La fecha de efectos contables de fusiones y escisiones en la nueva normativa contable. Idoya Fernández Elorza Abogado

Transcripción

1 La fecha de efectos contables de fusiones y escisiones en la nueva normativa contable Idoya Fernández Elorza Abogado I. Introducción La reforma de nuestro Derecho contable, que entró en vigor el 1 de enero de 2008 para los ejercicios que se iniciaron a partir de esa fecha, se ha introducido con la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (la Ley 16/2007 ), completada con el nuevo Plan General de Contabilidad ( PCG ) y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas ( PGC PYMES ), publicados mediante los Reales Decretos 1514/2007 y 1515/2007, respectivamente. Desde la entrada en vigor del nuevo Derecho contable surgió una cuestión que afectaba a las operaciones de fusión y escisión (en particular, entre sociedades de distinto grupo). El problema o cuestión que se planteaba era cómo coordinar el art. 235 d) de la Ley de Sociedades Anónimas ( LSA ) (fecha de efectos contables de la fusión) con la norma de valoración 19ª del PGC sobre las combinaciones de negocios. Conforme al art. 235 d) LSA, en el proyecto de fusión deberá constar la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio. La LSA no da más pautas sobre cuál ha de ser la fecha de efectos contables de la fusión 1. Por su parte, la norma de valoración 19ª del PGC 2 sobre registro y 1 Téngase en cuenta además que antes de la entrada en vigor del PGC no había una regulación contable general de las fusiones. Existía únicamente un borrador del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ( ICAC ) de normas aplicables a fusiones y escisiones (BOICAC nº 14 de octubre 1993) y una consulta del ICAC sobre la incidencia de la retroacción contable acordada en una fusión (BOICAC nº 60 de diciembre de 2004). 2 Como veremos más adelante, existe una norma de valoración diferente para las operaciones entre soci e- dades del grupo (norma de valoración 21ª del PGC).

2 valoración de las combinaciones de negocios, que se aplica a todas las operaciones en las que una empresa adquiera el control de uno o varios negocios (entre ellas, las fusiones o escisiones entre sociedades de distinto grupo), establece que estas operaciones se contabilizan por el método de adquisición, entendiéndose por fecha de adquisición la fecha de adquisición de control. Tradicionalmente la doctrina mercantilista ha venido interpretando el art. 235 d) LSA de la siguiente forma: las partes son libres para retrodatar o postdatar la eficacia de la fusión a efectos contables, si bien no pueden retrotraer sus efectos más atrás de la fecha de comienzo de ejercicio o posdatarlos con posterioridad a la fecha de cierre de ejercicio, todo ello en virtud del principio de unidad de ejercicio 3. En la práctica, se había venido fijando la fecha de efectos contables de las fusiones y escisiones libremente por las partes intervinientes en las operaciones, con los únicos límites, con carácter general, de las últimas cuentas cerradas con anterioridad al proyecto de fusión y la fecha en que tenía eficacia la fusión 4. Tras la entrada en vigor de la reforma contable, la pregunta que se planteaba era la siguiente: cómo debe interpretarse el art. 235 d) LSA a la luz de las normas de registro y valoración del PGC? o, dicho de otro modo, impide el PGC la posibilidad de retroacción contable en las fusiones y escisiones entre sociedades de distinto grupo, tal y como se había venido haciendo habitualmente en la práctica? El ICAC ha publicado en diciembre de 2008 en su página web su posición en relación con esta cuestión (consulta nº1 del BOICAC nº 75). Para el ICAC, la fecha de efectos contables en operaciones entre sociedades de distinto grupo debe ser la fecha de adquisición de control. Habrá que determinar por ello en cada caso cuál es dicha fecha de adquisición de control. Analizamos a continuación estas cuestiones a la luz de la respuesta del ICAC. 3 F. Vicent Chuliá, Introducción al Derecho Mercantil, 21ª edición, Tirant lo Blanch, 2008, pág El caso más habitual en la práctica era retrotraer los efectos contables de la fusión a la fecha d e cierre del ejercicio anterior al de aprobación e inscripción de la fusión (es decir, normalmente 31 de diciembre anterior), de forma que se incorporaban los ingresos y gastos de la sociedad absorbida en la cuenta de pérdidas y ganancias de la absorbente desde el 1 de enero del ejercicio en que se aprobaba la fusión.

