Informe que emite Eduardo Rojo Torrecilla, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona en rela

Transcripción

1 Informe que emite Eduardo Rojo Torrecilla, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona en relación con la afectación al personal jubilado y prejubilado del arbitraje de equidad solicitado por la representación empresarial y la representación de la Unión General de Trabajadores en la comisión negociadora del del V Convenio colectivo de ENDESA en el apartado relativo al suministro de energía eléctrica. Introducción. Con fecha 16 de diciembre de 2019, D. Antonio Martínez del Hoyo Clemente, abogado del bufete AGM abogados, que actúa en representación de la Asociación de antiguos empleados de Endesa, jubilados y prejubilados (AAEE), la Associació Exempleats i Familiars Convenis Origen ENDESA Catalunya (AECOEC), así como la Coordinadora de Asociaciones y Colectivos de Pensionistas y Prejubilados/as del Grupo Endesa, solicita al que suscribe la celebración de una reunión para exponerle determinadas cuestiones de índole jurídica suscitadas con ocasión del arbitraje de equidad acordado por la parte empresarial y la representación de la Unión General de Trabajadores en la comisión negociadora del V Convenio Colectivo de Endesa. Con fecha 23 de diciembre se celebra la reunión, a la que asisten tres miembros de la citada Asociación. En dicha reunión, los miembros presentes de la AAEE, entre ellos su presidente D. Miguel Gonzalo Cestero, procedieron a la explicación de la situación, jurídica y social, en la que se encuentra el personal jubilado y prejubilado de Endesa, y manifestaron su preocupación por las consecuencias que podía tener para dicho colectivo el arbitraje antes referenciado respecto a su derecho al suministro de energía eléctrica. Igualmente, en dicha reunión el letrado Antonio Martínez del Hoyo puso a disposición de quien suscribe documentación relativa a las actuaciones llevadas a cabo tras el acuerdo 1

2 de arbitraje a fin de defender los intereses de sus representados, entre ellas una reunión con el árbitro designado por las partes, D. Manuel Pimentel, manifestando que consideraba que el personal pasivo no debía ser afectado por el arbitraje en el apartado relativo al suministro de energía eléctrica, concretamente, por ser personal que no estaba incluido dentro del ámbito personal de aplicación del IV Convenio Colectivo. A tal efecto, solicitó, en representación de la AAEE, un informe sobre la citada no afectación al personal jubilado y prejubilado del arbitraje acordado por las partes negociadoras mencionadas. Se trata, pues, de algo más que un conflicto meramente jurídico, por la importancia de la empresa y por el número de personas trabajadoras (activas y pasivas) afectadas, que está pendiente de resolución por el TS. En cualquier caso, la inexistencia de relación contractual no obsta, sino lo contrario, a que pueda defenderse que los beneficios sociales se han mantenido durante la vigencia de convenios anteriores, con plena anuencia de la parte empresarial, por lo que podría considerarse contrario a los propios actos actuar de forma distinta en esta ocasión, y más cuando se reconoció el carácter permanente de los beneficios de que disfrutaban los trabajadores antes del acuerdo de Cabe señalar en esta introducción que los límites a la actuación arbitral no pueden estar estrictamente delimitados por el contenido de la petición formulada, sino que el árbitro actúa en un procedimiento de controversia en el que decide de acuerdo a su leal saber y entender, aunque no puede emitir su fallo a partir de apreciaciones subjetivas, ni prescindir de normas jurídicas imperativas que afecten a la materia objeto de arbitraje (definición del Diccionario del español jurídico, elaborado por acuerdo entre la Real Academia España y el Consejo General del Poder Judicial, que cita la sentencia de la Sala Primera del TS de 22 de junio de 2009, rec. 62/2005, en la que se afirma que en el arbitraje de equidad el árbitro debe más bien atenerse a criterios de justicia material fundados en principios de carácter sustantivo y premisas de carácter extrasistemático para fundar la argumentación ). Por consiguiente, si hubiera alguna norma que impidiera conocer de algunos de los contenidos de la petición formulada respecto de todas las personas trabajadoras activas y pasivas, o de parte de ellas, por no estar afectadas por el ámbito de aplicación del convenio cuyo contenido se pretende modificar por vía de arbitraje, el árbitro no debería entrar a conocer de dicha cuestión o cuestiones. Aceptando la petición formulada, y tras haber procedido a un amplio y detallado examen de toda la documentación aportada, así como de toda la demás información disponible 2

3 sobre las negociaciones del citado convenio colectivo, así como de haber examinado la normativa y jurisprudencia aplicable al caso analizado, y recordando primeramente que existe un litigio en sede judicial que aún se mantiene vivo por dos de las representaciones de la parte trabajadora en el V convenio que no aceptaron que se dictara arbitraje, el que suscribe procede a emitir el siguiente INFORME PRIMERO. Las cuestiones litigiosas que se analizarán más adelante encuentran su razón de ser en la situación en la que actualmente se encuentra la negociación del V Convenio colectivo marco de Endesa. Sin perjuicio de centrarse el informe en la petición formulada, se realizarán más adelante algunas observaciones sobre las posibles modificaciones a introducir en el art de la Ley del Estatuto de los trabajadores (LET) por el nuevo gobierno, en concreto la relativa a la regla de la ultraactividad, que a juicio de quien suscribe deberían ser valoradas por el árbitro, en cuanto que la conflictividad jurídica y social que ha llevado finalmente a la solicitud de arbitraje encuentra su razón de ser en una norma cuyo anuncio de derogación es muy claro en el acuerdo suscrito por las dos fuerzas políticas que forman el nuevo gobierno. Al respecto, conviene ya señalar que durante la celebración de la cuadragésimo octava sesión de la comisión negociadora del V Convenio, cuya presidencia asume la Excma. Sra. Dª María Emilia Casas Baamonde, la parte empresarial comunicó que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo daba por concluida la tarea de la comisión negociadora y por terminada totalmente la vigencia del IV Convenio Colectivo a partir del 31 de diciembre de 2018 en virtud de lo establecido en el art. 4 del del IV Convenio (BOE de 13 de febrero de 2018) en relación a lo contemplado en el art del Estatuto de los trabajadores. Para la citada parte empresarial, igualmente con fecha de 31 de diciembre de 2018 se consideraba terminaba la vigencia tanto del Acuerdo marco de garantías (BOE de 6 de noviembre de 2007), cuya última prórroga rige hasta aquella fecha (BOE de 24 de enero 3

