EL ARTE DE LOS DELINCUENTES: DEBERÍA ESTAR EL GRAFITI ILEGAL PROTEGIDO POR EL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA?

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1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, COLOMBIA EL ARTE DE LOS DELINCUENTES: DEBERÍA ESTAR EL GRAFITI ILEGAL PROTEGIDO POR EL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA? Autor: María Alejandra Orduz Avella Director: Ph.D. Juan Francisco Ortega Díaz 2020

2 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN EL GRAFITI ILEGAL Y LOS PRINCIPALES CONFLICTOS QUE ENFRENTA LAS REPRODUCCIONES NO AUTORIZADAS DE LOS GRAFITIS DISPUTAS CONCERNIENTES A LA PRESERVACIÓN Y PROPIEDAD DE LA OBRA FÍSICA LA PROTECCIÓN DE LOS GRAFITIS ILEGALES EN ESTADOS UNIDOS TRES VÍAS LEGALES PARA PROTEGER LOS DERECHOS DE UN ARTISTA DEL GRAFITI Ley de Derechos de Autor: Ley de Derechos de Artistas Visuales: Ley de Marcas Comerciales: EXPERIENCIA DE LAS CORTES EN MATERIA DE GRAFITIS Y OTRAS OBRAS ILEGALES Casos que involucran grafiti arte ilegal: Casos de otras obras ilegales o inmorales : POSICIONES DE LA DOCTRINA: DEBERÍA SER LA LEY NEUTRAL AL CONTENIDO DE LAS OBRAS? EL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA LA OBRA Y EL AUTOR BAJO LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA: QUÉ DERECHOS TIENE EL AUTOR DE UNA OBRA EN COLOMBIA? INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EN EL CASO DEL CENTRO COMERCIAL SAN DIEGO DEBERÍA UN AUTOR DE GRAFITI ARTE SER PROTEGIDO POR LOS DERECHOS DE AUTOR? CONCLUSIÓN BIBLIOGRAFÍA... 30

3 3 Resumen El grafiti nunca había ocupado un espacio más visible, controvertido e incluso rentable como el que ocupa actualmente en la sociedad. No obstante, a medida que el grafiti ha crecido en popularidad, se ha incrementado su apropiación, surgiendo varios conflictos relacionados con los derechos que los artistas de grafiti tienen respecto a sus obras. Teniendo esto en cuenta, el presente artículo aborda la pregunta sobre si los grafitis ilegales podrían, ante un eventual litigio, verse protegidos por el Derecho de Autor en Colombia. Tras analizar comparativamente la problemática en Estados Unidos y cómo las cortes se han aproximado a este tipo de litigios, al igual que la legislación en Colombia, se argumenta que el grafiti, como cualquier otra obra artística, cumple con las condiciones que la ley impone para su protección y los derechos no pueden ser negados al artista sobre la base de que se trate de una obra menos deseable o ilegal. Palabras claves Derechos de autor, grafiti arte.

