENA, pues así se determina en lo pactado por la contrata de servicios concertada (hecho probado 2º), y como resulta lógico bajo la supervisión de la principal que ha de exigir las prestaciones por las que abona un precio y le son exigibles a la contratista, además de existir una dirección de ésta sobre su personal, como describe el hecho tercero probado de la Sentencia de instancia, y se concreta en el siguiente ordinal". Se cumplen, pues, los requisitos de contradicción exigidos por el art LRJS. QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos confirmar la sentencia recurrida puesto que, partiendo de la base de unos hechos probados minuciosamente expuestos y analizados y correctamente valorados llega a la conclusión de que existe cesión ilegal de trabajadores en los términos que hemos reproducido al final de nuestro FD Segundo. En concreto, en la sentencia recurrida constan como "hechos probados relativos a la alegada cesión ilegal de trabajadores", entre otros, algunos muy significativos del papel de AENA en relación con el desarrollo en la práctica del servicio que dice concederse, tales como los siguientes: 8

9 - determinar los horarios de apertura y cierre del servicio; - retirar las tarjetas de identificación de las trabajadoras (lo que implica su despido por la concesionaria, al ser imposible trabajar en el recinto aeroportuario sin dicha identificación) por cuestiones de imagen decididas unilateralmente por AENA; - establecer los uniformes de las trabajadoras de Servicios Pasarela Mediterránea, S.L., uniformes que deberían llevar visible el logotipo de AENA, al mismo tiempo que impedía a Servicios Pasarela Mediterránea, S.L. identificarse en modo alguno o realizar publicidad; - establecer el perfil de los trabajadores de Servicios Pasarela Mediterránea, S.L., el nivel de conocimiento de idiomas exigible, incluso la posibilidad de que AENA comprobase ese nivel de conocimiento de idiomas en el personal de Servicios Pasarela Mediterránea, S.L.; - establecer minuciosamente la forma de prestar el servicio (recogida de enseres, de los ejemplares de prensa, frecuencia de la limpieza de las instalaciones, etcétera...); - establecer los medios materiales a aportar por la concesionaria, que son de poca importancia en relación con los medios materiales aportados por AENA. En contrapartida a todo ello, la sentencia recurrida entiende con acierto que no es relevante el hecho de que las órdenes directas a las actoras se las diera la Coordinadora nombrada por PASARELA que, en realidad, no hacía más que transmitir las órdenes de la -así denominada- Directora del Expediente, que es un mando de AENA. A ello debemos añadir que esa valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida es la que la recurrente pretende sustituir -al desarrollar su motivo dedicado a la infracción legal- por la suya propia que se basa, a su vez, en la que en su día hizo el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche, que desestimó la demanda de las trabajadoras en este punto concreto al dictaminar que no se había producido cesión ilegal y que, por ello, fue parcialmente revocada en suplicación. Pero sucede que, mientras la revisión de hechos probados y su valoración jurídica por parte del Juez de instancia es competencia de la Sala de Suplicación, el artículo de la LRJS establece que los motivos del recurso de casación para la unificación de doctrina son los mismos que los del recurso de casación ordinaria, excepto el del apartado d) del artículo 207 de la LRJS que dice así: "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Por consiguiente, podemos concluir que el motivo construido sobre esa base carece de contenido casacional, como ha afirmado esta Sala en repetidas ocasiones. Así, la STS 23/2/2009 (RCUD 3017/2007 ) dice lo siguiente: " Sentado lo anterior conviene recordar que es doctrina unificada de la Sala que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de (R. 1496/1992 ), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002 ), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002 ), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003 ) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996). La aplicación de esta doctrina al caso de autos obliga a estimar que el recurso carece de contenido casacional, lo que justifica su desestimación. Es cierto que el recurso alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 52-c ) y 53, números 1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores, pero, realmente, el recurso no discrepa de la interpretación que hace la sentencia de esos preceptos, sino de la valoración que realiza de la prueba practicada y de determinados documentos". Por todo lo cual el recurso podría incluso no haber sido admitido por falta de contenido casacional pero, en cualquier caso, procede ahora, en este momento procesal, su desestimación. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 9

10 Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique López López, en nombre y representación de la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL "AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA", contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 162/2012, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, de fecha 3 de septiembre de 2012, recaída en autos núm. 162/2012, seguidos a instancia de Dª Catalina, Dª Julieta, Dª Sara, Dª Beatriz y Dª Gloria, contra SERVICIOS PASARELA MEDITERRÁNEA, SL.; EULEN SA.; AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la empresa recurrente. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 10