4 de 2014, Acuerdo 1ª) como del Acuerdo sobre medidas voluntarias de suspensión o extinción de contratos de trabajo en el período (BOE 24 de enero de 2014). A los efectos del Informe que se emite, es importante destacar que la representación empresarial manifestó, tal como queda recogido en el acta, que respecto a la regulación de los beneficios sociales propios del personal pasivo, en tanto que carentes de contrato de trabajo en vigor y respecto a los que no puede operar los efectos que la jurisprudencia aplica al término de vigencia de los convenios colectivos estatutarios, se considerará que estos no continuarán en vigor, si bien la parte empresarial manifestó que difería la aplicación de su decisión, respecto de la tarifa eléctrica, hasta el 30 de junio de Con posterioridad, la empresa remitió escrito individual a cada sujeto pasivo, y también a otros colectivos, en la que les comunicaba la pérdida del carácter normativo de la regulación convencional referenciada, con mantenimiento contractualizado de su contenido solo respecto al personal que tenga contrato de trabajo con la empresa el día 31 de diciembre de 2018, añadiendo inmediatamente a continuación que Lo anterior significa que, respecto, al personal pasivo al que usted pertenece al carecer de contrato de trabajo en vigor, no pueden operar los efectos jurídicos arriba indicados que no le serán más de aplicación, con posterioridad al 31 de diciembre de 2018, aquellos beneficios sociales actualmente aplicables, si bien retrasó la aplicación de la medida, tal como ya he indicado con anterioridad, al 30 de junio de este año, y concretamente en relación con el suministro eléctrico (art. 78 convenio), al objeto de que usted pueda adoptar razonablemente una decisión en relación con la empresa comercializadora que libremente elija acorde con sus intereses, plazo que también se extendía a la cobertura de la asistencia médica que venía disfrutando. Han sido consultados hasta diez modelos de escritos: personal activo de convenio; personal activo excluido de convenio; personal en acuerdo voluntario de suspensión (AVS); personal en AVS jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal prejubilado; personal prejubilado jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal con jubilación anticipada: beneficios sociales hasta jubilación; personal con jubilación anticipada y jubilable antes del 30 de junio de 2019; personal pasivo; personal pasivo con asistencia sanitaria. No obstante, la medida sigue en suspenso cuando se redacta este informe, ya que el acuerdo por el que se solicita arbitraje dispone en su apartado octavo que la eliminación 4

5 del beneficio de suministro de energía eléctrica para el personal pasivo quedará de forma transitoria en suspenso en aras de la solución del conflicto establecido en este Acta, hasta la fecha en que se dicte el Laudo Arbitral que se menciona en los ACUERDOS anteriores o se termine de otra forma el procedimiento arbitral indicado en el ACUERDO QUINTO SEGUNDO. El conflicto para el que se solicita el presente Informe encuentra su razón de ser inmediata en el acuerdo adoptado por la representación de la parte empresarial y la sección sindical estatal de UGT Endesa, que acredita el 55,71 % de representatividad en el ámbito de aplicación del convenio, durante la celebración de la 76ª reunión de la comisión negociadora, los días 26 y 27 de noviembre de 2019, de someter a arbitraje de equidad las materias que se relacionan en el apartado segundo del Acuerdo, incluyéndose entre ellas la de suministro de energía eléctrica. En el apartado séptimo del Acuerdo se dispone que la representación Social de UGT Endesa y la representación de la Dirección se comprometen a realizar cuantas acciones sean precisas para que el resultado del arbitraje, así como el acuerdo de interpretación sobre los beneficios sociales, regulados en la normativa de Endesa, referido en el ACUERDO CUARTO se aplique a todos los afectados, independientemente de su situación de activo, pasivo, prejubilado, AVS, Directivo, Manager, Excluidos de Convenio, Personal Singular, o Personal de Convenio, a cuyo efecto se comprometen de forma expresa e irrevocable a articular los procedimientos legales para ello y expresa y especialmente el contenido del Laudo que será incorporado al texto del V Convenio colectivo de Endesa en la forma jurídicamente procedente. Dado que en el acuerdo de arbitraje se hace expresa mención, en el apartado cuarto, a que el laudo arbitral deberá necesariamente tomar en consideración y basarse en el acuerdo de interpretación sobre los beneficios sociales regulados en la normativa de Endesa acordado en Acta de la Comisión Negociadora del V Convenio Colectivo Marco de Endesa nº 76, es necesario, a juicio de quien suscribe, recordar dicho contenido, con el que manifestaron su acuerdo las partes que solicitaron el arbitraje y rechazaron quienes no estaban de acuerdo con tal petición (secciones sindicales de CCOO y SIE). El arbitraje de equidad se solicita para las materias que constan en documento anexo, al considerar que la negociación está agotada en relación a dichas materias, y que respecto 5