4 4 INTRODUCCIÓN The people who run our cities don't understand graffiti because they think nothing has a right to exist unless it makes a profit. ( ) The people who truly deface our neighborhoods are the companies that scrawl giant slogans across buildings and buses trying to make us feel inadequate unless we buy their stuff. ( ) Well they started the fight and the wall is the weapon of choice to hit them back. ( ) Some people became cops because they want to make the world a better place. Some people become vandals because they want to make the world a better looking place. Banksy 1 El grafiti nunca había ocupado un espacio más visible, controvertido e incluso rentable como el que ocupa actualmente en la sociedad. Durante la década de los años 70, la mayoría de los grafitis consistían en el tagging, es decir en etiquetas o firmas de nombres propios o seudónimos, caracterizadas por un estilo particular y usadas con el fin de marcar un territorio. No obstante, a medida que el grafiti creció en popularidad, las técnicas utilizadas fueron innovadas y refinadas 2, convirtiéndose en uno de los movimientos artísticos de más rápido crecimiento. Incluso, ha sido comparado con la revolución cubista y considerado como el heredero del Pop Art del siglo XXI 3. Aunque para muchos lo anterior pueda parecer exagerado, lo cierto es que hoy en día el grafiti ya no se limita a los espacios públicos como las calles o medios de trasporte. Las piezas del grafiti son exhibidas en museos y galerías, las fotografías de grafiti a menudo se publican en libros y revistas de arte e incluso son usados en campañas publicitarias, videos musicales, videojuegos y como atracción turística. Así, por ejemplo, en el año 2008 el Tate Modern (Museo Nacional Británico de Arte Moderno) realizó la primera gran exhibición de arte callejero, exponiendo en la icónica fachada fluvial del edificio el trabajo de seis artistas urbanos de renombre internacional 4. En ese mismo año, en los Juegos Olímpicos de Verano en Beijín, el equipo español de natación sincronizada usó trajes que incluyeron en su diseño un grafiti que el artista alemán Cantwo había realizado en , mientras que su presentación se hizo al ritmo del hip-hop. De forma similar, un mural de grafiti pintado por el grupo de artistas conocido como Tats Cru se usó en un comercial de Fiat 500 con Jennifer 1 Banksy. (2006). Wall and Piece. London: Century, The Random House, 8. 2 Gomez, M. A. (1993). The writing on our walls: Finding solutions through distinguishing graffiti art from graffiti vandalism. University of Michigan Journal of Law Reform, 26(3), Lerman, C. (2013). Protecting artistic vandalism: Graffiti and copyright law. New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law, 2(2), Tate Modern. (2008). Street Art. Recuperado el 10 de junio de 2020, de: 5 Davies, J. (2012). Art crimes: Theoretical perspectives on copyright protection for illegally-created graffiti art. Maine Law Review, 65(1), 28,29.

5 5 López en el año De este modo, el comercial My World hizo énfasis en la conexión de López y el Bronx 6. Equipo español de natación sincronizada 7 y Tate Modern 8 Estos ejemplos mencionados dan cuenta de dos cosas: por un lado, el grafiti que antes se relacionaba con marginalidad y vandalismo, y que por mucho tiempo fue un género de arte ignorado, ahora tiene un papel destacado en el mercado del arte moderno 9. Este éxito generalizado es irrefutable, pues los valores monetarios y culturales de las obras ilegales de estos artistas en la calle han aumentado dramáticamente 10. Por otro lado, desafortunadamente también evidencian que a medida que el grafiti ha crecido en popularidad, se ha incrementado su apropiación, surgiendo varios conflictos relacionados con los derechos que los artistas de grafiti tienen respecto a sus obras. En los ejemplos expuestos con excepción de la exhibición en el museo, los artistas nunca dieron su aprobación para el uso y explotación de sus obras. Sin embargo, debido al elemento de ilegalidad de la mayoría de estas, las cuales se realizan usualmente sobre la propiedad de un tercero sin su autorización, no es claro qué derechos tienen estos artistas, o incluso si tienen alguno. A pesar de esta incertidumbre, los litigios vinculados al uso no autorizado de obras de grafitis son cada vez más comunes. 6 Lerman, C., op. cit., Imagen 1. Equipo español de natación sincronizada. En: Aflo Editorial. (2008). Spain team group Synchronized Swimming Beijing 2008 Olympic Games Team Event Technical Routine at the National Aquatics Center in Beijing China. Recuperado el 29 de mayo de 2020, de: 8 Imagen 2. Tate Modern, Londres (fachada exterior). En: Mendoza, O. I. (2015). Dimensiones del arte callejero: Un estudio crítico del graffiti, el postgraffiti y el arte callejero. (Trabajo de maestría). Universidad de Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Morelia, México. 9 Lerman, C., op. cit., Roundtree, A. (2013). Graffiti artists get up in intellectual property's negative space. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 31(3), 965.

