Unidad 4. Resolución de Conflictos Comerciales

Transcripción

1 Unidad 4 Resolución de Conflictos Comerciales 1. Introducción En el ámbito del comercio internacional en general y al hacer negocios en particular, los inversores extranjeros se ven en ocasiones involucrados en conflictos con sus socios locales. Esto puede ser debido a múltiples causas tales como retrasos o incumpliendo de pago, entrega de bienes de inferior calidad a la pactada, demora en las entregas o en general al incumplimiento de alguna de las cláusulas incluidas en el contrato mercantil internacional que regula el negocio jurídico en cuestión (contrato de compraventa internacional, acuerdos de constitución de joint-venture o contratos de transmisión de propiedad intelectual.) En este sentido, las legislaciones de cada País ofrece distintas vías de solución de conflictos comerciales internacionales. consulta la mediación el arbitraje los procedimientos judiciales Las tres primeras opciones constituyen lo que se denomina mecanismos extrajudiciales alternativos de resolución de conflictos. A este respecto, resulta vital que los inversores extranjeros dispongan de unos conocimientos básicos adecuados sobre los distintos mecanismos de resolución de conflictos contemplados en la legislación china, así como sus ventajas e inconvenientes, a fin de que puedan verse mejor pertrechados a la hora de afrontar la resolución de este tipo de conflictos. 2. Consulta La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge una controversia de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de llegar a un acuerdo a través del intercambio de comunicaciones por escrito en las que exponen sus respectivas posiciones y la celebración de conferencias telefónicas o reuniones con la contraparte. 1

2 La consulta se trata de un buen método para solucionar un conflicto comercial internacional, entre otras, por las siguientes razones: Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento específico ni está sujeto a formalidades concretas. Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de incurrir en gastos derivados de la participación de mediadores, juzgados o tribunales como ocurre en los casos de mediación, arbitraje o proceso judicial. En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo deviene más sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las partes.; En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las partes. Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de conflictos normalmente incluidos en los contratos como primer medio al que recurrir a la hora de hacer frente a una controversia. Sin embargo, es preciso señalar que la consulta no siempre concluye en la formalización por las partes de un acuerdo transaccional e incluso, en caso de haberse alcanzado un acuerdo de dichas características, no siempre es cumplido por las partes, siendo imposible su ejecución. 3. Mediación La mediación es un mecanismo en virtud del cual las partes exponen voluntariamente sus posiciones y propuestas ante un tercero, denominado mediador, que preside y facilita el proceso de mediación. El objetivo final de dicho proceso es que los contendientes alcancen un acuerdo transaccional con la intervención del mediador. La mediación presenta dos variantes: mediación vinculante, realizada ante un tribunal o corte de arbitraje en el marco de un procedimiento judicial o arbitral, y mediación no vinculante, llevada a cabo ante cualquier persona física o jurídica que actúe como mediador Si la controversia puede resolverse a través de mediación, y las partes cumplen voluntariamente el acuerdo transaccional, esta vía supone también un ahorro de tiempo y costes. 2

3 4. Arbitraje El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de resolución alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes someten voluntariamente la controversia que las enfrenta a un tribunal de arbitraje, que conocerá del caso y dictará un laudo que contenga su decisión sobre el asunto. A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar ligeramente de unos países a otros, existe una condición previa común a todos ellos: ha de existir una cláusula de arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las partes en virtud del cual convengan en someter la controversia a arbitraje. Las partes de un contrato comercial internacional pueden optar por el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias con carácter preferente mediante la inclusión de una cláusula de arbitraje en el contrato, o bien mediante la celebración de un acuerdo de arbitraje en el que se especifique la comisión arbitral, el lugar de celebración, el reglamento, idioma etc. La comisión arbitral podrá ser extranjera o del país que reclama y no estará sujeta a ninguna restricción de jurisdicción exclusiva en virtud de la legislación del país. Así mismo, el procedimiento arbitral podrá celebrarse en el país que inicia o en cualquier otro país. Durante el procedimiento arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar dos tipos de medidas provisionales: medidas de preservación de bienes y medidas de preservación de pruebas. El tribunal arbitral remitirá la solicitud de cualquiera de dichas medidas al tribunal del lugar en el que se encuentre el bien o la prueba objeto de preservación, y será dicho tribunal el que implemente las medidas provisionales tras revisarlas. Es preciso señalar que la ley de cada país en materia de arbitraje no contempla la adopción de medidas provisionales previas al arbitraje salvo por lo que respecta a las controversias marítimas. En tales casos, las solicitudes de aplicación de medidas preventivas (normalmente relativas a la detención de un buque o embargo de su carga) deberán ser remitidas directamente al tribunal marítimo del lugar en el que se encuentre el bien o la prueba. El arbitraje, en general, goza cada vez de mayor aceptación y popularidad entre los empresarios a nivel internacional, 3