3 II. Síntesis de la respuesta del ICAC La Ley 16/2007 refuerza la necesidad de atender a la realidad económica en el registro contable de las operaciones 5. Basándose en este objetivo de contabilizar conforme a la realidad económica, el PGC incorpora la norma de valoración 19ª sobre registro y valoración de combinaciones de negocios, que se aplica, entre otras, a las operaciones de fusión o escisión entre sociedades de distinto grupo. Estas operaciones se contabilizan por el método de adquisición, entendiéndose por fecha de adquisición la fecha de adquisición de control. Por su parte, las operaciones de fusión y escisión entre sociedades del mismo grupo tienen un régimen distinto en la norma de valoración 21ª (operaciones entre empresas del grupo). En los supuestos de fusión y escisión entre sociedades de distinto grupo, la mención del art. 235.d) LSA ha de estar supeditada a los métodos contables que se establezcan para el registro y valoración de las fusiones. A partir de la entrada en vigor del PGC, no puede fijarse una fecha de efectos contables de la fusión distinta de la fecha de adquisición de control 6. Así, la fecha de efectos contables de la fusión será la de toma de control efectivo por la sociedad adquirente 7. A nuestro juicio, conforme al criterio del ICAC, la fecha de efectos contables no podrá ser anterior a la fecha de la junta de la sociedad absorbida, pero sí podrá ser tanto dicha fecha como una posterior -por ejemplo, fecha de escritura-, siempre y cuando sea la fecha de asunción de control efectivo del negocio por la absorbente. En relación con las fusiones entre sociedades de distinto grupo, el ICAC apunta también que la fecha de fecha de registro contable de la fusión será la fecha de adquisición de 5 Así, por ejemplo, el art CCo establece que en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica y el art. 36 CCo recoge una definición de elementos del balance basada en la existencia de control económico (son activos bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa ). 6 No cabe, por lo tanto, retroacción contable de la fusión como hasta ahora la veníamos entendiendo. 7 El ICAC recoge literalmente la siguiente conclusión de la Abogacía del Estado: la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, será la de toma de control efectivo por la sociedad adquirente y, por tanto, sólo a partir de la fecha en que se adopte el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad adquirida sobre el proyecto de fusión, siempre que contenga pronunciamiento sobre la asunción de control del negocio por la adquirente, aunque no podrá referirse a un momento anterior.

4 control (y no la fecha de inscripción en el Registro Mercantil) y que la obligación de formular cuentas anuales se mantiene hasta la fecha en que las sociedades participantes en la fusión se extingan con su inscripción en el Registro Mercantil. Por otro lado, en los supuestos de fusiones entre sociedades del mismo grupo, cabe pactar una fecha de eficacia contable de la fusión anterior a la fecha en la que ésta se apruebe o inscriba (y siempre que sea posterior al momento en que dichas empresas formen parte del grupo), con el límite del inicio del ejercicio (por ejemplo, cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero). De esta forma, el ICAC sí admite en operaciones intragrupo (a diferencia de las operaciones entre sociedades de distinto grupo) la retroacción contable como hasta ahora se venía realizando en la práctica. En línea con la respuesta del ICAC, el Proyecto de Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en tramitación parlamentaria en la fecha en que escribimos estas líneas) modifica el actual tenor del art. 235 d) LSA para remitirse expresamente en materia de fecha de efectos contables de la fusión al PGC. Así, el art. 31.7ª del Proyecto (publicado en el Boletín del Congreso el 12 de diciembre de 2008) establece como una de las menciones mínimas del proyecto de fusión la fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad. III. La fecha de adquisición de control Ya hemos visto que, de acuerdo con la doctrina del ICAC, la fecha de efectos contables de la fusión o escisión en operaciones entre sociedades de distinto grupo será la fecha de toma de control efectivo por la sociedad adquirente. Queda, no obstante, por analizar cuál debe ser efectivamente esa fecha en cada operación ante la que nos encontremos. Los comentarios que incluimos a continuación son de aplicación tanto a las fusiones como a las escisiones, aunque por facilidad de referencia nos referiremos únicamente a las fusiones. La norma de valoración 19ª, apartado 2.2. del PGC, define la fecha de adquisición como aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos. A su vez el párrafo 2º del apartado 1 de la misma norma de valoración 19ª

