Es parte recurrida D. Fernando, representada por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón.

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1 Página 1 de 6 Documento Id. Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2580/2004 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 28/10/2005 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIANO SAMPEDRO CORRAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Mejora voluntaria de la Seguridad Social consistente en indemnización por causa de invalidez permanente. Problema sobre la aplicabilidad de uno u otro de los convenios colectivos sucesivos. Voces: INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE ENFERMEDAD COMUN CONVENIO COLECTIVO RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco. Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de Suplicación núm. 2386/03, interpuesto por D. Fernando contra la sentencia dictada en 25 de febrero de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga en los autos núm. 150/02 seguidos a instancia de D. Fernando, sobre CANTIDAD. Es parte recurrida D. Fernando, representada por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, contenía como hechos probados: "1º.- El demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Centros Comerciales Carrefour, S.A." el día , ostentando la categoría profesional de Grupo Profesional G y percibiendo una retribución mensual de 1.292'18, incluida prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- Que por resolución del I.N.S.S. de fecha Julio 2.001, notificada al demandante

2 Página 2 de 6 con posterioridad, éste fue declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, con efectos económicos desde el º.- En fecha se publica Convenio Colectivo que obra en autos y se da por reproducido. En su artículo 41 se establece la obligación de concertar un seguro por importe de '42 para invalidez absoluta del trabajador. 4º.- En el Convenio Colectivo anterior al publicado el se establecía la obligación de concertar un seguro obligatorio por importe de '36 para supuestos de Incapacidad Permanente Absoluta. 5º.- Interpuesta papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. en fecha , se celebró el acto en fecha , con el resultado de celebrado sin avenencia. 6º.- La demanda jurisdiccional se presentó el día ". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "I.- Desestimar la demanda sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por D. Fernando contra la empresa "CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A." y la entidad "LA ESTRELLA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" II.- Absolver a los demandados de las pretensiones de la parte actora.". SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de Málaga de fecha 25 de febrero de 2003 en autos seguidos a su instancia en reclamación de mejora voluntaria de PRESTACIONES frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, condenando por el contrario a la demandada Centros Comerciales Carrefour, S.A., a que abone a la recurrente la cantidad de 3.005'06 euros, absolviendo a la otra demandada de los pedimentos en su contra deducidos.". TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de fecha 4 de mayo de 1993 (Rec. 345/1992); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma. CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 30 de septiembre de En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 82 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 41 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 28 de abril de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno. SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 20 de octubre de FUNDAMENTOS DE DERECHO

3 Página 3 de 6 PRIMERO La parte recurrente ha planteado, en el presente recurso, un único punto de contradicción relativo a la retroactividad de la cláusula convencional, que establece la obligación empresarial de suscribir un seguro colectivo y su aplicación a los siniestros ocurridos entre la fecha de vigencia del convenio y la de su publicación. Concretamente el artículo 3 del convenio prevé su entrada en vigor el 1 de enero de 2001, con retroacción de los efectos económicos a esa fecha. En la sentencia recurrida el actor ha prestado servicios en la empresa desde el 4 de abril de 1975 hasta el mes de julio de 2001, fecha en que fue declarado afecto de una invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común con efectos de 7 de mayo de El día 10 de agosto de 2001 se publicó el convenio colectivo de empresa, con vigencia de 1 de enero de 2001, cuyo artículo 41 imponía la obligación de concertar en el plazo de tres meses un seguro por importe de '42 euros para la invalidez permanente absoluta, previendo el anterior convenio una indemnización de '36 euros por la idéntica contingencia. El demandante percibió esta última suma de la compañía aseguradora y presentó demanda en solicitud de pago de la diferencia (3.005'06 euros) respecto a la cantidad asegurada por el posterior convenio. La pretensión fue desestimada en la instancia, razonando el juzgador que la repetida pretensión está en contra de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro de 1980 y de la esencia del propio contrato, para concluir "que no cabe otorgar eficacia retroactiva al artículo 41, que es excepción a la norma general de ámbito temporal del artículo 3, por la que se determina como fecha de efectos la de ". La Sala de suplicación ha revocado el fallo condenando a la empresa a abonar esa diferencia. Fundamenta su decisión con el argumento que debe distinguirse la obligación contraída con el trabajador, que sufre la contingencia, de aquella otra obligación asumida por la compañía de seguros. Afirma, al efecto, que lo dispuesto por el art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro se refiere a la relación obligacional existente entre el tomador y el asegurador desde el mismo momento en que se suscribió y actualizó la póliza, y ello determina la vigencia de dicha póliza a la fecha del siniestro, esto es, la declaración de invalidez permanente, que al estar asegurado sólo por una cantidad determinará la responsabilidad empresarial por el exceso. 2.- La sentencia alegada de contraste pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 4 de mayo de 1993 ha sido dictada en un procedimiento sobre reclamación de la mejora voluntaria pactada colectivamente para el caso de fallecimiento, que la empresa no había asegurado. El demandante solicitaba en su condición de heredero la cantidad de pts. por el fallecimiento de su hijo ocurrido por accidente de trabajo el 26 de abril de El convenio colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica, publicado el 13 de junio de 1989, establecía en su art. 36 que "las empresas afectadas por este convenio suscribirán una póliza de seguro de sus trabajadores para que en caso de muerte... sus herederos perciban una indemnización de un millón de pesetas", estableciendo el artículo 2 del mismo convenio una duración de dos años -1 de enero de 1989 a 31 de diciembre de y entrada en vigor el , con independencia de cuál fuese la fecha de publicación. La Sala afirma, en este supuesto, que la validez de los pactos de eficacia retroactiva de los convenios queda limitada a los efectos económicos o, en todo caso, a las obligaciones cuyo cumplimiento pueda exigirse retroactivamente,