4 Como alternativa a los organismos arbitrales las partes pueden optar por comisiones arbitrales extranjeras como la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional, etc. 5. Procedimientos judiciales El procedimiento judicial es el mecanismo tradicional de resolución de conflictos, llevado a cabo ante los tribunales. las partes de un contrato de comercio internacional pueden elegir libremente, y dejar constancia por escrito su decisión, al tribunal, del país solicitante o extranjero, al que deseen remitir la resolución de cualquier conflicto, siempre y cunado cumplan con las siguientes restricciones: a) El tribunal seleccionado ha de tener un vínculo significativo con la controversia. Según el Tribunal Supremo del país, se entiende que un tribunal tiene un vínculo significativo con la controversia cuando se trata del tribunal del el domicilio del demandante, el lugar en el que las partes cuentan con presencia comercial o con presencia comercial importante, el lugar de formalización o cumplimiento del contrato o l lugar donde se encuentra el objeto de la controversia; b) Las partes no podrán elegir libremente el tribunal que deseen cuando se trate, de acuerdo con la legislación del país, de conflictos sujetos a la jurisdicción exclusiva obligatoria de los tribunales, como pueden ser los conflictos derivados del cumplimiento de contratos de constitución de joint-venture o de contratos de cooperación para el desarrollo de recursos naturales. c) De optarse por los tribunales de los países, la elección no podrá contravenir lo dispuesto en las normas de conflicto y la regulación relativa a jurisdicción exclusiva. Así, por ejemplo, una controversia inmobiliaria estará sujeta a los tribunales del lugar en el que se encuentre el inmueble. Si bien es cierto que los inversores extranjeros están más familiarizados con los procedimientos de la jurisdicción de sus países de origen, poseen mayor confianza en la decisión tomada y se sienten más cómodos desde el punto de vista del idioma y, por tanto, en ocasiones tratan de someter los contratos de comercio internacional a la jurisdicción de un tribunal extranjero, la elección de un tribunal extranjero no esta exenta de inconvenientes, como los que a continuación se citan: 4

5 a) Si el lugar de cumplimiento de la obligación principal es en Bolivia, o si la prueba principal o el bien objeto de controversia se encuentra en China, aunque existan tratados bilaterales entre los Estados de las partes enfrentadas que contengan disposiciones sobre asistencia judicial en el marco de la investigación de pruebas, en la práctica, los tribunales extranjeros se encontrarán con numerosas dificultades y emplearán mucho tiempo en recabar pruebas en China y esclarecer los hechos o antecedentes del conflicto. b) En China es imposible ejecutar medidas provisionales dictadas por un tribunal extranjero. Los tribunales chinos no pueden imponer ninguna medida provisional a menos que conozcan del conflicto. c) En caso de que el bien principal de la parte contraria se encuentre en territorio boliviano, únicamente podrá emprenderse una acción de ejecución contra los bienes de dicha parte en Bolivia si existe un tratado bilateral o internacional del que sean partes contratantes los estados de las partes contratantes, siempre y cuando la resolución o sentencia a ejecutar no sea contraria a los principios jurídicos fundamentales, soberanía, seguridad e interés público de Bolivia 6. Solución de diferencias El procedimiento previsto por la OMC para resolver los desacuerdos comerciales en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias es vital para garantizar el cumplimiento de las normas y asegurar así la fluidez del comercio. Se plantea una diferencia cuando un gobierno Miembro considera que otro gobierno Miembro está infringiendo un acuerdo o un compromiso que había contraído en el marco de la OMC. Los Acuerdos de la OMC son obra de los propios gobiernos Miembros: los acuerdos son el resultado de las negociaciones de los Miembros. La responsabilidad de la solución de las diferencias recae asimismo en última instancia en los gobiernos Miembros a través del Órgano de Solución de Diferencias 7. Solución de controversias de comercio exterior El procedimiento de solución de diferencias es la piedra angular del sistema multilateral de comercio. 5

6 Existen varias alternativas para arreglar los conflictos derivados de una operación de comercio internacional. Los mecanismos reconocidos son: La solución de controversias en el Marco de la Organización Mundial del Comercio Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los Acuerdos negociados (TLC) Arbitraje comercial 1. La solución de controversias en el Marco de la Organización Mundial del Comercio. Los Miembros de la OMC han convenido en que, cuando estimen que otros Miembros infringen las normas comerciales, recurrirán al sistema multilateral de solución de diferencias en vez de adoptar medidas unilateralmente. Ello significa seguir los procedimientos convenidos y respetar los dictámenes emitidos de la OMC. Surge una diferencia cuando un país adopta una política comercial o toma una medida que otro u otros Miembros de la OMC consideran infringe las disposiciones de la Organización o constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas. Aunque el procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal o corte de justicia, la solución preferida es que los países afectados examinen sus problemas y resuelvan la diferencia por sí solos. Así pues, la primera etapa es la celebración de consultas entre los gobiernos partes en la diferencia y, aun cuando el caso siga su curso y llegue a otras etapas, sigue siendo siempre posible la celebración de consultas y la mediación. Procedimiento de solución de problemas Cuánto se tarda en resolver una diferencia? Los plazos aproximados establecidos para cada etapa del procedimiento de solución de diferencias son indicativos: el acuerdo es flexible. Además, los países pueden resolver su diferencia por sí solos en cualquier etapa. Los plazos totales son también aproximados. 6