5 establece que control es el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades. El concepto de control del PGC no exige que se disfrute de la propiedad 8. Puede existir por tanto control en un momento anterior a la adquisición del patrimonio de la sociedad absorbida. La NIIF 3, en vigor para la Unión Europea 9, prevé en su apartado 39 que la aplicación del método de adquisición comenzará desde la fecha de adquisición, que es aquella fecha en la que la entidad adquirente obtiene efectivamente el control sobre la adquirida. Puesto que el control es el poder para dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad o negocio, con el fin de obtener beneficios de sus actividades, no es necesario que la transacción quede cerrada o finalizada legalmente para que la entidad adquirente obtenga el control. Al evaluar cuándo la entidad adquirente ha obtenido el control, se considerarán todos los hechos y circunstancias que rodeen la combinación de negocios. En otras palabras, las fechas que delimitan hitos en el proceso jurídico de fusión no definen la fijación de la fecha de adquisición a efectos contables, que viene determinada por el momento en que se puede considerar que la sociedad absorbente asume el control de la sociedad absorbida. Para fijar ese momento se deben considerar todos los hechos o circunstancias que rodeen la operación 10 y analizar cuándo se entiende adquirido el control. Para ello hemos de ver las distintas fases del procedimiento de fusión y la naturaleza jurídica de la fusión. La fusión es un negocio jurídico complejo que consta de distintas fases (preparatoria, decisoria y de ejecución). A nuestros efectos, podemos señalar los siguientes hitos principales: firma del proyecto de fusión, adopción de acuerdos de junta general de las 8 Un ejemplo de ello es la contabilización de los contratos de arrendamiento financiero, donde existe co n- trol de un activo pero no se dispone de su propiedad. 9 Reglamento (CE) nº 1126/2008 de la Comisión, de 3 de noviembre de En este sentido, H. López-Alberts, Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo Plan General Contable, Thomson Aranzadi, 2008, págs

6 sociedades intervinientes aprobando la fusión, otorgamiento de la escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. El proceso de fusión comienza con la firma del proyecto. El proyecto de fusión es un acuerdo preparatorio que recoge las bases fundamentales de la fusión y que debe ser suscrito por los administradores de las sociedades intervinientes. Tras la firma del proyecto, la LSA impone a los administradores la obligación de no realizar ningún acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones (art. 234 LSA). El proyecto de fusión debe ser aprobado por mayoría en las respectivas juntas generales de las sociedades participantes en la fusión órgano competente para manifestar la voluntad o consentimiento social-. El contenido del proyecto de fusión tiene gran importancia en el desarrollo de la fusión, pues sirve, como columna vertebral, para conformar el acuerdo social de fusión, en la medida que, éste habrá de ser adoptado por la junta general de cada una de las sociedades que participen en la fusión ajustándose al proyecto de fusión 11 (art. 240 LSA). Ello es consecuencia de la naturaleza jurídica de la fusión como contrato de formación progresiva que se inicia con el proyecto que contiene su contenido básico y es sobre ese contenido sobre el que se pronuncian las partes en sus juntas generales 12. Una vez aprobada la fusión por las juntas generales de las sociedades participantes y transcurrido el periodo de pendencia para que los acreedores, en su caso, puedan oponerse a la fusión, las partes otorgan la escritura pública de fusión y proceden a continuación a inscribirla en el Registro Mercantil. Algunos autores defienden que el contrato o negocio jurídico de fusión se perfecciona con la adopción de los acuerdos de fusión por las juntas generales de las sociedades 11 L.J. Cortés Domínguez y A. Pérez Troya, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Tomo IX, Fusión de Sociedades, Vol. 2º, Thomson Cívitas, 2008, pág La exigencia de que el acuerdo de fusión se ajuste al contenido del proyecto de fusión se refuerza en el Proyecto de Ley de Modificaciones Estructurales, publicado en el BOGC el 12 de diciembre de 2008, que en relación con el acuerdo de fusión establece que la fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión ( ).

7 intervinientes. Según dicha tesis, los acuerdos de la juntas generales aprobando la fusión obligan contractualmente a las sociedades participantes en la fusión, de forma que existe un verdadero contrato, que puede ser ejecutado forzosamente, por decisión judicial, si una de las sociedades pretendiera apartarse del mismo revocando el acuerdo de fusión 13. El otorgamiento de la correspondiente escritura pública de fusión y su inscripción en el Registro Mercantil son actos debidos, consecuencia de la perfección del negocio de fusión mediante la aprobación de las juntas generales 14. La escritura y su inscripción son formalidades necesarias para que la fusión produzca sus efectos. Apartándose parcialmente de la tesis expuesta, otros autores al analizar la naturaleza jurídica de la fusión, opinan que el contrato definitivo de fusión se concluye mediante la firma de la escritura pública, ya que los acuerdos de fusión adoptados por las juntas generales de cada una de las sociedades tienen un alcancen puramente interno y no constituyen aún declaración de voluntad recepticia para las demás sociedades. De acuerdo con esta posición doctrinal, es admisible la revocación del acuerdo de fusión ya adoptado cumpliendo ciertos límites y condiciones 15. En nuestra opinión, aún teniendo en cuenta las tesis doctrinales expuestas sobre la naturaleza jurídica de la fusión, para definir la fecha de adquisición de control en una determinada operación de fusión (o escisión) entre sociedades de distinto grupo habrá que atender a las circunstancias del caso concreto. Así, por ejemplo, en una operación de fusión en la que los accionistas o socios mayoritarios de los dos grupos participantes en la operación han firmado un contrato o protocolo previo de fusión (incluso antes de la suscripción del proyecto de fusión por los administradores) en el que han acordado los términos y condiciones de su integración, el calendario de la fusión, se han comprometido a votar a favor de la operación en las respectivas juntas generales y han acordado un plan de negocio conjunto, se deberá entender como fecha de adquisición, la fecha de aprobación de la fusión por sus juntas generales. Una vez aprobada la fusión por las juntas de ambas sociedades, se perfeccionará el contrato o negocio jurídico de fusión, y las sociedades estarán 13 En este sentido, F. Vicent Chuliá, Introducción, pág A. Sequeira Martin, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Edersa, 1993, pág. 209.

