A.- La acción. 1.- Concepto - terminología

Transcripción

1 Introducción El presente trabajo se ocupará tratar el delito de omisión, centrándose de manera especial en lo que es la comisión por omisión, también denominada omisión impropia. No puede dejarse de reconocer que se trata de un desafío interesante, pues como se ha afirmado en la doctrina, se está frente a una de las áreas más difíciles de abordar, lo que ha suscitado una importante discusión teórica. Se buscará pues, de exponer los aspectos más esenciales. El problema central que tradicionalmente se presenta es el siguiente: cómo a un no hacer se le puede atribuir un resultado, esto es, cómo el no hacer podría causar - naturalísticamente hablando- un determinado resultado. Generalmente, y es ahí donde se encuentra la discrepancia en la doctrina, se ha entendido que gran parte de las figuras penales se construyen como tipos de comisión, es decir, sobre la base de un hacer activo. Por lo tanto, se presentarían dificultades serias como para poder otorgar una relevancia jurídica a la omisión -un no hacer - frente a un determinado resultado. Como ya lo exponían los clásicos: ex nihílo nihil fit. A continuación, se observará lo discutible que resultan esta clase consideraciones. Para ello -y a fin lograr un orden en la exposición del tema elegido- se comenzará desarrollando el concepto y la definición de acción, como así también sus principales concepciones. Luego se abordará lo relativo a la modalidades de la acción, cuyo objetivo será introducir el tratamiento de la omisión propiamente dicha, para finalmente concluir con el análisis de los delitos impropios de omisión, comparando críticamente las ideas postuladas por la teoría tradicional (causalismo) y la llamada teoría finalista de la acción.

2 A.- La acción 1.- Concepto - terminología En el moderno Estado de Derecho la base primordial, real y material de todo delito, no puede surgir sino de una acción humana (comportamiento que se refleja en el mundo externo [aspecto objetivo] y que traduce un acto de voluntad [faz interna o subjetiva] sin que pueda estar ausente uno y otro aspecto). Esta base fáctica puede consistir en un hacer positivo o en un hacer negativo, esto es una omisión (que es un no hacer algo y no un simple no hacer nada ). El vocablo acción (empleado por Soler), tropieza justamente con esta dificultad toda vez que dicha palabra parece aludir exclusivamente a un comportamiento positivo. Jiménez de Asúa, por ejemplo, propone el término acto ( manifestación de voluntad que, mediante acción u omisión, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificación se aguarda ). Núñez se vale de la palabra hecho ( conducta humana manifestada como actividad -acción- o inactividad -omisión- ). Mayer propuso la palabra acontecimiento, mientras otros autores propician otros términos, como comportamiento o conducta Principales concepciones teóricas En el curso de este siglo se han elaborado diversas concepciones sobre la naturaleza y esencia de la acción. Entre ellas las principales son: Teoría causal de la acción Inspirada en la mentalidad naturalista -derivada del prestigio que habían alcanzado a comienzos de siglo las llamadas ciencias naturales- esta concepción tradicional concibe la acción como una causación o no evitación voluntaria de un cambio material operado en el mundo exterior, que además es perceptible por los sentidos. Dicha teoría es afín con el positivismo jurídico profesado por la llamada Escuela clásica alemana de Derecho Penal (Von Liszt, Beling). Para el naturalismo todo se explica a través de causas y efectos de causas: el impulso de la voluntad causa como efecto el movimiento corporal o comportamiento, el que, a su vez, es causa del resultado externo que es su efecto. Es por eso que Beling entiende por acción un comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer (inervación muscular) o en un no hacer u omisión (distensión muscular, inercia) que causa un resultado en el mundo objetivo 2. Teoría finalista Elaborada por Welzel en la década del treinta y en oposición a la teoría causalista, esta concepción afirma que la voluntad humana sin contenido no es voluntad. Este contenido final integra la estructura de la acción; la finalidad es la espina dorsal de la acción humana. La acción sin finalidad no es más que un proceso causal (concepto elaborado por la doctrina anterior). Toda actividad finalista se basa en la peculiaridad de que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de su actividad. Welzel señala que la dirección final de la acción humana se desarrolla en dos fases. La primera transcurre en la esfera del pensamiento (estructura de la acción en su aspecto subjetivo) y se compone de: a) anticipación del fin, es decir, fijación de la meta a perseguir; y b) selección de los medios necesarios para su realización; c) consideración de los efectos concomitantes que, como consecución misma del fin, van unidos a los factores causales elegidos. La segunda fase de la acción transcurre en el mundo real (aspecto externo-objetivo de la acción) y consiste en llevar a cabo la acción en el mundo real, dirigiendo finalmente, la causalidad en dirección a la producción del resultado. En cuanto a éstos [resultados], la acción únicamente es finalista respecto de aquellos que fueron propuestos. De todo esto resulta que la voluntad final, como factor que configura objetivamente la realidad, pertenece a la estructura de la acción. De aquí la consecuencia más importante del finalismo: la culpabilidad -tradicionalmente concretada en sus especies: el dolo y la culpa (como 1 Frías Caballero, Jorge, (1993), Teoría del delito. Buenos Aires, Hammurabi, págs. 195/ Frías Caballero, Jorge, ob. cit., págs. 198/199.