4 Página 4 de 6 pero no afecta a las obligaciones de aseguramiento, ya que pretender que la utilización del término "suscribirán" supone establecer una obligación retroactiva es tanto como postular la nulidad de dicha obligación a tenor del art del Código Civil, ya que impondría una condición de imposible cumplimiento. Añade la Sala, que el contrato de seguro, de naturaleza aleatoria, tiene por objeto prever las consecuencias derivadas de un hecho futuro o incierto, por lo que resulta imposible asegurar un riesgo que se ha producido en fecha anterior a la del nacimiento de la obligación. 3.- Existe, pues, la contradicción entre la sentencia de contraste, manifestada en la triple vertiente exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), que versa sobre el diferente pronunciamiento que una y otra han dado al problema de retroactividad de una norma de convenio colectivo, que no se había publicado en el momento en que acaeció el hecho causante, sobre una mejora voluntaria de seguridad social acordada en sucesivos convenios colectivos, que rigen la relación laboral. SEGUNDO.- Verificada la existencia de la contradicción, que de otra parte ha sido suficientemente relatada y puesto de relieve, es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal aducida por la parte recurrente: art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y art. 41 del convenio colectivo de Grandes Almacenes, en relación, también, con lo dispuesto en los artículos y ambos del Código Civil (C.c.). El recurso debe ser estimado, como igualmente dictamina el Ministerio Fiscal, por las siguientes consideraciones: 1.- El artículo 41 del litigioso Convenio Colectivo de Grandes Almacenes preceptúa que "las empresas siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a contar desde la fecha de publicación de este Convenio, a concertar un seguro de vida e incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez, para los trabajadores afectados por el presente convenio por importe de pesetas, según modalidad usual del mercado". Como se observa de su dicción literal el Convenio Colectivo impone a la empresa la obligación de "concertar un contrato de seguro" para asegurar las contingencias expresadas con una indemnización, individualizada en una concreta cantidad de dinero, a cuyo efecto dispone de un plazo de tres meses. Y, es claro, que rigiéndose la mejora por su título constitutivo como reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, STS 6 de octubre de 1995 y 13 de julio de 1998 ), mal puede hablarse de incumplimiento de la obligación del último convenio, cuando el hecho causante se había producido con anterioridad a la fecha a partir de la cual surgió la obligación. De otra parte, el contrato de seguro, -regulado primeramente en el Título XII, capitulo II del Libro Cuarto del Código Civil, bajo la rubrica "de los contratos aleatorios y de suerte", y, posteriormente, por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro, que derogó los preceptos del código-, conforme con su naturaleza aleatoria, tienen por objeto prever las consecuencias que pueden derivarse de la producción de un hecho futuro e incierto, y de este principio esencial en la materia deriva que si el riesgo asegurado, al que se refiere el artículo 1 de la Ley 50/80 se ha producido, su aseguramiento resulta, ya, imposible juridicamente, de modo que toda contratación al efecto deviene nula no solo por ir, en forma general, contra la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, sino, también,

5 Página 5 de 6 singularmente contra el artículo 4 de la repetida Ley del Contrato de Seguro, que específicamente dispone que "el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía riesgo o había ocurrido el siniestro". 2.- En el supuesto que nos ocupa el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS dictada en el mes de julio de 2001 y con efectos económicos desde 7 de mayo de 2001, y el nuevo convenio fue publicado el 10 de agosto de 2001, por lo que, en tal fecha, sería imposible, ya, celebrar un nuevo contrato de seguro por falta de objeto. De este modo, son compatibles la norma general sobre retroactividad de los efectos económicos del convenio colectivo mantenida en su artículo 3, y la obligación contenida, en forma singular y específica en el artículo 41 de la propia norma convencional, sobre la obligación de concertar el seguro de mejora voluntaria de seguridad social "a los tres meses desde la publicación del convenio". TERCERO.- En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello implica resolver el debate en los terminos planteados en suplicación, lo que conduce a la desestimación del recurso de tal clase interpeusto por el actor y a la confirmación de la sentencia de instancia y absolución de la parte demandada. Devuelvase al recurrente la cantidad depositada para recurrir y asimismo las consignaciones realizadas al mismo fin, conforme a lo previsto en el art L.P.L. Sin costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de Suplicación núm. 2386/03, interpuesto por D. Fernando contra la sentencia dictada en 25 de febrero de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga en los autos núm. 150/02 seguidos a instancia de D. Fernando, sobre CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en los terminos planteados en suplicación desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por el actor, confirmamos la sentencia de instancia y absolvemos a la parte demandada de la pretensión frente a la misma formulada. Devuelvase al recurrente la cantidad consignada para recurrir y asimismo las consignaciones realizadas al mismo fin conforme a lo previsto en el art L.P.L. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la

6 Página 6 de 6 anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.