6 a las restante seguirá viva la comisión negociadora para intentar alcanzar un acuerdo respecto a las mismas. De especial importancia a juicio de quien suscribe el presente Informe es el apartado tercero, en el que las partes firmantes reconocen y acuerdan que la interpretación que ha de darse a los beneficios sociales regulados en la normativa de Endesa para todo conflicto presente o futuro es la que dimana de los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2019 (Nº 46/2019), al ser considerada por las partes como auténtica y la que debe ser de aplicación en la resolución de tales conflictos, acordando que se integrará en la forma jurídicamente procedente en el texto normativo del V Convenio Colectivo de marco Endesa, en una Disposición Adicional que asumirá e incorporará de forma vinculante tal interpretación. Los citados fundamento sexto y séptimo de la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2019 disponen lo siguiente: SEXTO.- Del marco normativo expuesto cabe alcanzar las siguientes consideraciones que estimamos relevantes de cara a resolver la cuestión que se plantea: 1ª.- Las fuentes de los beneficios sociales a que se refiere la comunicación empresarial que se impugna son el IV Convenio colectivo de empresa y los acuerdos suscritos en el seno de los Expedientes de Regulación de Empleo, que equiparan en derechos al personal que causa baja en la empresa hasta que accede a la jubilación a los derechos del personal activo, y una vez jubilados, a los que correspondan al personal que se hubiese jubilado prestando servicios en las empresas - dicha equiparación se extiende en determinados casos a los familiares-. Por lo tanto, no nos encontramos ante beneficios sociales que deriven de CMB, sino de derechos que nacen de los distintos Convenios de las empresas de origen que los posteriores Convenios Colectivos marcos proclaman vigentes. En este sentido cabe recordar como hace la STS de (rec 72/2017 ) que "es incuestionable que la CMB no puede surgir de una disposición convencional, porque cualquier beneficio que se pueda atribuir a los trabajadores mediante instrumento negociado no responde -por definición- a la ya referida esencia de la CMB, la de una "voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja que supere las establecidas en fuentes legales o convencionales". Es más, y con relación al beneficio de tarifa, consta en los HHPP que su origen se encuentra en pactos colectivos suscritos en el año 1928 en el seno de determinadas empresas, siendo posteriormente contemplados y extendidos a todo el sector por la Ordenanza de 1970, y tras la promulgación del E.T, objeto de regulación en los distintos Convenios Estatutarios que se concluyeron. Al respecto, hemos de señalar que con relación a los beneficios sociales de las empresas del grupo Endesa se pronunció la STS de rec. 27/ , que, resolviendo una cuestión distinta de la que ahora se suscita distinguió claramente que en el seno del Grupo Endesa coexistían dos tipos de beneficios 6

7 diferenciados: aquellos que se reconocen en los Convenios colectivos de las empresas de origen que han sido objeto de negociación entre las partes- y en este sentido expresamente dicha sentencia hace mención a los siguientes:" fondo de anticipos y créditos para vivienda, préstamos, pagas por matrimonio, tarifa eléctrica y ayudas de estudio y especiales" y aquellos otros que la empresa de forma unilateral venía reconociendo a los trabajadores sin soporte convencional alguno a los que consideraba CMB. 2ª.- El Acuerdo de no resulta de aplicación a supuestos materiales distintos de los contemplados en el mismo, esto es, a los casos explicados en su artículo 5 que se refiere a supuestos de subrogación de personal entre empresas del grupo, pero en modo alguno se establece, como parece desprenderse de lo alegado en el acto del juicio por los letrados de las partes, un derecho individual indisponible convencionalmente al mantenimiento de los beneficios sociales. Antes al contrario, lo único que se establece es una garantía permanente "ad personam" que debe respetarse en los procesos de subrogación contractual allí explicitados. 3ª.- Por lo tanto, los denominados beneficios sociales, son derechos disponibles por las partes negociadoras en los distintos convenios que resulten de aplicable, de conformidad con el principio de modernidad de los convenios colectivos que establece el art E.T, y su contenido resultará de lo que disponga la norma convencional aplicable en cada momento, de forma que resultaría perfectamente ajustado a derecho que convencionalmente se llegase incluso a suprimir tales beneficios, pues el derecho nace de lo que establezca en cada momento el Convenio de aplicación. 4ª.- Las cláusulas convencionales que reconocen beneficios sociales no son estipulaciones en favor de tercero pues como recuerda la STS de rec. 1527/1998- con cita de anterior doctrina de la Sala IV " las organizaciones sindicales pueden en determinadas condiciones representar en su actuación colectiva los intereses de trabajadores que no tienen la condición de afiliados, también pueden actuar en representación de quienes han dejado de ser trabajadores en activo o, excepcionalmente, de causahabientes de éstos cuando el interés controvertido deriva precisamente de una relación laboral previa y así lo ha declarado la Sala en sus sentencias de 14 Jul. 1995, 24 Jul. 1995, 26 Jul y 20 Dic ". SÉPTIMO.- Partiendo de lo anterior, debemos abordar si una vez pérdida la vigencia ultra-activa de un Convenio colectivo, los beneficios que en el mismo se establecen en favor de quienes no son trabajadores activos ni están equiparados a los mismos, subsisten o por el contrario, desaparece la obligación patronal de proporcionarlos, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 4º del art ET ("Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación."). La ya referida STS de ( rec. 72/2017 ) razonando acerca de la que denomina "polémica contractualización" de las condiciones de trabajo propias del Convenio Colectivo, señala que: "... es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas 7