3 elementos de la voluntad)- se vacía de contenido y éste pasa a formar parte de la estructura ontológica de la acción (tipicidad) 3. Teoría social de la acción Enunciada por Eberhart Schmidt, define como acción penalmente relevante todo comportamiento o conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior. En este concepto ha de apreciarse un triple aspecto, a saber: a) comportamiento positivo o negativo del hombre (comisión u omisión); b) real y efectivo (o potencialmente) dominado por la voluntad humana; y c) relevancia social, esto es que relacione al agente con el mundo que lo rodea, de tal modo que pueda ser objeto de un juicio de valor según las consecuencias deseables o indeseables que provoquen en la esfera social. De aquí se desprende, también, un concepto valorativo: las acciones humanas deben ser comprendidas conforme a las concepciones, experiencias y costumbres de la propia vida social; al ser esta valoración estrictamente social, evita que tenga connotaciones jurídicas como las de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad 4. B.- Modalidades de la acción 1.- Comisión, omisión y omisión impropia Atendiendo la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior, los delitos pueden dividirse en delitos de acción (hacer positivo), delitos de omisión (no hacer lo que se debe o se espera; comportamiento negativo) y delitos de omisión impropia o de comisión por omisión (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva) La diferencia entre acción y omisión Si bien hacer (comisión) y dejar de hacer (omisión) son modalidades del comportamiento humano, difieren en que mientras en los delitos de comisión el sujeto actúa, en los de omisión el autor no ejecuta la conducta ordenada. En el tipo de comisión la infracción consiste en hacer lo que está prohibido; en el tipo de omisión se desobedece un mandato de acción. Del mismo modo que una acción adquiere relevancia penal cuando supone la realización de un tipo penal prohibitivo, la omisión es relevante cuando se adecua a un tipo imperativo, es decir cuando se traduce en una desobediencia a lo ordenado por la norma. O sea que, lo que el legislador castiga en los tipos de omisión es no haber ejecutado la acción ordenada o socialmente esperada 6. La diferencia fundamental se puede observar en relación a la causalidad: mientras en los delitos de acción se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de omisión. Quien omite nada hace y consiguientemente nada puede causar. Así como en la acción el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva, en la omisión el sujeto deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado. En consecuencia, no puede formularse en la comisión una imputación similar a la que se realiza en los delitos de acción. Mientras que en los casos de acción se requiere un comportamiento comisito relevante, que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al resultado, la relevancia de la omisión se da en función de la existencia de un peligro potencialmente evitable, cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada. La imputación por delito omisivo depende así no sólo de la inactividad del autor, sino que además requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada, pues de lo contrario no puede hablarse de omisión. Sólo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisión Clases de omisión Frías Caballero, Jorge, ob. cit., págs. 199/202 4 Frías Caballero, Jorge, ob. cit., págs. 202/ Frías Caballero, Jorge, ob. cit., pág Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi, pág. 7 Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., págs. 240/241.

4 La distinción entre delitos propios e impropios de omisión, formulada en forma casi unánime en la doctrina extranjera, es admitida pacíficamente en nuestro medio: Delitos propios de omisión Son los que están expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna de las siguientes modalidades: a) en algunos casos, la ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisión, por lo cual lo prohibido es la mera infracción al deber de actuar (ejemplo: art. 108 del Código Penal relativo a la omisión de auxilio); y b) en otros, se incluye bajo la misma amenaza penal, tanto cometer la acción que produce el resultado, como la omisión de evitarlo (ejemplo: art. 248 del Código Penal que describe el abuso de autoridad e incrimina al funcionario que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere) 8. Delitos impropios de omisión Esta categoría, consecuencia de una creación teórica y de la jurisprudencia, está formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de acción que obligan a evitar la lesión de bienes jurídicos. Son casos en los que la tipificación se hace generar de la conversión de una norma prohibitiva (no matarás) en una imperativa (deberás respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia está basada en una operación analógica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda equipararse a su producción 9. Criterios de distinción De acuerdo a un criterio formal, los delitos impropios de omisión sólo se distinguen de los propios, en que no están expresamente tipificados. Desde un punto de vista material, la omisión es propia cuando el hecho punible se agota en la no realización de una acción exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar un resultado. Así, la omisión propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia la de los delitos de resultado Teoría causalista C.- Delitos de omisión (omisión propia) Conforme lo sostiene Sebastián Soler 11, todo sistema jurídico se compone no solamente de normas que prohíben un hacer (normas negativas), a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos, sino que también hay normas que -en vez de prohibirmandan o imponen hacer algo en determinadas circunstancias. En estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo no hacer. Estos son lo delitos de omisión, de simple omisión o de omisión propiamente dicha. Se ha pretendido caracterizarlos afirmando que en ellos falta un hacer y un querer. Con esto quedarían casi radicalmente separados de toda la teoría sobre la acción, pues si a la falta del hacer y del querer se agrega que son delitos formales, en los cuales el resultado consiste en un peligro abstracto, es decir, que no hay alteración efectiva del mundo exterior, resulta que en los delitos de omisión no se encontraría ninguno de los elementos que caracterizan la acción 8 Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., págs. 241/242. Véase -en el mismo sentido- Bacigalupo, Enrique, (1994), Lineamientos de la Teoría del Delito. Buenos Aires, Hammurabi, 3ª edición renovada y ampliada, págs. 199/200; y Creus, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, págs. 175/ Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág Véase también, Bacigalupo, Enrique., ob. cit., págs. 200/2001; y Creus, Carlos., ob. cit. pág Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág Sobre el tema véase además, Fontán Balestra, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General, pág 458: Los delitos de comisión por omisión son, por lo común, delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones; la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado típico. 11 Soler, Sebastián, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I, págs. 381/383.

