Intervención General

Transcripción

1 DOCUMENTO DE TRABAJO Nº 4 DE LA INTERVENCIÓN GENERAL SOBRE LA FISCALIZACIÓN PREVIA DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN QUE CELEBREN LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN Y LOS ORGANISMOS PÚBLICOS SUJETOS A FISCALIZACIÓN PREVIA. Una de las formas a través de las cuales las administraciones públicas se han relacionado tradicionalmente con otras administraciones públicas, organismos públicos, fundaciones, o con los particulares, han sido los convenios. La primera labor que debe hacerse, con el fin de ir delimitando cuando se trata de un verdadero convenio de colaboración y no ante otro tipo de negocios jurídicos o relaciones jurídicas, es determinar, aunque sea de un modo elemental, qué se entiende por convenio. Como primera aproximación se puede entender que un convenio es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas físicas o jurídicas que crean una serie de derechos y obligaciones, y que tienen un objetivo común y un objeto que no esté comprendido en el de los contratos y las subvenciones. El principio de colaboración, conforme dispone el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, rige las relaciones entre las Administraciones Públicas. Este principio de carácter general es también aplicable a las relaciones de colaboración que, en virtud de un convenio, la Administración pueda entablar con otras entidades de carácter privado. En los artículos 5 y 6 de la citada ley se perfilan las posibles figuras en las que se plasma este principio; así los convenios de Conferencia sectorial y los convenios de colaboración con los órganos de las Comunidades Autónomas y el contenido mínimo de dichos instrumentos. Por lo que se refiere a convenios como instrumentos de ejecución del presupuesto de gasto, es decir, aquellos convenios de los que se deriven obligaciones económicas para la Administración, el marco jurídico convencional lo constituyen, además de las citadas leyes, las normas presupuestarias de aplicación por las que se regula la gestión del presupuesto de gasto, los gastos plurianuales, las competencias en la gestión del gasto, el control interno que ha de ejercer la Intervención, etc. En este marco se incluye la Ley 1/2011, de 10 de febrero de Convenios de la Comunidad Autónoma de Aragón, que define el ámbito material como todo tipo de acuerdos y voluntades, adoptado por escrito, que tenga por finalidad el adecuado ejercicio 1

2 de sus competencias para la consecución de fines de interés público, cualquiera que sea su denominación Completan el marco jurídico de los convenios por las referencias que a ellos hacen y su carácter limitador, el Texto Refundido de la Ley Contratos del Sector Público (TRLCSP) y la Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS) Así, la TRLCSP en su artículo 4.1, letras c y d, precepto considerado de carácter básico, determina que están excluidos de su ámbito de aplicación los convenios celebrados con personas públicas o privadas, siempre que su objeto no esté comprendido entre los regulados en esta ley o en leyes especiales. La norma acude al concepto general y amplio de contrato para determinar el ámbito de aplicación normativo. Por lo tanto, conforme a este artículo, queda eliminada la posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos en que exista una relación de carácter y contenido contractual en que la existan intereses patrimoniales, con independencia del carácter público o privado del sujeto. Valga el ejemplo de los conciertos sanitarios, que si bien en etapas pasadas se formalizaban a través de convenios de acuerdo con la legislación de sanidad, ya derogada, hoy en día constituyen un contrato, modelo concierto, específicamente regulado en el TRLCSP, articulo 277 c) y Disposición Adicional 20, y por tanto imposibles de ser objeto de convenio. Esta regulación negativa de la figura de los convenios se ve complementada con el apartado 2 del citado artículo 4 del TRLCSP, en virtud del cual los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior, entre los que figuran los convenios, se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Por otra parte, la Ley General de Subvenciones se ocupa de los convenios en el ámbito de la actividad de fomento y lo hace considerando como partes a la Administración concedente y al tercero beneficiario o entidad colaboradora siendo el documento convenial, en el primero de los casos el continente de la concesión de una subvención. En consecuencia, la actividad de fomento de la Administración, cuya característica principal es que se procede a librar fondos sin contraprestación, no puede llevarse a cabo fuera del ámbito de la normativa de aplicación en materia de subvenciones. Como primera conclusión, el hecho de que los servicios gestores de la Administración denominen un acuerdo como Convenio, en modo alguno le confiere directamente esta categoría jurídica. Así, pueden darse las siguientes situaciones: 2