8 contractualmente obligadas al otorgamiento de la escritura pública. Aún si admitiéramos la doctrina de que las juntas generales sólo son un acto interno que precisan de su exteriorización en la escritura pública, en este supuesto, dicha tesis debe excluirse. Si unimos la declaración de voluntad de las juntas al hecho de que las partes han firmado previamente un protocolo o acuerdo de fusión por el que se han comprometido recíprocamente a votar a favor de la operación de fusión y llevar a cabo todos los actos que sean necesarios para el éxito de la fusión, debemos concluir que sí existe compromiso contractual firme y definitivo desde la celebración de las juntas. Se puede afirmar que, en este caso, desde la aprobación de la fusión por las juntas generales de las sociedades participantes, existe ya control en el sentido de la norma de valoración 19ª del PGC. Pero otro ejemplo distinto podría conducirnos a una fecha de adquisición diferente. Así, en una operación de fusión entre sociedades de distinto grupo negociada por los Consejos de Administración de ambas sociedades en las que los accionistas no han participado en las negociaciones, ni se han pronunciado en ningún momento sobre su parecer, podría defenderse que hasta la firma de la escritura de fusión no se produce propiamente la adquisición de la sociedad absorbente. Hasta ese momento, los acuerdos de las respectivas juntas generales de cada una de las sociedades tienen un alcance puramente interno y no constituyen aún declaración de voluntad recepticia. En este caso, la fecha de adquisición sería la fecha de otorgamiento de la escritura de fusión. Cabrían también otros supuestos intermedios. Por ejemplo, siguiendo el criterio expuesto por la Abogacía del Estado, al que se adhiere el ICAC (véase nota al pie nº3), las juntas de aprobación de la fusión de cada una de las sociedades intervinientes se pueden pronunciar expresamente sobre la fecha de asunción de control del negocio por la sociedad adquirente, fijándola así en un momento cualquiera entre la celebración de la última junta y el otorgamiento de la escritura de fusión. IV. Conclusiones 1. A la hora de fijar la fecha de efectos contables de una fusión o escisión habrá que estar a las normas de registro y valoración del nuevo PGC: norma de valoración 19ª 15 L.J. Cortés Domínguez y A. Pérez Troya, Comentario, pág. 25.

9 (combinaciones de negocios) para operaciones entre sociedades de distinto grupo y la norma de valoración 21ª para operaciones entre empresas del mismo grupo. 2. En las operaciones de fusión (o escisión) intragrupo cabe la retroacción contable con el límite del inicio del ejercicio y siempre que la fecha de eficacia contable sea posterior al momento en que las empresas participantes formen parte del mismo grupo. 3. En los supuestos de operaciones entre sociedades de distinto grupo, la fecha de efectos contables de la fusión (o escisión), de acuerdo con la doctrina del ICAC, será la fecha de toma de control efectivo de la sociedad adquirente. Las fechas que delimitan hitos en el proceso jurídico de fusión o escisión no definen por sí mismas la fijación de la fecha de adquisición a efectos contables. Esta fecha viene determinada por el momento en que se puede considerar que la sociedad absorbente (o sociedad beneficiaria) asume el control de la sociedad absorbida (o sociedad escindida). No es necesario que la sociedad absorbente (o beneficiaria) haya adquirido el patrimonio de la sociedad absorbida (o escindida), sino que puede ocurrir en un momento anterior en el que la sociedad absorbente obtenga efectivamente el control sobre la sociedad adquirida (por ejemplo, la fecha de adopción de los acuerdos de fusión por las juntas generales). También existirán otros casos en los que la adquisición efectiva del control se producirá con el otorgamiento de la escritura de fusión o en otro momento entre la celebración de la junta y la firma de la escritura. En definitiva, para fijar la fecha de adquisición de control en cada caso se deberán considerar todos los hechos o circunstancias que rodeen la operación.