5 (voluntariedad, actuación y resultado). El apoyo para tal argumentación suele ser buscado en los llamados delitos de olvido. La doctrina de la omisión no se separa de los principios que rigen la acción en general. La expresión delitos de olvido es equívoca en cuanto pareciera admitir que el acto punible en tales casos consistiría en el olvido mismo, esto es, en un estado psíquico en el cual difícilmente será dable encontrar contenido reprochable. Si todo sistema jurídico se compone de normas que unas veces prohíben y otras veces mandan, no hay razón válida para construir para esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios comunes, entre otros, el de culpabilidad. Dada la existencia de esas dos formas normativas, será vana la teoría que se propone explicar la omisión como siendo la voluntariedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omitió hacer lo que debía. La imputación objetiva de una omisión, prescindiendo de la cuestión de culpabilidad, se determinará negativamente, como en todos los casos y resultará del hecho de que no medie ninguna causa excluyente. En la omisión, así como se invierte la relación causal y en vez del acto cometido se juzga el esperado, así también en vez de hablarse de voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisión. La voluntariedad en estos delitos es siempre referida a la omisión misma. Si además de la omisión se ha querido la situación que ella podía crear, la situación es exactamente la misma, porque en los delitos de omisión esa posibilidad ya está comprendida, y es indiferente que ocurra o no. Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son figuras preterintencionales y la omisión en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado fue también doloso se está ante un delito de comisión por omisión. 2.- Teoría finalista Siguiendo la postura de Zaffaroni 12, existen tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o sea, que sólo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor, pues la obligación de actuar en esa situación deviene de la mera condición de habitante y no por particulares relaciones jurídicas. Son los usualmente llamados propios delitos de omisión 13. El tipo objetivo sistemático Es el que debe captar una situación objetiva que se da en llamar situación típica. La acción debe realizarse sólo en esa situación típica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada (se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado, siendo indiferente que el mismo se logre o no). Además, el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada será atípica 14. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de evitación. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa, pero ésta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. En el tipo 12 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires, Ediar, págs. 443 y sgtes. 13 Véase asimismo, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. págs. 199/200. Según Zaffaroni En el plano pretípico no existen omisiones, sino sólo acciones. Como la omisión no es una mera no acción, sino un no hacer algo, siempre habrá que tener una instancia de comparación valorativa, por lo cual el concepto de omisión es siempre normativo.la omisión es una forma típica de prohibir acciones. En síntesis: a) en el plano pretípico sólo existen acciones o conductas; en tanto que b) en el plano típico pueden existir dos estructuras: 1) una que prohíbe las conductas que describe (activa) y 2) otra que prohíbe las conductas distintas de las que describe (omisiva). 14 Véase -en igual sentido- Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., págs. 242/243: Una omisión es relevante cuando no neutraliza el peligro de lesión que afecta a un bien jurídico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones de actuar. Sobre esa base se pueden señalar los tres elementos del tipo objetivo: a) No realización de la acción ordenada ; b) La situación típica que genera el deber ; c) Poder de hecho para realizar la acción ; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit., págs. 203/205.

6 objetivo sistemático activo falta el nexo de causación porque es reemplazado por el nexo de evitación, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipotética supresión de la conducta prohibida desaparece el resultado, en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado. El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación, siendo ambos- formas típicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. El tipo objetivo conglobante Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse, cabe señalar que en estos tipos la posibilidad física de realización de la acción ordenada no es más que un presupuesto mínimo de la objetividad típica que, además, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en límite con la seguridad. Esta es la característica particular que presenta la dominabilidad en la estructura típica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. En los tipos omisivos también cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la técnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitación verificado en el tipo objetivo sistemático. El tipo subjetivo El principal interrogante que se planteó la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisión, puso en duda que éste tenga las mismas características que en la estructura típica activa, sosteniéndose por un sector doctrinario que es tan diferente de éste que en realidad, se trataría de un cuasi dolo 15. De admitirse esta última perspectiva, el dolo en la omisión carecería de aspecto conativo. En el aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión, siempre es indispensable que el autor conozca la situación típica. También debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aquí el dolo en la omisión, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realización de la conducta debida, y cuando hay resultado típico relevante, la vía por la cual pueda evitarlo. La dificultad derivada del querer de la omisión (el llamado dolo de omitir) ha creado dudas, por lo cual se han ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay omisión dolosa sólo cuando media una decisión de permanecer inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una específica decisión de omitir. La esencia pretípica de la omisión es la conducta efectivamente realizada: ésta es la acción final que el sujeto realiza y, en situación típica, esa misma finalidad está prohibida, por no ser la finalidad debida. Esta finalidad también existe en la omisión culposa, de modo que se impone distinguir entre ambas y, para ello, si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situación típica y de una posibilidad de representación de la vía de realización de la acción ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la acción diferente de la ordenada porque se representa la causalidad que provocará el resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que éste advenga y que debe realizar la acción diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo el agente tampoco se monta sobre la causalidad real, sino sobre su representación, porque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en el tipo activo como en el omisivo sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la debida. No se puede prescindir del elemento final en el dolo típico de omisión, porque el puro conocimiento también existe en la culpa. No se trata aquí de finalidad potencial ni de una 15 Véase también, Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág. 251: Sobre la base de estos delitos no existe voluntad de realización, se considera que no debe hablarse de dolo en la omisión, optándose por utilizar la expresión `cuasidolo. Lo cierto es que se requiere una actitud equivalente, por lo que se exige la voluntad de omitir para que concurra el tipo subjetivo, siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual. ; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pág. 213: la forma más grave de lo ilícito, la correspondiente a los delitos de comisión dolosos, en los delitos de omisión será el delito `cuasi doloso - Armin Kaufmann-.