3 1. La forma es de convenio pero el fondo es de contrato Una Administración, que tiene dentro de su política y en el ámbito de sus competencias la función que se va a desarrollar con el convenio (Ej.: realizar un estudio), conviene con otro sujeto que es parte del convenio (Ej.: una Universidad), su realización a cambio de un precio. La actividad forma parte del tráfico mercantil, el objeto es perfectamente encuadrable en el concepto de contrato de servicios de los regulados en el artículo 10 del TRLCSP y la posición que adoptan las partes que firman el convenio, desde el punto de vista económico consiste, por parte de la Universidad, en entregar el estudio encargado y por parte de la Administración abonar el precio pactado. Considerando el antecedente citado y determinada la naturaleza del negocio proyectado, podemos concluir que se trata de un contrato de los regulados en el TRLCSP y por tanto resulta improcedente tramitarlo a margen de la normativa de contratos. Bien es verdad que resulta extraña la figura del contrato entre Administraciones Públicas pero no por ello puede quedar descartada. El artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE, por la que se regulan las normas de adjudicación de los contratos públicos, presenta el siguiente tenor literal: Los términos «contratista», «proveedor» y «prestador de servicios» designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado. 2. La forma es de convenio pero el fondo es de subvención. El caso más habitual es cuando un convenio entre dos Administraciones, o entre una Administración y un particular, establece que la actuación de la Administración que trasfiere los fondos consiste exclusivamente en financiar una actividad que corresponde al sujeto receptor. Aplicando el criterio teleológico del artículo 2 del RLGS solamente podemos calificar el negocio de subvención o acto unilateral de disposición gratuita, con independencia de las obligaciones mutuas que se derivan de la actividad subvencionadora. Precisamente son estas mutuas obligaciones las pueden disfrazar la subvención, de manera que tenga apariencia de negocio bilateral cuyo objeto es la colaboración. Los derechos y obligaciones del órgano concedente y del beneficiario conforman el clausulado del convenio de manera que adquiere la apariencia de negocio bilateral para satisfacer necesidades compartidas. Estos negocios no pueden contemplarse como verdaderos convenios bilaterales y excluirlos del ámbito de la LGS pues se subscriben para incentivar el comportamiento de terceros y con la única finalidad de transferir fondos, debiendo calificarse los mismos, por tanto, de subvención o acción de fomento. 3

4 Cuando se suscriben convenios para canalizar subvenciones (los llamados convenios instrumentales) se hace precisa la plena sujeción de sus cláusulas a la normativa de aplicación en materia. 3. La forma y el fondo son de convenios. El escenario es el de colaboración entre Administraciones en respuesta de objetivos compartidos, con la finalidad de intercambio de recursos públicos en la persecución de un fin que comparten. El objeto del convenio no consiste en la ejecución material de una prestación a cambio de un precio ni se puede identificar a una de las partes del convenio como órgano de contratación, cliente que encarga, y a la otra como contratista que ejecuta. Las partes no tienen interés patrimonial sino que se trata de establecer una colaboración institucional para llevar a cabo una actuación en respuesta de objetivos compartidos. Tampoco consiste el objeto del negocio en el otorgamiento de una subvención por parte de la Administración que transfiere fondos sin contraprestación a favor de otro sujeto, con el objeto de financiar una actividad cuyo promotor es el agente receptor. Encaja en esta definición el grupo de los denominados protocolos generales que se limitan a establecer pautas de orientación sobre la actuación de cada Administración y a fijar un marco general en el que se desarrollará la colaboración, en un área competencial compartida. También los convenios marco con compromiso económico máximo, tanto aquéllos de los que se desprenden obligaciones sin necesidad de formalizar un nuevo instrumento como aquéllos en los que demora la eficacia plena del compromiso a la formalización de las correspondientes adendas. El hecho de que la actuación final consista en una actividad conjunta, bien de prestación, bien de fomento, no desvirtúa la legalidad del convenio. Cuando la financiación de un contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, se tramitará un solo expediente de contratación por el órgano al que corresponda la adjudicación del contrato. En estos supuestos, la celebración de un convenio de colaboración resulta un presupuesto de la actividad que se vaya a desarrollar. En dicho convenio se designará la parte que actuará como órgano de contratación, la forma y el momento en que se deberá acreditar la plena disponibilidad de todas las aportaciones y el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad. Si la actuación final que persigue el convenio consiste en una actividad conjunta de fomento, una de las partes, la que se determine en el convenio, deberá iniciar una convocatoria pública de subvenciones dentro del marco de la LGS o de la normativa autonómica de aplicación. En el convenio previo que se formalice se determinará el procedimiento y las cuotas de financiación. 4