7 2.- Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los Acuerdos negociados (TLC) Son importantes estos mecanismos establecidos en el TLCAN, particularmente del mecanismo general y del mecanismo sobre inversión, ya que estos han servido de modelo para los tratados de libre comercio negociados El TLC contiene 3 tipos de mecanismos para la solución de controversias que se distinguen por: i) el tipo de disputas que cada uno pretende resolver, ii) los sujetos que intervienen en ellos; iii) las reglas de procedimiento que les aplican v) las consecuencias de sus decisiones, a saber: 1. el mecanismo general, para resolver controversias Estado contra Estado sobre la interpretación y aplicación del tratado; 2. el mecanismo sobre cuotas antidumping y compensatorias, para resolver controversias entre los particulares contra el Estado sobre dicha materia; y 3. el mecanismo sobre inversión, para resolver controversias entre los inversionistas y el Estado, Los tribunales judiciales y el arbitraje comercial internacional. Esta segunda se ubica dentro de los diversos métodos alternativos de solución de controversias (por ejemplo la mediación, buenos oficios, amigable composición), la cual ocupa el primer lugar por su eficacia. La Mediación: Consiste en la preparación de buena voluntad de uno o varios Estados con el fin de invitar a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo. Dentro de este mecanismo, los Estados invitados, pueden dar propuestas de solución específicas a las partes, mismas que pueden aceptar o no dichas recomendaciones. Los Buenos Oficios: Dentro de este mecanismo participan, con buena voluntad, uno o varios Estados con el fin de invitar a las partes en conflicto para que lleguen a un acuerdo. Según la doctrina internacional en esta materia los Buenos Oficios sólo hay participación de los Estados 7

8 como intermediarios, la misma doctrina no establece que los Estados facilitadores pueden hacer recomendaciones o no a las partes en conflicto. Existe una diferencia práctica y fundamental entre los procedimientos judicial y arbitral. Si se opta por el arbitraje (que es el recomendado) con relación con un contrato en particular, en la práctica se debe tomar la decisión en el momento de redactar dicho contrato e incluir una cláusula compromisoria o arbitral. Sin embargo, es bien sabido que se puede recurrir a los tribunales judiciales para dirimir la controversia, incluso en ausencia de cláusula concreta o de algún referente de competencia. En consecuencia, sólo se podrá disfrutar de las ventajas del arbitraje si las empresas conocen y reconocen de antemano sus estipulaciones contractuales. Una vez que surge la controversia, si las partes no se han puesto previamente de acuerdo sobre el arbitraje, será por lo general demasiado tarde. Uno de los problemas más difíciles de las operaciones comerciales internacionales, es el de encontrar un modo rápido, económico y confiable para resolver los conflictos, cuando no puedan solucionarse mediante negociaciones amistosas entre las partes. El arbitraje comercial internacional ha probado su utilidad para la solución de problemas que no reciben remedio adecuado a través de los procedimientos tradicionales (tribunales judiciales). Algunas de las ventajas del arbitraje comercial internacional frente a los tribunales judiciales son que: i) los árbitros que se escogen son expertos en la materia de comercio exterior; dichos árbitros están mejor informados, se tiene una mayor continuidad, ya que siguen de cerca el negocio, desde su origen hasta su resolución; ii) el procedimiento arbitral es mucho más flexible y adaptable que el litigio judicial, iii) es confidencial. El procedimiento arbitral es privado y se guarda cuidadosamente la confidencialidad del caso. Adicionalmente a lo anterior, la experiencia muestra que los procedimientos arbitrales son mucho más amigables que el procedimiento judicial, con lo que facilita la conciliación entre las 8

9 partes, y salva la relación entre estas en la mayoría de los casos, lo cual permitiría realizar nuevas operaciones con la contraparte del arbitraje, independientemente del resultado del juicio. Otra razón por la que en la actualidad se acude al arbitraje, es la dificultad para ejecutar las sentencias judiciales en el extranjero. En muchos países es más sencillo ejecutar un laudo arbitral (sentencia arbitral), que es el resultado del encargo conferido por las partes a uno o varios árbitros para que den solución a sus controversias. Las distintas instituciones arbitrales existentes alrededor del mundo, reportan que, en la mayoría de los casos, las partes han cumplido voluntariamente los laudos arbitrales. 9