7 conducta potencial, sino que hay una conducta real y efectiva, que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. El fin de que se produzca el resultado que se debía evitar no es una motivación que, como tal, debe ir a la culpabilidad. Las omisiones culposas Se señalan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: a) en la apreciación de la situación típica (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) falta de cuidado al ejecutar un mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua [tipicidad culposa activa]), c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); y d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche) 16. D.- Delitos de comisión por omisión (omisión impropia) 1.- El causalismo Aparte de los delito de simple omisión -dice Soler 17 - existe otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de las fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que puede y debe impedir. Se trata de verdaderos delitos de comisión, en los cuales la norma violada no es una norma positiva, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisión por omisión, o falsos o impropios delitos de omisión. En los delitos de omisión, lo punible es la omisión misma; en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El problema de la causalidad Este género de delitos presenta dificultades teóricas y prácticas, en cuanto se trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente. El problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisión, con lo cual se ha tropezado indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. Así se ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto hacía positivamente en el momento de la omisión o en la acción inmediatamente precedente. Otro intento de fundar la causalidad en la comisión por omisión lo constituye la llamada teoría de la interferencia, con la cual se trata de encontrar una causa verdaderamente física del resultado en la corriente psíquica que ha tenido el natural impulso de obrar, dando lugar con ello a que el resultado se produzca. Entonces, la comisión por omisión contendría una positiva actuación de la voluntad, que no por ser subjetiva dejaría de ser real. Ante estas dificultades, se ha variado el planteamiento del problema, para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto que debió cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente se le da el mismo valor a los fines causales. En consecuencia, el 16 Véase además, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pág. 213: El tipo de delito de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso sino en que la omisión tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia se tendrá por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situación generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido. 17 Soler, Sebastián., ob. cit., pág Véase asimismo, Núñez, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, Tomo I, pág. 236: la ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva puede, también, ser violada por el agente, no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurídicamente obligatoria, debe hacer en el caso, esto es, mediante una omisión jurídica. El delito, consistente en un efecto se logra mediante una inactividad. Los delitos que se ejecutan de esta manera se denominan delitos de comisión por omisión, porque, el autor, consuma el delito, no por el camino del actuar positivo, sino absteniéndose de hacer lo que se esperaba que hiciera.

8 problema ya no consiste en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la producción del evento, debió o no, en la situación dada, ser ejecutado 18. La teoría de la causalidad en la omisión se concreta a la determinación de dos aspectos: primero, el acto esperado y segundo, el acto debido. Los actos esperados que habrían evitado la producción de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideración exclusiva del aspecto objetivo de este problema conduciría a una hipertrofia de la responsabilidad. El límite para la imputación esta señalado por la siguiente pregunta: Cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstención se transforma en omisión punible, cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídicamente exigible. Fuentes del deber de actuar El estudio de las condiciones mencionadas en el párrafo precedente, corresponde al aspecto antijurídico de la acción, pues en él lo que se resuelve es si el sujeto tenía o no el deber jurídico de evitar el resultado 19. El deber de actuar subsiste en tres casos distintos: a) Cuando emana de un precepto jurídico específico: esta situación resulta de preceptos de las otras ramas del derecho, debiéndose aplicar para deducirlo el método sistemático de la interpretación (ejemplos de este género de relaciones están suministrados por los artículos que regulan las relaciones de familia); b) Cuando existe una obligación que especialmente está contraída con ese fin: esta segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligación contractualmente contraída; c) Cuando un acto precedente impone esa obligación: esta tercera situación corresponde a aquellos casos en los cuales la acción de un sujeto determina un proceso en el cual la abstención lleva a un resultado antijurídico, resultado que el sujeto activo puede evitar 20. Principio de legalidad El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana y no lo ha sido tanto en nuestro país. En general, el mismo consiste en alcanzar una fórmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado necesario puntualizar, las fuentes del deber jurídico que impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el proyecto de 1960, proponía el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias, debía y podía evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado. 18 Véase -al respecto- lo dicho por Núñez, Ricardo, ob., cit., pág. 236: Hay omisión comisiva punible siempre que en relación a un efecto prohibido por la ley penal, la acción de un individuo era esperada como medio de evitarlo, por estar aquél obligado jurídicamente a realizarla en virtud de una especial norma reguladora del caso. 19 Véase además, Núñez, Ricardo, ob., cit., pág. 242: Según Mezger: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurídico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto a dicho resultado. Agregando este autor que su idea exige que se la complemente con la de que el verdadero significado del deber, no puede captarse apreciando sólo la norma que lo establece, sino que tiene que ser extraído de ella mediante su aplicación al caso concreto, a través de la idea rectora del tipo delictivo en cuestión, que le exige al obligado a la acción que no cause, omitiéndola, el resultado de que se trata. 20 Soler, Sebastián., ob. cit., pág. 385/386. Véase -en el mismo aspecto- Núñez, Ricardo, ob., cit., págs. 239/240: El deber de actuar puede fundarse sólo en el Derecho. Una obligación simplemente moral no puede constituir la norma preceptiva cuya violación hace incurrir en una omisión comstiva de un delito. En nuestro derecho positivo no puede derivarse más responsabilidad que la que resulta de manera inmediata de la ley civil o de Derecho Público, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o de las relaciones de familia. La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carácter jurídico cuando es impuesto: a) por la ley de una manera inmediata; b) por una obligación especial; y c) por la conducta precedente.