5 Como se ve, el ámbito de los convenios de colaboración queda muy reducido y tendrán por objeto establecer marcos de colaboración entre Administraciones que presentan competencias concurrentes y persiguen fines comunes, estableciendo competencias en la materialización de dichos fines, así como su régimen de financiación y aportación de medios de las partes que suscriben el convenio. A pesar de las limitaciones establecidas, existe un gran campo de la actividad administrativa que se desarrolla mediante convenios. A modo enunciativo y sin pretensión de exhaustividad, se pueden citar los siguientes: a) Los convenios urbanísticos y los convenios expropiatorios. b) Los convenios de suscripción generalizada firmados por la mayoría de las Comunidades Autónomas y el Estado Central para impulsar políticas y actuaciones concretas, formalmente tramitados a partir de un modelo informado por el Ministerio de Política Territorial. c) Los convenios que tengan por objeto regular acciones específicas en materia de investigación sujetas a financiación externa. Se incluyen entre los negocios excluidos de su ámbito de aplicación determinados contratos de I+D, siempre que se respeten los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa. d) La fórmula convencional como finalización de los procedimientos administrativos. e) Los convenios con entidades colaboradoras en la gestión de subvenciones. f) Los convenios de colaboración para subvenciones gestionadas entre Estado y Comunidades Autónomas, previstos en el artículo 86 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria. g) Los convenios previstos en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. h) Los convenios de recaudación entre Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales. i) Los convenios de colaboración o protocolos de actuación suscritos entre diferentes órganos de contratación en los que se detalla la participación de cada uno de los entes para llevar a cabo actuaciones cofinanciadas, tales como la financiación y demás criterios de reparto de atribuciones en el procedimiento de contratación, de acuerdo con el artículo del TRLCSP y el artículo 8 del Reglamento General de la Ley de Contratos. Con el fin de que la actuación de la Intervención General sea la más uniforme posible, se ha considerado adecuado, como paso previo a la aprobación de las 5

6 correspondientes instrucciones, la elaboración de una serie de documentos de trabajo donde se establezcan los requisitos básicos de fiscalización que la Intervención General va a observar en el ejercicio de sus competencias. Dado que tienen un carácter interno, estos documentos sirven de guía y orientación para la ejecución de las competencias que el texto refundido de la Ley de Hacienda nos reserva. Primero. Ámbito objetivo Los convenios de colaboración a los que se les aplicará las siguientes consideraciones serán: 1. Los que celebre el Gobierno de Aragón, la Administración de la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos con: a) El Estado. b) Las Comunidades Autónomas. c) Los Entes públicos e Instituciones de otros Estados u organismos internacionales en el ámbito de la Unión Europea y de la acción exterior. d) Las Universidades públicas. e) Las Corporaciones de derecho público. f) Fundaciones públicas y privadas. g) personas físicas o jurídicas privadas. h) Los convenios y acuerdos con las Entidades Locales, que se regularán por la normativa propia del régimen local de Aragón, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 1/2011, de 10 de febrero, para determinar el contenido mínimo y su tramitación. 2. Serán objeto de fiscalización todos los convenios de los que puedan derivar actos de contenido económico, tanto derechos de ingreso como obligaciones de gasto, presentes, futuros o indeterminados, sean convenios marco o de colaboración, de acuerdo con la definición del artículo 8 de la Ley 1/2011 de 10 de febrero, de Convenios de Aragón. Segundo. Órganos competentes para la fiscalización. 1.- La Intervención General será competente para la fiscalización de los convenios de colaboración, adendas, prórrogas y modificaciones sustanciales de los mismos, que no respondan al carácter de terminación convencional de una subvención y se celebren con: 6

