RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 215/2015 Resolución nº 312/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 10 de abril de VISTO el recurso interpuesto por D. C.P.P., actuando en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, S.A.U. (Telefónica Soluciones), contra la Resolución de adjudicación de 12 de enero de 2015 de la Comisión Negociadora de la MUTUAL MIDAT CYCLOPS Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social nº 1 (MC MUTUAL) en el expediente de contratación nº con un valor estimado de , sujeto a regulación armonizada y resuelto por procedimiento negociado que tiene por objeto la contratación del Servicio de infraestructuras TIC, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Que el 30 de Junio de 2014 se aprobaron por el órgano de contratación los pliegos de condiciones particulares y de condiciones técnicas que habrían de regir la adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad del contrato de prestación del servicio de infraestructuras TIC de la MC MUTUAL. El presupuesto estimado ascendía a sin IVA, acordándose seguir un procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad. Segundo. Presentaron licitaciones en plazo BT ESPAÑA, S.A.U., IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U. y T-SYSTEMS ITC IBERIA, S.A.U. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 Tercero. El 20 de agosto de 2014 se reúne por primera vez la Comisión Negociadora (Mesa de contratación) procediendo a la apertura de la documentación general (SOBRE Nº1), que se consideró correcta para todos los licitadores. Inmediatamente después se dio apertura a la documentación de la Oferta Técnica cuya valoración depende de un juicio de valor (SOBRE Nº 2), quedando aceptadas rodas las ofertas en la medida en que no se consideraba necesario ningún tipo de subsanación. Cuarto. El Servicio de Infraestructuras de MC MUTUAL emitió un informe de valoración de las ofertas técnicas iniciales, teniendo a su disposición un informe técnico emitido por la consultora KPMG. Quinto. El día 22 de octubre de 2014 la Comisión Negociadora procede a la apertura de las Ofertas económicas evaluables automáticamente (SOBRE Nº 3) de las 4 empresas participantes. Sobre la base de las ofertas económicas presentadas los umbrales de saciedad calculados a partir del importe correspondiente a la media aritmética de las ofertas presentadas se fijan en ,16 para la Línea Base, sin IVA, y de ,09 para el Escenario ejemplo, también sin IVA. Los precios ofrecidos por los licitadores fueron los siguientes: Licitador Precio Línea Base ( sin IVA) Precio Escenario Ejemplo IVA) (Sin Telefónica Soluciones , T-SYSTEMS , ,68 BT ESPAÑA , IBM GLOBAL SERVICES , ,28

3 3 Sexto. En su reunión de 12 de noviembre de 2014 la Comisión Negociadora se reúne con la finalidad de aprobar el informe de valoración inicial, comprensivo de la propuesta de exclusión de un licitador, selección de finalistas de la fase III del procedimiento de adjudicación y aprobación del compendio de negociación y acuerdos complementarios de los anteriores. A la vista del asesoramiento técnico recibido de KPMG ASESORES, S.L. y del asesoramiento jurídico interno recabado, se aprueba el Informe de Valoración inicial en el que se reflejan los tres licitadores que han quedado mejor clasificados. Se propone la exclusión de IBM GLOBAL SERVICES de la lista de licitadores finalistas, y se acuerda aprobar el compendio de negociación que se remitirá a todos los licitadores finalistas, solicitándoles una proposición final y convocando a todos ellos a la reunión conjunta contemplada en la cláusula 9.3 de los pliegos para su celebración el día 18/11/2014. Séptimo. El día 12 de enero de 2015 se reúne finalmente la Comisión Negociadora proponiendo la adjudicación en favor de T-SYSTEMS ITC IBÉRICA, S.A.U. Octavo. Que a la recurrente se le notificó, tras la corrección de un error tipográfico de la primera comunicación, la adjudicación el día 13 de febrero de Noveno. Que solicitando la recurrente el acceso al expediente, la Comisión negociadora adoptó las disposiciones oportunas para que ello se hiciera restringiendo al máximo, dentro de lo establecido por la ley, el ámbito de la cláusula de confidencialidad de la que legalmente gozaba la adjudicataria. Décimo. Que el 27 de febrero de 2015 la recurrente hizo un anuncio previo del recurso. Undécimo. Que el 2 de marzo de 2015 se interpuso el recurso especial en materia de contratación, solicitando la adopción de medida cautelar. Duodécimo. En fecha 9 de marzo de 2015 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho, habiendo evacuado el trámite conferido la empresa adjudicataria T-SYSTEMS IT IBÉRICA, S.A.U. solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

4 4 Decimotercero. En fecha 16 de marzo de 2015 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. A lo que son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Argumentos de las partes 1. De la recurrente, Telefónica Soluciones. En primer lugar, discute los puntos que se han otorgado a la adjudicataria al valorar los aspectos 1.3 (Solución Técnica) de la oferta, tanto en el apartado (Solución Técnica Propuesta) como en el (Modelo de recuperación de negocio BRS propuesto). Estima que se dan demasiados puntos de valoración y se queja de que, por razón de la cláusula de confidencialidad, no tiene datos para probar parte de sus afirmaciones. 2. De la Mutua recurrida La Mutua establece que se proporcionó a la recurrente información suficiente para poder fundar su recurso conforme a lo que establece el art TR-LCSP, puesto en conexión con el art 40 de la misma norma. Asimismo, pone de relieve que la recurrente incluyó en su oferta una cláusula de confidencialidad más genérica y más amenazadora en caso de incumplimiento que la que formuló desde el principio la empresa que resulto finalmente licitadora. Resalta que la recurrente incurre en contradicciones, al afirmar que no ha podido acceder a informaciones que, sin embargo, utiliza a lo largo de su escrito de recurso. Que la mejora de valor en dichos aspectos de la que finalmente se benefició la adjudicataria resultan de que la misma mejoró su oferta a raíz de recibir los criterios de negociación y aspectos de negociación que, con tal fin, fueron distribuidos por igual a todos los licitadores que se incluyeron en la lista final de licitadores.