9 Stratenwerth 21, luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto de vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omitió actuar para impedir un resultado, señala que no disminuye un ápice a esas fundadas objeciones el hecho de que algunos comportamientos sean considerados merecedores de pena y tengan que permanecer impunes, con el propósito de evitar la tendencia a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intocable. Agrega que las situaciones particulares de garantía se presentan en función de las fuentes del deber y que desde el punto de vista histórico dogmático, tanto la ley y el contrato, son los que primero aparecen, sucediéndoles el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico, para completarse la nómina de esas fuentes, finalmente, con las relaciones de comunidad y el ámbito de dominio. Para este autor, el deber legal de proteger o salvar bienes jurídicos, no significa ya la existencia de un deber de garantía: Por el contrario, éste dependerá de la relación existente entre el obligado y el bien jurídico afectado, o del obligado con la fuente de peligro que se establezca en la ley. 2.- El finalismo Los impropios delitos de omisión -define Zaffaroni 22 - son aquellos que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de dicha equiparación, requiere que el bien jurídico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación de actuar en la situación típica (posición de garante o delicia propria). Si bien esta es la clasificación dominante de los tipos omisivos, no siempre se definió a los impropios de esta manera. Una de las definiciones más corrientes pretendía que los tipos impropios no eran más que delitos activos en que la omisión era sólo el medio de cometerlos, por lo cual se los llamaba delitos de comisión (o mediante) omisión. Sostenía que la norma violada era prohibitiva y asimilaba su estructura con la del tipo activo. En la actualidad los impropios delitos de omisión son tratados conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera (delitos propios de omisión) y las omisiones de los garantes (impropios delitos de omisión). La inconstitucionalidad Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisión impropia es una forma de comisión de los tipos activos, se insiste en que sólo algunos de los tipos impropios de omisión están escritos, pero que aún cuando no lo estén, detrás de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe constituirlo el juez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisión legalmente tipificados. Esta es la opinión dominante en la doctrina, aunque se trate de analogía expresamente prohibida en la Constitución. Este criterio se ha introducido en los códigos más recientes, a partir del artículo 13 del código alemán 23, que sirvió de modelo a los restantes (códigos español 24, italiano 25, portugués 26, 21 Citado por Soler, Sebastián., ob. cit., pág. 386/ Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit. pág Comisión por omisión: (1) El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal, será punible según esta ley sólo si tenía que responder jurídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización del tipo legal por un hacer. (2) La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, párr Art. 11: Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una especial obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción o una omisión precedente. 25 Art. 40 cpv.: No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de impedir equivale a causarlo. 26 Art. 10: Comisión por acción y por omisión: 1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el hecho abarca no sólo la acción adecuada para producirlo sino también la omisión de la acción adecuada para evitarlo, salvo que otra fuera la intención de la ley. 2. La comisión por omisión de un

10 peruano 27, colombiano 28 y paraguayo 29, entre otros). En esta corriente legislativa, además de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual, por un lado, se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro, también se introduce una cláusula de correspondencia, que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada tenga igual contenido ilícito que el de la que causa el resultado (activa). Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son más que condiciones habilitantes de la propia construcción analógica de tipos penales. La analogía no deja de ser tal porque la ley la habilite y señale criterios para su ejercicio, porque toda analogía legal siempre fue habilitada y se le señalaron criterios. No es con la habilitación de la analogía que se satisface la legalidad. En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se ha venido sosteniendo en la doctrina una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos 30. La posición de garante Para la construcción analógica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligación de actuar la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Se trata de una posición especial de garantía, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante 31. resultado sólo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurídico que le obligue personalmente a evitar el resultado. 3. En el caso del número anterior la pena podrá ser atenuada de modo especial. 27 Art. 13. Omisión impropia: El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada. 28 Art. 25: Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales. 29 Art. 15: Omisión de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando: 1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado. 30 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pág Véase además sobre el tema: Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág. 246: La posición de garante `es un elemento de la autoría que se presenta cuando el sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación con la protección de un bien jurídico. Mientras un tipo propio de omisión puede ser atribuido a cualquier persona, la omisión impropia sólo puede ser imputada a quien tenga la calidad de garante. Reconoce a la posición de garante como uno de los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisión impropia, siendo el otro de ellos que la omisión de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una acción positiva ; y la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 23 de agosto de 1994 (P ), que haciendo referencia a lo decidido por la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes, el Máximo Tribunal provincial dijo: el sentenciante decidió que la procesada fue lisa y llanamente autora del homicidio `al no brindar auxilio a sus hijos, y que de tal modo `cometió los delitos perpetrados contra ellos pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de `los castigos, la evidente desproporción física entre agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era apto para causar la muerte y lesiones. De manera que así `se hizo autora por su omisión de los delitos referidos. Ya que `se