7 a) El Estado. b) Las Comunidades Autónomas. c) Los Entes públicos e Instituciones de otros Estados u organismos internacionales en el ámbito de la Unión Europea y de la acción exterior. d) Las Universidades públicas. e) Las Corporaciones de derecho público. g) Aquellos en los que una norma atribuya la autorización del convenio al Gobierno de Aragón o por aplicación de las normas de ejecución económicopresupuestaria sea aquél competente para autorizar el gasto. 2.- Las Intervenciones Delegadas serán competentes para la fiscalización del resto de los convenios de colaboración, incluidas las modificaciones no sustanciales de los convenios que fueron autorizados por el Gobierno de Aragón. Tercero. Contenido mínimo del convenio. Los convenios y acuerdos pueden incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que sean conformes con el interés público y con el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, los convenios de colaboración tendrán el siguiente contenido: a) Los órganos firmantes del convenio o acuerdo. b) La competencia o capacidad con la que actúan las partes. c) Las razones de interés público que lo motivan. d) La clase y tipo de convenio o acuerdo. e) El objeto del convenio o acuerdo y las actuaciones que se acuerden desarrollar para su cumplimiento. El objeto directo del convenio no puede tener naturaleza contractual, por lo que se deberá examinar teniendo en cuenta, no la denominación que le den las partes, sino el contenido y finalidad del mismo. Se admitirán aquellos convenios que tienen por objeto la colaboración y financiación de la construcción de una obra o la prestación de un servicio. En este caso el convenio deberá expresar la forma de colaboración, la financiación del contrato, quién es el responsable de su licitación, su sumisión a la normativa contractual vigente, etc. 7

8 f) Su financiación, en el caso de que se deriven obligaciones económicas para las partes. Se deberán incluir todos los compromisos financieros y créditos con los que se financian los gastos. Éstos deberán detallarse en el propio texto del Convenio o si se quiere en un anexo. En todo caso deberá constar con el máximo nivel de desagregación posible de forma que puedan identificarse, justificarse y controlarse fácilmente. g) Las garantías, si procede, del cumplimiento de las obligaciones. h) El plazo de vigencia y posibilidad de prórroga, si así lo acuerdan las partes firmantes del convenio o acuerdo. i) Eficacia del convenio y retroactividad en su caso. Deberá constar expresamente si se financian actuaciones anteriores a la fecha de la firma del convenio y forma de justificar esas actuaciones si están previstos anticipos o justificaciones parciales. j) Las causas de extinción diferentes al transcurso del tiempo. En su caso, deberán constar la forma de dar por finalizadas las acciones pendientes, su financiación y su justificación. k) La necesidad o no de establecer una organización para su gestión. l) Los mecanismos de denuncia. m) Formas de solución de controversias. n). Jurisdicción competente. o) Localidad, fecha y firma del convenio. Cuarto. Contenido mínimo del expediente a tramitar 1. Fase de autorización/disposición - Documento contable en fase de propuesta - Propuesta de Acuerdo de Gobierno en los casos en los que obligatoriamente el Gobierno de Aragón deba dar su autorización. Si los órganos gestores quieren someter a la autorización del Gobierno de Aragón el convenio de colaboración aunque no esté así establecido, deberá acompañarse de la oportuna propuesta de Acuerdo de Gobierno de Aragón. 8