8 desde el momento mismo [el primer minuto, podríamos decir] en que se creó la relación jurídico- laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente" ( SSTS SG 22/12/14 - rco 264/14 -, con varios VP ; 23/09/15 -rco 209/14 -; 18/05/16 -rco 100/15 -; y 20/12/16 -rco 217/15 ". Igualmente, consideramos de especial relevancia en el presente caso traer a colación los argumentos que la STS de ( rec. 264/2.014 ) esgrimió para descartar la denominada "tesis rupturista" en la interpretación del art E:T cuando "no existiese un Convenio colectivo de ámbito superior: "Y ello porque, la aplicación de la que hemos denominado tesis "rupturista" podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, trabajador y empresario, que transformaría las bases esenciales del propio contrato o negocio jurídico y el equilibrio de las contraprestaciones, pudiendo dejarlo sin los requisitos esenciales para su validez, como son el " objeto cierto que sea materia del contrato " y la " causa de la obligación que se establezca " ( arts. 1261, 1271 a 1273 y 1274 a 1277 Código Civil ). Y ello tanto más en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente. Entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar (art ET ), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales art. 22 ET ), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica ( arts. 22 a 25 ET ) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales (art. 26 ET ), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas ( art. 34 ET ), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias ( art. 35 ET ), la planificación anual de las vacaciones ( art ET ), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido ( arts. 54 y 58 ET ) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros ( art ET ) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa ( art ET ). Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos "tesis rupturista", se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc.". Expuesto lo anterior, es claro que no todos los preceptos de un Convenio colectivo, una vez expirada la vigencia ultraactiva de este, a falta de nuevo convenio o laudo, así como de Convenio de ámbito superior resultan aplicables como "norma contractualizada", sino únicamente, aquellos concretos preceptos cuyo objeto sea dotar de contenido a los elementos esenciales a aquellos contratos de trabajo respecto de los cuales el convenio cuya vigencia ha expirado resultaba su centro de imputación normativa. 8

9 Y llegados a este punto, hemos de concluir que las disposiciones de un determinado convenio colectivo que establecen cualquier tipo de beneficio, o derecho en favor de personas que no son titulares contrato de trabajo en vigor al que resultase de aplicación el Convenio expirado- como sucede en el caso de los denominados pasivos y viudas/os y huérfanos de activos y pasivos dejan de generar cualquier tipo de derecho o beneficio una vez concluye la vigencia ultra- activa del mismo, sin que sean susceptibles de ser contractualizadas pues no existe un contrato previo al que hayan dotado de contenido. A los efectos del presente Informe, por la importancia que tiene para defender la no afectación personal del IV convenio al personal pasivo, es necesario recordar que el voto particular discrepante defendió dicha no afectación personal en los siguientes términos: I.-Con la mayor consideración y respeto discrepo de los razonamientos y del fallo de la sentencia de la mayoría de la Sala y entiendo que, la demanda debió ser estimada declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo al mantenimiento de los beneficios sociales y económicos que venían disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018 y, en concreto al mantenimiento del derecho a la denominada tarifa de empleado o derecho al suministro de energía eléctrica bonificado y del derecho a las modalidades de ayuda escolar del personal pasivo existente hasta la finalización del presente curso 2018/2019, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la declaración de estos derechos y declarando el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo al mantenimiento de los beneficios sociales y económicos del personal pasivo, consistente en aquellos que han venido disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2018 a pesar de carecer de contrato de trabajo en vigor, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la declaración de este derecho y, asimismo, declarar nula e ilegal la decisión empresarial consistente en la supresión de estos beneficios sociales y económicos y, en consecuencia de todo ello, declarar la nulidad e ilegalidad de dicha decisión empresarial y se condene también a las empresas demandadas a la restitución de los derechos económicos y sociales ilícitamente suprimidos por la decisión unilateral de la empresa en la citada fecha de 27 de diciembre de 2018 y, asimismo, condenar a las empresas demandadas a estar y pasar por todas estas declaraciones. IV.-Mi discrepancia se centra en la solución alcanzada por la Sala desestimando la demanda. Discrepancia que se formula en atención a las siguientes consideraciones jurídicas: 1.-En el hecho probado séptimo se recogen las comunicaciones que la empresa ha procedido a efectuar a los distintos colectivos y en el apartado 2.-relativo al personal activo fuera de convenio se omite, en parte el hecho séptimo de la demanda, si bien se remite al descriptor 133 dando por reproducido su contenido y en el mismo consta: "... en tanto que perteneces al colectivo de personal excluido del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo la finalización del mismo no tendrá consecuencias ni en tus condiciones de trabajo, ni en los beneficios sociales que actualmente te son de aplicación en base a los pactos que te unen con la empresa..." Pues bien, planteándose la cuestión relativa a si tras la pérdida de la vigencia ultra- activa de un convenio colectivo, los beneficios que en el mismo se establecen en favor de quienes no son trabajadores activos ni están equiparados a los mismos, subsisten o por el contrario desaparece la obligación patronal de 9