11 prueba igualmente la autoría de la encausada que pese a ser garante de la vida de las víctimas se abstuvo de defenderlas frente a las agresiones que refiere, no obstante haber podido `solicitar auxilio. Reiteró que la procesada `participó en los hechos en calidad de autora porque según la conducta confesada `al omitir dar auxilio a sus hijos cometió los delitos que contra ellos se perpetraron, produciendo entonces `resultados típicos en el sentido de delitos de comisión de homicidio y de lesiones, pues `podía evitar los resultados finales que la acusada `se hallaba en posición de garante, lo que le imponía hacerlo, según resulta de las obligaciones de la patria potestad (C.C., 264 incs. 2 y 4, 265 y 278), que `de otro lado esta posición le era conocida con evidencia pues sabía que era la madre y que el no evitar lesiones o la muerte equivale a causarlas de manera `que tenía el deber de evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisión conocida y querida fue dolosa y antijurídica, como así `que la `Cabral fue autora penalmente responsable de los delitos que en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tenía la posición de garante efectiva respecto a los bienes jurídicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evitó el resultado pese a poder hacerlo, y que `el mandato para ser garante, como se vio resulta de la ley civil. En consecuencia -con citas de Mezger y Núñez- el Máximo Tribunal expresó: Por eso parte de la doctrina ha señalado que esa `garantía generara la comisión por omisión sólo cuando del régimen jurídico aplicable resulte que, en efecto, en el caso particular la transgresión de las normas extrapenales es captada por la figura delictiva a título de integrante de la acción típica y, por consiguiente, en principio punible. Así: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurídico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto de dicho resultado, ya que `no basta, por tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie ; o `dicho de otra manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisión por omisión con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la prueba, obtenido por la vía de la interpretación de la ley, etcétera, de que la fundamentación del deber encierra en sí, al mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal en caso de que el resultado se produzca ; pues `el ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer, prescribiendo consecuencias jurídicas de determinada especie en caso de que no se cumplan, sin que con ello vaya también unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado (Edmund Mezger: "Tratado de Derecho Penal", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, ps. 305 y 307). También: `Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implícito, para el obligado, el deber de evitar bajo sanción penal los resultados que de la omisión emerjan pues `una cosa es que de la omisión derive una responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (C.C., art. 1074) y otra, muy distinta, que la omisión, por ser penalmente típica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva determinada, acarree responsabilidad penal (Ricardo C. Núñez: "Derecho Penal Argentino", Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 241 y 242). A su vez mencionó que la omisión puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta típica comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (por ejemplo: una omisión puede haber formado parte de la ejecución de un plan homicida). Se trata de precisar si, fuera de los casos de delitos puros y simples de omisión, la ley argentina prevé para una omisión, a título de componente de una comisión, no sólo sanciones jurídicas no penales sino también una pena. O, en otras palabras, en qué casos la ilegalidad extrapenal de una omisión es captada por el tipo comisivo. Tal es el único modo de preservar el principio de legalidad (arts. 18 y concordantes de la Constitución de la Nación ). Por eso, analizando las particularidades, la Corte entendió que El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta de la procesada no le es aplicable la figura del homicidio reside en que, conceptualmente, matar no es lo mismo que no impedir que se mate. Y es obvio que la acusada no mató de nuestro sistema jurídico no resulta que la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sanción penal. Pues nada hay en el régimen jurídico que induzca a entender que, entre las consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts. 264 incs. 2º y 4º, 265 y 278 del Código Civil se halla la de aplicar la pena establecida en el Código Penal para el homicidio por vía de una supuesta equiparación jurídica entre los conceptos de `matare a otro (art. 79 y concordantes, C.P.) y de `no impidiera que alguien matare a otro. Por último y como consecuencia de todo lo dicho resolvió que cabe apuntar que si situaciones como la de autos estuvieran captadas por los tipos penales de homicidio podrían resultar superabundantes, -y, entonces, asistemáticas- las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 del Código Penal. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que María Feliciana Cabral era madre de la víctima -de nueve meses de edad-, que ambos vivían con el concubino de la procesada, que en conocimiento del riesgo de muerte que el occiso corría ante las agresiones de José A. Rodríguez aquélla dejó que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligación legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivando de tal situación el hecho de haber Rodríguez dado muerte al niño. Ello implica haber puesto `en peligro la vida de su hijo `incapaz de valerse y al que debía `mantener y `cuidar, abandonándolo `a su suerte, `a consecuencia de cuyo `abandono resultó su `muerte. De modo que son aplicables los arts. 106 y 107 del Código Penal, en relación al art. 264 incs. 2º y 4 del Código Civil. Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por