9 - Texto de la propuesta de convenio - Informe de la Dirección General de Presupuestos, Financiación y Tesorería si se incluye en el convenio un gasto plurianual. -. Memoria. Ésta tendrá el siguiente contenido mínimo: 1. Antecedentes. 2. Objetivos. 3. Compromisos que se adquieran. 4. Los motivos de su celebración. 5. Deberá indicarse si del convenio se derivan o no efectos económicos. Si se derivan efectos económicos se deberán detallar éstos, sin que resulte admisible la simple cita de la partida o partidas presupuestarias con las que se pretende financiar. - Informe de la Comisión de comunicación institucional si procede (artículo 4 del Decreto 384/2011, de 13 de diciembre, del Gobierno de Aragón - Cualesquiera otros informes exigidos por la normativa El informe fiscal será condicionado a la inscripción del convenio en el registro y a su publicación una vez suscrito. Junto al informe fiscal se remitirá el expediente para su aprobación y firma, debiendo ser remitido nuevamente a la Intervención, una vez aprobado el gasto y firmado el convenio, para su contabilización y archivo acompañado de la justificación de que se ha inscrito o publicado o que se ha remitido el texto para su inscripción o publicación 2. Fase de reconocimiento de la obligación Junto al documento contable de reconocimiento (documento contable O) se remitirá la documentación justificativa que el convenio haya dispuesto junto a una certificación del órgano gestor aseverando el cumplimiento del contenido del convenio. En este sentido ha de recordarse que los convenios de colaboración objeto de esta instrucción no son subvencionales, por lo que la fiscalización es plena en todas las fases de gasto. Quinto-. Registro, publicación y efectos Los convenios de colaboración deberán ser inscritos en Registro de Convenios de la Comunidad Autónoma de Aragón en el plazo de dos meses a partir de la firma del convenio. 9

10 Asimismo, deberán anotarse en el Registro de Convenios los anexos, adendas, prórrogas y otros actos de modificación y extinción de los convenios inscritos. Una vez inscrito el convenio de colaboración o acuerdo en el Registro de Convenios, en su caso, la modificación, prórroga o extinción del mismo, el órgano responsable del mismo ordenará su publicación en el Boletín Oficial de Aragón. Dado que la ni la inscripción ni la publicación tienen efectos constitutivos, salvo que se disponga lo contrario en el propio convenio de colaboración o en una norma, se deberá controlar por las Intervenciones Delegadas el registro y publicación del mismo. En todo caso, junto con la justificación del cumplimiento de los compromisos del convenio de colaboración, el órgano gestor acreditará que se ha inscrito o publicado o que ha remitido el texto para su inscripción o publicación. Sexto. Modificación de los convenios de colaboración. mismo. La modificación del convenio o acuerdo se llevará a cabo mediante adenda al Salvo que el convenio o acuerdo disponga otra cosa, una modificación sustancial requerirá su autorización y fiscalización. Siempre se entenderá modificación sustancial aquella que suponga una mayor aportación financiera de la Administración de la Comunidad Autónoma. La fiscalización de las modificaciones de los convenios se realizará con el envío de un expediente en el que conste la documentación señalada en el punto cuarto de esta instrucción referida a la nueva modificación. Las modificaciones no sustanciales que no tengan contenido económico deberán ser remitidas igualmente a la Intervención que haya fiscalizado el convenio para ser incorporadas al expediente de forma que éste siempre figure completo. Séptimo. Peculiaridades de los convenios marco En el caso de los convenios marco con un contenido económico que se formalizará en convenios posteriores, deberán acompañarse de un documento contable A, de autorización del gasto, demostrativo de la existencia de crédito adecuado y suficiente sin perjuicio de la posterior tramitación de convenios derivados. En ningún caso se podrá sustituir dicho documento con el denominado documento R, de reserva de crédito ya que éste no puede ser objeto de fiscalización al no corresponderse con ninguna fase de gasto de las establecidas legalmente. 10

11 Con la tramitación del convenio derivado se acompañará un documento A complementario negativo por el importe que se detrae del convenio marco y que supone el contenido económico firme del convenio derivado, y se realizará el pertinente documento AD por este nuevo convenio, acompañándolo en el expediente con la restante documentación expuesta en el punto cuarto de esta instrucción. Si el importe es indeterminado se acompañará de un certificado del órgano competente señalando que en el presupuesto del Departamento u organismo figurará crédito adecuado y suficiente para ese compromiso una vez se determine. En los convenios derivados posteriores se informará sobre la vinculación del convenio marco económicamente indeterminado con aquél en el que se concreta tal indeterminación. Zaragoza, 15 de enero de