10 proporcionarlos con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 86.3ET (" transcurrido un año desde la denuncia colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación "), la sentencia concluye que las disposiciones de un convenio colectivo que establecían cualquier tipo de beneficio o derecho en favor de personas que no son titulares del contrato de trabajo en vigor al que resultase de aplicación el convenio expirado como sucede en el caso de los pasivos y viudas/os y huérfanos de activos y pasivos, dejan de generar cualquier tipo de derecho o beneficio -una vez concluye la vigencia ultraactiva del mismo, sin que sea susceptible de ser contractualizadas pues no existe un contrato previo al que hayan dotado de contenido. 2.-Considero que, tal conclusión parte de una premisa errónea y es que en el caso de las personas que no son titulares de contratos de trabajo en vigor (los pasivos) y viudas/os y huérfanos de activos y pasivos, no se les aplica el Convenio colectivo porque no están incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo tal y como se establece en el artículo 3 del IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa. (BOE 13 de febrero de 2014) que dispone: " Ámbito personal. 1. El presente Convenio será de aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las empresas incluidas en su ámbito funcional, sea cual fuere la modalidad contractual concertada, el Grupo Profesional y Nivel Competencial ostentado, así como la ocupación desempeñada, con excepción del personal singularizado y del que actualmente está excluido de cada uno de los convenios colectivos de origen. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, queda expresamente excluido el personal cuya relación laboral se regule por el R.D /85 de 1 de agosto, así como el que efectúe funciones de carácter directivo. 3. Asimismo, la Dirección de la Empresa, a su propuesta y previa aceptación voluntaria del interesado, una vez superado el periodo de prueba, podrá excluir del ámbito de aplicación del Convenio al personal que, encuadrado en el Nivel Competencial "0", realice funciones de especial responsabilidad. 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Capítulo IX del presente Convenio Colectivo "Plan de Igualdad", será de aplicación a todo el personal de las Empresas incluidas dentro de los ámbitos funcional y territorial de este Convenio." Por tanto, se trata de pasivos o familiares que generaron los derechos sociales en virtud de lo dispuesto en los diferentes convenios colectivos del Grupo Endesa y a los que en la fecha en la que el IV Convenio Colectivo Marco de Endesa perdió su vigencia ya eran beneficiarios de los beneficios sociales y por tanto, la finalización del mismo no debe tener consecuencias en los beneficios sociales de los pasivos porque no estaban incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, así lo reconoce la propia empresa en relación a otro colectivo -personal activo excluido del convenio- al notificarles que, a la finalización del mismo no tendrá consecuencias ni en sus condiciones de trabajo ni en los beneficios sociales que les sean de aplicación en base a los pactos que le unen con la empresa el convenio sin que les pueda afectar y el acuerdo marco de garantías el acuerdo sobre medidas voluntarias de suspensión o extinción de contrato de trabajo perdió vigencia. Así ha de concluirse que el derecho reconocido en el Convenio para los trabajadores en activo, desaparece con la extinción de la relación laboral, y se les reconoce un beneficio social que no puede ser suprimido unilateralmente por la empresa, aunque sí puede ser objeto de compensación en la forma en que las partes implicadas acuerden mediante negociación, tal y como declaró en un asunto análogo la STS de 21 de 10

11 octubre de 1998 recurso 1527/1998. Por ello ha de concluirse que la decisión empresarial de suprimir unilateralmente la ventaja otorgada a quienes fueron sus empleados y a los cónyuges supérstites y huérfanos de éstos sin compensación alguna es contraria a derecho lo que determina que la demanda planteada debió ser estimada. TERCERO. El que suscribe ha procedido a una lectura atenta de los acuerdos que son de afectación al presente litigio, con excepción del de 1928, del que se encuentra una referencia en la sentencia del TS de 15 de julio de 1997 (rec. 4428/1996). A su juicio, los preceptos más relevantes son los siguientes: A) Acuerdo suscrito el 27 de abril de 1999, publicado en el BOE de 22 de junio, sobre los procesos empresariales de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo Endesa por la dirección del Grupo Endesa, del que interesa hacer mención a los siguientes preceptos: En la manifestación cuarta, previa al texto articulado, se expone que Ambas partes coinciden en que estos procesos de transferencia han de producirse con estricto respeto a la legalidad vigente y en un marco convenido de garantías en el que queden consolidados los derechos de los trabajadores a la estabilidad en el empleo y mantenimiento de las condiciones laborales, económicas, sociales y de Seguridad Social reconocidas a todos y cada uno de los empleados que prestan servicios en el grupo. El art. 4 (ámbito temporal) disponía que 1.b) Las garantías enunciadas en los artículos 14.2, apartados f) y h), 16.1 y 18.3 c) tendrán carácter permanente. Por su parte, el art f) disponía que En el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultaren menos favorables para algunos colectivos de los trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar, como garantía "ad personam" todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, las cuales serán revalorizables, en los términos que el Convenio determine, y no absorbibles. B) El I convenio colectivo marco fue suscrito el 25 de octubre de 2000 y publicado en el BOE de 13 de diciembre. Su art. 23, que se refería al suministro de energía eléctrica, disponía lo siguiente: 1. El derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que le resulte de aplicación, seguirá en vigor para el que lo viniera disfrutando a la firma del presente Convenio Marco. 2. El personal de nuevo ingreso, y aquellos trabajadores que a la firma del mismo se encuentren prestando servicio activo para la empresa y carezcan de este beneficio, a partir de la firma de este Convenio, disfrutaran exclusivamente de la tarifa eléctrica de empleado con un tope de kw/h anuales, al precio de referencia a efectos de IRPF vigente 11