12 Según las tesis más corrientes en cuanto a la posición de garante como base limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando: a) imponga el cuidado de una persona, como es el del padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como el de ayuda; b) el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad: tal sería el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un ámbito concreto; c) el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros: algunos incluyen aquí el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores; d) el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito 32. Otra de las fuentes clásicas para la construcción analógica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posición de garante. Sólo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que se realizan, pueden obligar a apartar el peligro que se ha creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulación del todo satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitación de conductas de terceros. Se sostiene que un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el más indefinido y que mayores problemas ha acarreado es el de las relaciones en la sociedad de vida. Así en las relaciones de familia, no bastaría con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separación de hecho excluiría la posición de garante. Las dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones, sembrando mayor inseguridad: se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posición de garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se las niega en las relaciones de concubinato 33. Si bien la posición de garante presenta notorias ventajas frente al mero enunciado del deber de actuar, pues reduce el círculo de autores, nunca pudo ofrecer la certeza que prometía y no deja de ser un criterio difuso para la construcción analógica de tipos penales. Dada esta inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisión impropia con la acción, o sea, la exigencia de que el injusto omisivo presente similar gravedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado mayor seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla. La innecesariedad de la construcción analógica Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. No es válido afirmar que el legislador no podría prever todos los casos de omisión que merezcan ser punible. Menos sostenible es el argumento de que el código cobraría una extensión desmesurada, frente a la actual banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, a la luz verde para la construcción analógica de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho; sí, es verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca, pero en un derecho liberal no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil, y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito. el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vínculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de once años, cuatro meses y ocho días de prisión, accesorias legales y costas. 32 Véase también Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág. 247: Un sujeto puede estar en posición de garante si a) Está al cuidado de un bien jurídico, que puede ser lesionado por cualquier fuente de peligro ; b) Está al cuidado de una fuente de peligro que puede lesionar a cualquier bien jurídico. 33 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pág. 445/447. Véase también Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág. 247: De conformidad con la doctrina dominante, la posición de garante debe haber sido generada por las siguientes fuentes: a) La ley ; b) El contrato ; c) La conducta precedente ; d) otras fuentes (dentro de estas últimas no admite las especiales relaciones de lealtad, relaciones concretas de vida, o de la convivencia social, por entender que se tratan de deberes morales ).

13 En la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malam partem. Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente, apelan a una supuesta impunidad escandalosa a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. En la ley vigente, el caso encuadraría en el tipo del art. 106, calificado por el parentesco conforme al art Esto significa que el delito está conminado con una pena máxima de veinte años. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. También cabe preguntarse si la difícil construcción teórica acerca de la posición de garante resulta irrelevante cuando ella está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teoría pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no está incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analogía constructiva de tipos. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, además de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía 34. El tipo subjetivo En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa: a) que omite la acción ordenada; b) que concurre la situación típica que genera el deber; y c) que tiene el poder de hecho para realizarla 35. En segundo término, es preciso que conozca los elementos de los que surge la posición de garante, y además asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situación de garantía, siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que es la madre del bebé a quien no proporciona alimentos, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibición, y debe en consecuencia resolverse en el ámbito de la culpabilidad Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., págs. 448/450. Véase además, Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., págs. 249/250: 1) La teoría de la posición de garante constituye el esfuerzo más significativo por superar la objeción constitucional. Sin embargo, puede considerarse preservado el principio de legalidad, en un sistema jurídico-penal que no prevé ninguna fórmula legal que describa en forma expresa la comisión por omisión. Es cierto que al clasificar los casos de omisión impropia como delitos especiales se reduce en forma sensible el ámbito de inconstitucionalidad. Pero la objeción subsiste respecto del círculo de autores involucrados, es decir, los sujetos a quienes sin previsión legal, un juez identificará como garante con posterioridad al momento de su omisión. 2) Tampoco parece contundente el argumento de que la posición de garante no puede estar prevista expresamente en la ley, por una imposibilidad material de ser exhaustivo. Se dice que los delitos impropios de omisión son `tipos abiertos porque requieren complementación judicial. Aun los tipos abiertos deben contener una descripción genérica que oriente al juez en su función de complementación, mientras que en este caso la ley carece de toda descripción. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, la posición de garante no está mencionada en el Derecho argentino. 3) La objeción constitucional no queda superada por la doctrina que funda la autoría en la imputación objetiva, pues las fuentes del deber en que se basa la posición de garante no surgen de la ley penal. En síntesis: la objeción constitucional subsiste, y no podrá ser superada hasta que se reforme el Código Penal argentino, para incorporar a su texto los tipos impropios de omisión a su Parte Especial, o al menos prever una norma genérica en la Parte General, fórmula esta última adoptada por la mayoría de los códigos contemporáneos. 35 Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág Bacigalupo, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisión. Buenos Aires, Ediciones Pennedille, pág Véase también Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pág. 452: En los tipos de impropios delitos de omisión, el círculo de autores es limitado, tratándose de delicia propria, definiéndose por la posición de garante, que surge sólo en la situación típica. Es discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de la posición de garante. En general, parece razonable distinguir entre: a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante y que sería un error de prohibición, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de sus deberes de

14 Antijuridicidad En la omisión se aplican las reglas que determinan la antijuridicidad en los delitos de acción. Por lo tanto, sea un delito propio o impropio de omisión, el comportamiento es contrario a derecho si no está justificado por una norma permisiva. Los frecuentes casos de colisión de deberes, consecuencia de la concurrencia simultánea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben resolverse aplicando los principios generales del estado de necesidad 37. Culpabilidad Sea la omisión propia o impropia, rigen también las reglas del delito comisito en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibición 38. actuar) y b) el que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo las características que hacen a la posición de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no así el deber de evitar el resultado de ella emergente que como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el primero será un error de tipo que, como tal, eliminará la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posición de garante será un error de prohibición que, en el supuesto de ser invencible, eliminará la culpabilidad de la conducta. 37 Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., ob. cit., pág. 252.