5 5 Por último, hace constar que la oferta de la adjudicataria es la económicamente más ventajosa y que no ha utilizado el órgano de contratación ninguno de los márgenes de discrecionalidad técnica a los que legalmente tiene derecho. 3. De la adjudicataria, T-SYSTEMS. En primer lugar señala que el recurso simplemente manifiesta la diferente valoración subjetiva que la recurrente pretende dar al valor técnico de la oferta de la adjudicataria, sin fundamento alguno en informes independientes de terceros. A continuación opone que ciertos aspectos de su oferta están legalmente cubiertos por la cláusula de confidencialidad, dado que se trata de secretos técnicos o comerciales y aspectos confidenciales de la oferta, amparados en el art TR-LCSP. Segundo. Competencia del Tribunal Este Tribunal es competente para conocer del recurso interpuesto de conformidad con el art del TR-LCSP por tratarse de un acto de un poder de adjudicación. Asimismo, según el art. 3.1 g) de la citada disposición, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social -ahora Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social, según la Ley 35/2014, de 26 de diciembre- se consideran que forman parte del Sector Público, como Poderes Adjudicadores. El art 40 apartado 1 en relación al 2.c) TR-LCSP establece que son recurribles los actos por los que se adjudican este tipo de contratos. Tercero. El recurrente, en su calidad de licitador en el procedimiento, se encuentra legitimado para interponerlo conforme al art 42 TR-LCSP. Cuarto. El recurso se interpone dentro del plazo previsto en el art 44.2 TR-LCSP. Asimismo, su interposición ha sido debidamente anunciada conforme al art 44.1 TR LCSP. Quinto. Sobre la adecuada aplicación de la cláusula de confidencialidad.

6 6 En primer lugar, debemos examinar la alegación de inadecuada aplicación de la cláusula de confidencialidad amparada por el art TR-LCSP que invoca la recurrente. Nuestra resolución de 4 de abril de 2014, dictada en recurso 288/2014 claramente pondera el derecho de acceso a la información del licitador recurrente y el derecho a la confidencialidad que puede amparar el derecho al secreto industrial y comercialidad de cada uno de los licitadores, incluido el que finalmente resulta adjudicatario. En el presente caso, debe recalcarse que también la recurrente opuso, al formular su oferta, una cláusula de confidencialidad, formulada en términos muy genéricos y con advertencia elocuente y tajante de las consecuencias legales que podrían seguirse de su incumplimiento. Asimismo, la Mutua operó de manera ponderada ante la solicitud de acceso al expediente formulada por la recurrente antes de formalizar su recurso. La Mesa de Contratación dirigió sendas comunicaciones a la recurrente y a la adjudicataria. A la primera le instó a que concretara cuáles documentos deseaba conocer en concreto. A la segunda le pidió que concretara a qué documentos se limitaba su cláusula de confidencialidad y en qué motivos se fundaba. A la vista de todo ello se adoptó una decisión ponderada sobre la solicitud de acceso a la oferta técnica de la adjudicataria. No consideramos, pues, que se haya restringido indebidamente el derecho de acceso al expediente de la recurrente, ni que se haya perjudicado su derecho de defensa. Sexto. Sobre el adecuado uso de la potestad de valoración técnica. El recurso se sustenta en exclusiva sobre la base de apreciaciones subjetivas del recurrente, que no aporta ni propone pruebas de índole pericial que acrediten sus aseveraciones ni que presenten indicios de falta de motivación o de arbitrariedad por parte de la Mutua recurrida. Debe ponerse el acento en que, en este caso, incluso la valoración de las ofertas técnicas fue externalizada a KPMG cuya independencia no ataca la recurrente, que el criterio de los tres técnicos externos especialistas autores del informe fue tenido en cuenta por el poder adjudicador, que la valoración se encuentra extensamente motivada y

7 7 que, a la postre, la empresa adjudicadora hizo una oferta sustancialmente más económica que la que ofrecía la recurrente. Siendo ello así, no queda enervada la potestad del poder adjudicador cuando utiliza sus legítimas potestades de discrecionalidad técnica sin adolecer de errores materiales, arbitrariedad o discriminación, únicos extremos que, fuera de las normas de competencia y procedimiento, puede controlar este Tribunal por mor del respeto al principio de discrecionalidad técnica (resoluciones 257/2011, 269/2011, 280/2011, 296/2011, 33/2012, entre otras). Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación. ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por D. C.P.P., actuando en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, S.A.U. (Telefónica Soluciones), contra la Resolución de adjudicación de 12 de enero de 2015 de la Comisión Negociadora de la MUTUAL MIDAT CYCLOPS Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional de la Seguridad Social nº 1 (MC MUTUAL) en el expediente de contratación nº con un valor estimado de , sujeto a regulación armonizada y resuelto por procedimiento negociado que tiene por objeto la contratación del Servicio de infraestructuras TIC. Segundo. Levantar la medida cautelar acordada del acto administrativo recurrido, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TR-LCSP.

8 8 Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recursos contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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