12 en cada momento, facturándose el resto a precio de mercado. De acuerdo con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, serán de cuenta del empleado las cargas fiscales derivadas del mencionado suministro. 3. Cada trabajador tendrá derecho a la contratación, dentro del cupo máximo anual, de la potencia que estime adecuada a sus necesidades. C) Por su parte, el II convenio marco, suscrito el 6 de mayo de 2004 y publicado en el BOE de 19 de julio, disponía en el apartado 1 del art. 54 (Suministro de energía eléctrica), que 1. El derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que resulte de aplicación y con el carácter que se establece en el punto 7 de este artículo, seguirá en vigor para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I Convenio Marco 7. A efectos del disfrute de este derecho, ambas partes reconocen que se trata de un salario en especie de carácter individual. D) El derecho a suministro de energía eléctrica para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I convenio marco, se mantuvo en el III Convenio (art. 76), suscrito el 22 de abril de 2008 y publicado en el BOE de 9 de junio. E) El art. 78 del IV convenio colectivo, incluido en el capítulo XIII (Beneficios sociales) y que se refiere al suministro de energía eléctrica, dispone los siguiente: 1. El personal de las Empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio disfrutará, dentro del Estado Español, de la tarifa eléctrica de empleado en su primera y/o segunda vivienda, para alumbrado y uso doméstico exclusivos del trabajador y de los familiares a su cargo o ascendientes que con él convivan, con un tope de kw/h anuales para ambas, al precio de 0, /kwh. 2. Sin perjuicio de lo previsto en el punto anterior, el derecho al suministro de energía eléctrica, en los términos en los que el mismo esté previsto en norma, Convenio Colectivo o pacto que resulte de aplicación y con el carácter que se establece en el punto 7 de este artículo, seguirá en vigor para los trabajadores, activos y pasivos, que lo vinieran disfrutando a la firma del I Convenio Marco. 5. De acuerdo con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, serán de cuenta del empleado las cargas fiscales derivadas del mencionado suministro. 6. Cada trabajador tendrá derecho a la contratación, dentro del cupo máximo anual, de la potencia que estime adecuada a sus necesidades. 7. A efectos del disfrute de este derecho, ambas partes reconocen que se trata de un salario en especie de carácter individual. Por su parte, el art. 4 del mismo convenio, regulador de su ámbito temporal, dispone que: 1. El presente Convenio extenderá su vigencia hasta el 31 de diciembre de El Convenio podrá ser denunciado por cualquiera de las partes firmantes, mediante comunicación por escrito, con un plazo de preaviso de seis meses a la fecha de su vencimiento. 3. En el supuesto de que las partes no alcanzasen acuerdo dentro del periodo de vigencia, denunciado el convenio con la antelación establecida en el apartado anterior, el presente convenio extenderá su vigencia por un periodo adicional de 12 meses a contar desde la fecha del vencimiento inicialmente establecido o prorrogado, a la finalización del cual sin haberse alcanzado acuerdo se dará por finalizada la misma. 12

13 F) Respecto al Acuerdo marco de 12 de septiembre de 2007, el art. 15 lleva por título Garantía subrogatoria y mantenimiento de los derechos económicas, de seguridad social y de previsión social complementaria, y dispone lo siguiente: 1. Los trabajadores afectados por los procesos de reordenación societaria o reorganización empresarial que se realicen al amparo del presente acuerdo conservarán, en la empresa o unidad de destino, la integridad de los derechos laborales, económicos, sociales, de seguridad social y de previsión social complementaria de que disfrutaban en la empresa cedente, procediendo la empresa cesionaria a su subrogación. 2. En el supuesto de que los Convenios colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultasen menos favorables para algunos colectivos de trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar, como garantía «ad personam» todas y cada una de las condiciones económicas, de seguridad social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio colectivo de origen, las cuales serán revalorizables, en los términos que el Convenio determine, y no absorbibles. 3. La empresa cesionaria asumirá los compromisos adquiridos por la empresa cedente en materia de Expedientes de regulación de empleo (ERE). En consecuencia, la transferencia de personal incluido en un ERE irá acompañada de la correspondiente provisión. CUARTO. Antes de abordar el contenido del arbitraje de equidad y los límites que puede tener, con independencia de la formulación efectuada por las partes solicitantes, respecto a su aplicación al personal pasivo en el apartado relativo al suministro de energía eléctrica, es necesario recordar el marco jurídico en el que debe moverse dicho arbitraje. Así, dicho marco es el Quinto acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial). Su art. 4 incluye entre los conflictos que pueden ser sometidos a los procedimientos previstos en el acuerdo a aquellos surgidos durante la negociación de un convenio colectivo que conlleve su bloqueo, sin que sea preciso un plazo concreto cuando sea solicitado conjuntamente por quienes tengan capacidad para suscribir el convenio con eficacia general. En todos los supuestos, se deberán manifestar las diferencias sustanciales que han provocado el bloqueo de la negociación. El conflicto se podrá someter cuando afecte a varios centros de trabajo o empresas radicadas en diferentes Comunidades Autónomas. El arbitraje, según dispone el art. 8 b), solo será posible cuando ambas partes, de mutuo acuerdo, lo soliciten por escrito. A los efectos de que pueda tener eficacia general o frente a terceros el acuerdo será necesario, ex art. 13