15 Conclusión A modo de síntesis se puede decir que todo delito de comisión puede ser realizado mediante omisión. Dicho de otra manera, es posible, mediante una omisión, consumar la lesión o la puesta en peligro prevista en un tipo legal. Como consecuencia, el autor será reprimido por la realización del tipo legal basado en la prohibición de realizar una acción positiva y, a diferencia de los casos de omisión simple, no sólo por su abstención. Por esto se afirma, correctamente, que la omisión impropia, en la perspectiva normativa, implica la violación de una norma prohibitiva mediante el no acatamiento de una norma preceptiva o imperativa. En los casos de delitos de omisión cualquiera puede ser el autor; por el contrario, en los de omisión impropia el número de autores posibles es limitado: resulta necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado perjudicial (deber de garante). Si el agente no está obligado a descartar el peligro, no se le puede imputar el resultado. Como el delito de omisión simple, el de omisión impropia implica la existencia de una situación de hecho que dé lugar al deber de obrar. Para ello, es indispensable, en primer lugar, considerar la situación de hecho peligrosa teniendo en cuenta el tipo legal respectivo y cuyo objetivo es, precisamente, evitar que sobrevenga el daño o la puesta en peligro del bien jurídico. La doctrina está de acuerdo en que entre la omisión y el resultado debe existir una relación de causalidad. Se trata de determinar si el resultado puede ser imputado o atribuido al agente. En esta perspectiva, se exige actualmente que el acto de omisión sea equivalente, por su naturaleza e importancia, al acto de comisión previsto en el tipo legal. Los juristas hablan de una causalidad hipotética: la inacción sería causal si, en las circunstancias del caso concreto, se acepta que el acto omitido hubiera probablemente -es decir, con toda posibilidad- impedido que el resultado se produzca. Si se trata de una relación causal probable o hipotética, no se puede seguir pensando en la causalidad como una categoría de las ciencias naturales, sino más bien de orden normativo. En cuanto a la posición de garante, autor de un delito de omisión impropia sólo puede ser quien tenga el deber de intervenir. De acuerdo con los criterios tradicionales, deben comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato y los producidos por la conducta precedente del agente que crea una situación peligrosa. De manera más adecuada y práctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante: primero, el deber de proteger bienes jurídicos expuestos a peligros indeterminados y segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurídicos de manera indeterminada En razón de la índole peculiar de la omisión, el dolo, elemento central del tipo legal, no puede ser analizado de la misma manera que en los delitos de comisión. El agente debe tener conciencia de la situación de peligro, de su capacidad de obrar y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante La voluntad del autor es difícil de ser determinada como en el caso de la omisión propia. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente a la situación concreta devienen en factores decisivos. El desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo legal constituye un error de tipo legal. En este caso, no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad de abstenerse y de provocar así el resultado. Permanece abierta la cuestión de saber si él ha actuado culposamente respecto de los casos en que la ley dispone la represión a título de culpa. En relación a la antijuridicidad, y teniendo en cuenta las características peculiares de la omisión impropia, es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de justificación. Finalmente, el autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligación de obrar que le impone el orden jurídico; es decir del mandato que se deriva de su posición de garante. El error sobre la naturaleza o la extensión de este deber constituye un error de prohibición, más exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de no culpabilidad el análisis no presenta nada de especial en comparación a la omisión propia.

16 Bibliografía Bacigalupo, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisión. Buenos Aires, Ediciones Pennedille. Bacigalupo, Enrique. (1994), Lineamientos de la Teoría del Delito. Buenos Aires, Hammurabi, 3ª edición renovada y ampliada. Creus, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Astrea. Fontán Balestra, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Abeledo- Perrot, Tomo I, Parte General. Frías Caballero, Jorge, (1993) Teoría del delito. Buenos Aires, Hammurabi. Núñez, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, Tomo I. Righi, Esteban - Fernández, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi. Silva Sánchez, Jesús María, (2003). El delito de omisión. Montevideo-Buenos Aires, B. de F. Soler, Sebastián, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I. Trovato, Gustavo F., (2005), Incorporación legislativa de la comisión por omisión. Más costos que beneficios? A propósito del análisis de Jesús M. Silva Sánchez al art. 11 del CPen. Español. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LexisNexis, Fasc. 15, Noviembre 2005, págs Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires. Ediar. Zaffaroni, Eugenio Raúl, (1981), Tratado de Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Ediar, Tomo III. Jurisprudencia Sentencia de la CSJN (T. XXXVIII) del Toso, Eduardo y otros s/ art. 84 del C.P. Sentencia de la SCJBA (P ) del Cabral María Feliciana s/ Homicidio calificado y lesiones calificadas reiteradas.

17 Índice Introducción...1 A.- La acción Concepto - terminología Principales concepciones teóricas...2 Teoría causal de la acción...2 Teoría finalista...2 Teoría social de la acción...3 B.- Modalidades de la acción Comisión, omisión y omisión impropia La diferencia entre acción y omisión Clases de omisión...3 Delitos propios de omisión...4 Delitos impropios de omisión...4 Criterios de distinción...4 C.- Delitos de omisión (omisión propia) Teoría causalista Teoría finalista...5 El tipo objetivo sistemático...5 El tipo objetivo conglobante...6 El tipo subjetivo...6 Las omisiones culposas...7 D.- Delitos de comisión por omisión (omisión impropia) El causalismo...7 El problema de la causalidad...7 Fuentes del deber de actuar...8 Principio de legalidad El finalismo...9 La inconstitucionalidad...9 La posición de garante...10 La innecesariedad de la construcción analógica...12 El tipo subjetivo...13 Antijuridicidad...14 Culpabilidad...14 Conclusión...15 Bibliografía...16 Jurisprudencia...16