14 11, la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los arts. 87, 88, 89.3 y 91 LET y 154 y 156 LRJS. Especialmente importante, por los límites que establece a la decisión arbitral, es el art. 20 b), que dispone que el escrito de solicitud del arbitraje deberá incluir las cuestiones concretas sobre las que ha de versar el arbitraje, si éste es en derecho o en equidad, con especificación de su génesis y desarrollo, de la pretensión y de las razones que la fundamenten y el plazo para dictar el laudo arbitral. Las partes podrán instar al árbitro a dictar su laudo en base a la posición final que le puedan presentar las mismas en una o varias de las cuestiones concretas sometidas a arbitraje. Conviene por último recordar que el laudo arbitral que se dicte sólo puede ser recurrido en los términos y plazos establecidos en los arts ( con fundamento en exceso sobre el arbitraje, haber resuelto aspectos no sometidos a él o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de procedimiento o infracción de normas imperativas ) y LRJS ( por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros ). En cuanto a las normas internas de funcionamiento y procedimiento del SIMA, necesarias para el desarrollo del ASAC según se expone en su introducción, hay que hacer mención al art. 4, último párrafo, en el que se resalta que El registro de una solicitud de mediación o de arbitraje supone la constancia de que la misma ha tenido entrada y no implica su automática tramitación, que dependerá de la valoración positiva a que se refieren los artículos 6 y 7 de estas Normas. El art. 6, primer párrafo, se refiere a los posibles defectos de fondo y dispone que Registrada la solicitud, el Área de Procedimiento del SIMA analizará si el conflicto planteado se ajusta a los requisitos formales de legitimación y de ámbito exigidos en el V Acuerdo, mientras que el art 7, primer párrafo, trata sobre los defectos de forma, dispone que Comprobada la legitimación de las partes y de ámbito del conflicto, el SIMA constatará si la solicitud presentada contiene los extremos necesarios para su tramitación, según se contemplan en el artículo 14.2 ASAC para la mediación y 20.1 para el arbitraje. Es decir, el SIMA debe comprobar que la solicitud presentada cumple con todos los requisitos formales y de fondo, siendo uno de ellos el de la legitimación, que no se discute obviamente por lo que se refiere a las partes solicitantes pero que sí debe merecer especial análisis respecto a la posible falta de legitimación pasiva del personal no afectado por el 14

15 ámbito de aplicación del IV convenio, cuestión que esta en el centro del litigio que motiva este informe. El que suscribe no tiene conocimiento de que el área de procedimiento del SIMA haya hecho manifestación alguna por escrito de la última cuestión suscitada, por lo que su aceptación a trámite podría adolecer de vicio jurídico si finalmente se comprobara, jurídicamente hablando, la falta de legitimación pasiva del personal jubilado y prejubilado, y de los familiares afectados directamente por su relación con los anteriores. QUINTO. Sin negar en modo alguno la representatividad acreditada de la sección sindical que ha suscrito la solicitud de arbitraje de equidad junto con la representación empresarial, no puede olvidarse que aquellas que se han opuesto acreditan un 48,64 %, por lo que parece necesario conocer su parecer, y así lo hizo el árbitro en reuniones mantenidas durante el mes de diciembre, así como también el de la asociaciones y colectivos de pensionistas y personas prejubiladas del grupo ENDESA, dado que estas últimas pueden ser muy perjudicadas por la decisión arbitral si esta se ajusta a los estrictos límites marcados por el contenido de la petición de arbitraje y que obliga a partir de la fundamentación jurídica recogida en la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2019, objeto no se olvide de recurso de casación inicialmente presentado por todas las organizaciones sindicales presentes en la comisión negociadora, más la Confederación Intersindical Gallega (CIG), y que se mantiene por tres después del desistimiento efectuado con fecha 11 de diciembre de 2019 por la representación letrada de la Unión General de Trabajadores. Es por ello también necesario, a juicio de quien suscribe, exponer los argumentos más relevantes sobre la cuestión en que se centra el Informe, a partir de la previa lectura y análisis de los escritos entregados por la Coordinadora de Asociaciones, CCOO y SIE. A) En el escrito presentado por la Coordinadora de Asociaciones, que agrupa a cerca de personas (jubilados/as, viudos/as, prejubilados/as y personal AVS) se recuerda en primer lugar que el suministro de energía eléctrica, sobre el que se pide en la solicitud de arbitraje un pronunciamiento de equidad, ha sido venido percibiendo por alrededor de trabajadores pasivos de ENDESA, y son del parecer que esta cuestión debería quedar fuera del arbitraje en cuanto que se trata de personal no afectado por el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo y tratarse de un beneficio social que, como algunos 15

16 otros, de forma inveterada ha venido percibiendo el personal pasivo de las empresas eléctricas, datando de acuerdos anteriores en el tiempo consolidados de forma permanente y que nunca habían sido puestos en tela de juicio hasta que la empresa decidió adoptar la medida de supresión tras la finalización del período de un año de negociación del V convenio y aplicar la regla de la ultraactividad prevista en el art LET, que recuérdese que solo puede ser de aplicación al personal al que les aplicable el IV convenio, llevando su decisión a la impugnación por parte sindical ante la AN y la sentencia desestimatoria de 26 de marzo de 2019, pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la misma ante el TS. La fundamentación jurídica de la argumentación del escrito, además de manifestar su plena conformidad con el voto particular discrepante de la citada sentencia, se basa en los dos acuerdos marcos firmados en 1999 y 2007, el primero sobre la regulación de los procesos de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo ENDESA, y el segundo de garantías sobre las condiciones que han de regir las operaciones de reordenación societaria y reorganización empresarial en ENDESA SA y sus filiales, a los que ya se ha hecho referencia con anterioridad. Igualmente, se alega en apoyo de sus tesis el acuerdo suscrito en 2014 sobre medidas voluntaria de suspensión o extinción de contratos de trabajo en el período El carácter permanente de las mejoras pactadas, no modificables pues de forma unilateral por la empresa ni tampoco por la vía de un arbitraje que debe incorporarse textualmente al texto final del V convenio colectivo según el acuerdo pactado de solicitud de aquel, derivaría pues con toda claridad del art f) y 15 de los acuerdos de 1999 y 2007, respectivamente, que disponen lo siguiente: «En el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultaren menos favorables para algunos colectivos de los trabajadores transferidos, la empresa vendrá obligada a respetar, como garantía «ad personam» todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen.... Tales preceptos deben ser completados con la estipulación tercera del pacto de suspensión del Acuerdo de 2013, que dispone que: Ambas partes acuerdan que los únicos derechos y obligaciones existentes entre las mismas son los previstos en el presente Pacto, sin que unos y otras puedan ser objeto de novación modificatoria alguna en el futuro, ni de reclamaciones que tengan por objeto la incorporación al Pacto de condiciones, derechos u obligaciones adicionales o distintas de las expresamente pactadas. 16

17 Por todo lo anteriormente expuesto, y en la línea de defender que el arbitraje de equidad debe ajustarse estrictamente a la definición recogida en la introducción del presente Informe, se pide que el árbitro no se pronuncie sobre la modificación o supresión de un derecho consolidado para las personas extrabajadoras de la empresa, enfatizando que La naturaleza temporal del futuro V Convenio Marco, que se pueda alcanzar por medio del arbitraje, implicaría sustituir la seguridad y permanencia de los Convenios de origen y demás Acuerdos normativos antes referidos por la incertidumbre y la temporalidad, con quiebra del equilibrio contractual, de los derechos adquiridos por los extrabajadores y de la más sencilla y esencial idea de justicia y equidad. No obstante, y en aras a buscar fórmulas que permitan desbloquear el conflicto, se expone que el laudo arbitral podría analizar los niveles medios de consumo eléctrico bonificados y proponer un nivel medio de bonificación a cargo del grupo empresarial. El resto hasta los consumos individuales apertura a una compensación económica a cambio de su renuncia individual, mediante un proceso de capitalización individual y/o promoción de consumos basados en energías renovables, y concluyendo que en todo caso cualquier resolución respecto a personal pasivo, huérfanos y viudas debe constituir a futuro derechos reconocidos a título individual no modificable sin la expresa y personal voluntad de los beneficiarios B) Paso a continuación al examen de las alegaciones formuladas por la sección sindical de CCOO, previa manifestación dirigida al árbitro de que se ha visto sorprendida por los temas que debe abordar en el arbitraje y por las normas del mismo, tomando como referencia de la parte social una propuesta presentada por los tres sindicatos el 10 de septiembre de este año, la cual no era una plataforma de negociación sino un acuerdo de firma. En dicha propuesta se hacía referencia a la ordenación de la Tarifa de Empleado estableciendo un consumo de kwh al año para todos los trabajadores activos y pasivos, y añadiendo que Este último punto, escollo principal de la negociación colectiva, es donde más esfuerzo se está realizando por parte de la plantilla, lo que debería valorar la RD como un gesto de responsabilidad de la RS en la negociación de este convenio, y que nos permita desbloquear la situación pasada y dotar a la plantilla de un nuevo convenio colectivo. Desde luego, no debió ser del agrado, en absoluto, de la parte trabajadora negociadora la respuesta de la empresa, ya que en un comunicado conjunto publicado el 1 de octubre afirmaban que Su mensaje se ampara sobre la base de la posición de fuerza de la 17

18 empresa, y es que no habrá convenio si no aceptamos su propuesta de limitación de tarifa para activos y pasivos (3.500 kw/h) y liquidar los beneficios sociales de los convenios de origen, y eso sí, con unos pormenores que, donde ellos ven un buen convenio, nosotros solo alcanzamos a ver retroceso en nuestras condiciones laborales, pues en el paquete va incluido una ridícula revisión económica, cuestiona el Plan de Fomento Conjunto del Plan de Pensiones, insiste en una clasificación profesional que minusvalora el valor de nuestro trabajo, y el supuesto ahorro en beneficios sociales...; se lo quieren quedar prácticamente todo. Formuladas estas consideraciones previas, la sección sindical de CCOO traslada su postura respecto al ámbito temporal del V Convenio y los incrementos económicos respecto al anterior, la determinación del número de nuevas incorporaciones de personal durante la vigencia del convenio, el posible establecimiento de una cláusula de jubilación obligatoria y afectación de dicha cláusula a los premios de fidelidad de los Convenios de origen, la vigencia del plan de fomento conjunto y algunos beneficios sociales. Respecto a la temática objeto del presente informe, la propuesta respecto al contenido y regulación del suministro de energía eléctricas a activos y pasivos se basa en la fijación de una tarifa única para ambos colectivos, con vigencia indefinida, en los siguientes términos: Hasta Kwh/año mantener el derecho actual. Entre y Kwh/año se facturará al 50 % del APV A partir de Kwh/año se compensará en pago único tomando como base el consumo medio de los últimos 5 años. También es importante destacar que se propone que el ámbito temporal del acuerdo marco de garantías para ENDESA y sus filiales eléctricas domiciliadas en España llegue hasta el 31 de diciembre de 2024, y la misma duración se propone para el acuerdo suscrito en 2013 sobre medidas voluntarias de suspensión o extinción de contratos. C) Por último, se analiza el documento presentado por la sección sindical del SIE, en cuya introducción encontramos manifestaciones semejantes a las recogidas en el escrito anterior. Así, se expone que no se comparte que el punto de partida para la representación social (en la propuesta de arbitraje) sea el planteamiento de septiembre de 2019, porque esta propuestas estaba condicionada a la no modificación de, entre otras cuestiones, materias como el mantenimiento de los beneficios sociales de los convenios de origen, defendiendo en su escrito que respecto a la temática del contenido y regulación del suministro de energía eléctrica debería mantenerse las regulaciones de los convenios 18