6 6 Teniendo en cuenta lo anterior, el presente trabajo busca abordar la pregunta sobre si los grafitis ilegales podrían, ante un eventual litigio, verse protegidos por el Derecho de Autor en Colombia. Para esto, en primer lugar, se explicará qué constituye un grafiti ilegal para los efectos de este documento y a qué tipo de conflictos se enfrenta constantemente. Seguidamente, se hará referencia a tres leyes estadounidenses que potencialmente pueden proteger los derechos de los artistas de grafiti (Copyright Law, Visual Artists Rights Act y Lanham Act) y se analizará cómo los tribunales en aquel país se han aproximado a esta cuestión. Posteriormente, se hará alusión a la legislación colombiana en la materia, haciendo énfasis en la obra, el autor y los derechos de este último. De igual forma se analizará una interpretación prejudicial que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hizo a petición del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a partir del cual se argumentará por qué el grafiti arte merece protección al igual que cualquier otra creación artística en materia de derechos de autor. Por último, se hará una reflexión a modo de conclusión. 1. EL GRAFITI ILEGAL Y LOS PRINCIPALES CONFLICTOS QUE ENFRENTA What is art? Why is art? 11 Una gran parte de la doctrina en el tema coincide en la existencia de dos clasificaciones que abarcan la mayoría de los tipos de grafiti y las motivaciones detrás de él. Primero, el grafiti vandalismo que reúne esos simples garabatos motivados por el deseo de marcar territorio, crear notoriedad o mostrar el desafío de la ley y la sociedad 12. A esta clasificación del grafiti también se le conoce como el grafiti de pandillas o etiquetas (tagging) y por lo general 11 Imagen 3. Autor: Freedom (1983). What is art? Why is art? Fotografiada por Henry Chalfant. En: Gomez, M. A., op. cit., Gomez, M. A., op. cit., 635.

7 7 involucra contenido peyorativo 13. Segundo, el grafiti arte que difiere tanto en su ejecución como en su motivación. Esta última clasificación describe obras (...) que exhiben muchas de las características de las piezas que normalmente se denominan arte elevado o arte popular 14. En este sentido, el grafiti arte o arte urbano es una obra estética que el público en general puede interpretar y con la que el público puede conectarse 15. A través del grafiti arte, el artista busca crear una obra de arte que transmita un mensaje, exigiendo un trabajo de mayor complejidad que fuerza al artista urbano a desarrollar su labor en varias sesiones 16. En pocas palabras, como lo expresa Smith, el ímpetu detrás del grafiti vandalismo es violar la ley, mientras que la motivación detrás del grafiti arte es crear arte 17 (negrilla fuera de texto). Ejemplo de grafiti vandalismo 18 Es fundamental resaltar que la anterior diferenciación no afecta la ilegalidad de la obra, pues tanto el grafiti vandalismo como el grafiti arte son considerados ilegales por realizarse en espacios públicos o privados sin la autorización del dueño del soporte de la obra. No obstante, el presente documento se centrará en la segunda clasificación es decir en el grafiti arte puesto que allí es donde se evidencia la necesidad de protección de los derechos del artista. Ahora bien, es importante hacer una aclaración al respecto. Pese al auge de este movimiento artístico y la aceptación que cada día crece entre la comunidad, muchas ciudades aún consideran que el grafiti es sinónimo de vandalismo y se elimina sistemáticamente de los muros públicos pues consideran que la difusión del grafiti es un barómetro de la decadencia 13 Saavedra, R. E. (2014). El Derecho de Autor protege los grafitis? Reflexiones a propósito de la imagen del «Su per Papa». Revista de Actualidad Mercantil, 3, Gomez, M. A., op. cit., Lerman, C., op. cit., Saavedra, R. E., op. cit., Smith, M. A. (2016). Tagging the Lanham Act: Protecting graffiti art from willful infringement. Brooklyn Law Review, 81(2), Imagen 4. Graffiti vandálico. Crímina: Centro para el estudio y prevención de la delincuencia. (2015). Crímina celebrará en mayo un seminario sobre graffiti vandálico. Recuperado el 02 de julio de 2020, de:

8 8 urbana 19. Por esta razón, en un esfuerzo por controlar el grafiti arte, e incluso disminuirlo, algunas ciudades han adoptado un enfoque más abarcador para frenar el grafiti ilegal, donde la ciudad proporciona ciertos espacios públicos para que los artistas callejeros puedan pintar legalmente 20. Por citar un ejemplo, en la ciudad de Bogotá mediante el Decreto 075 de 2013, el alcalde no sólo incluyó una definición del grafiti: [t]oda forma de expresión artística y cultural temporal urbana, entre las que se encuentran las inscripciones, dibujos, manchas, ilustraciones, rayados o técnicas similares que se realicen en el espacio público de la ciudad, siempre que no contenga mensajes comerciales, ni alusión alguna a marca, logo, producto o servicio 21. Aún más importante, estableció los lugares no autorizados y los que se podrían autorizar para tal fin. De esta forma, en el artículo 3 de la citada norma se introdujo una amplia lista de los lugares no autorizados llegando a abarcar incluso los árboles de la ciudad y las canecas que se encuentran en el espacio público. Asimismo, el artículo 4 faculta a las entidades administradoras del espacio público de la ciudad para prohibir lugares específicos adicionales. Por su parte, el artículo 5 del mismo decreto otorga a las entidades públicas la facultad de autorizar la práctica del grafiti siempre y cuando se trate de un inmueble o superficie específica, se trate de una autorización temporal y se haga en el marco de una estrategia pedagógica o de fomento de las que habla el Capítulo III del presente Decreto. Finalmente, en el artículo 8 se afirma que para realizar un grafiti en elemento arquitectónico o natural de un inmueble privado se deberá contar con permiso previo y escrito del propietario del inmueble. Con este tipo de medidas surge entonces una segunda clasificación: los grafitis legales y los grafitis ilegales. En el caso de los primeros, se requiere que el dueño del inmueble privado o las autoridades de la ciudad hayan autorizado específicamente un lugar para realizar y exhibir la obra de arte así sea de manera temporal. En cuanto a los segundos, las obras son criminalizadas imponiendo sanciones a los artistas. Sin ir más lejos, en el artículo 12 del decreto citado anteriormente, se afirma que la práctica del grafiti en lugares no autorizados conllevará varias medidas correctivas, desde expulsión del sitio, pasando por asistencia a programas pedagógicos de convivencia ciudadana, hasta multas. A pesar de este esfuerzo por legalizar y controlar la práctica del grafiti, varios artistas y autores consideran que los grafitis autorizados o legales desdibujan la esencia de este movimiento artístico, pues la ilegalidad se considera un elemento fundamental de la obra urbana. Se puede citar a Al Roundtree, para quien son cuatro los valores centrales del grafiti: 19 Roundtree, A., op. cit., Ibídem, Alcaldía Mayor de Bogotá. Decreto 75 de 2013, Artículo 2 literal a).

9 9 fama, expresión artística, poder y rebelión 22. De manera similar, Britney Karim afirma que es innegable que el factor de ilegalidad vaya de la mano con el movimiento artístico del grafiti pues el rechazo de la ley vigente, junto con el deseo de expresar una verdad individual, desnuda, sin censura y sin autorización, está en la raíz de la forma de arte del grafiti 23. Finalmente, Jamison Davies considera que la trasgresión para los artistas es un valor agregado de sus obras. Por ello, la conducta contra la propiedad es clara y conscientemente ilegal (...), [a]lgunos grafitis tienen contenido político explícito, pero incluso los (...) que no son directamente políticos hacen una especie de declaración política. Representan una oposición a los límites de la propiedad y al sistema político que los criminaliza 24. Pues bien, además de considerar la ilegalidad como un componente esencial de este movimiento artístico, ciertamente éstas son las obras que se encuentran más vulnerables a la apropiación de terceros, para quienes los artistas no tienen o no deberían tener derechos debido a la misma ilegalidad de su obra. Por estas razones, el presente trabajo se enfocará exclusivamente en el grafiti arte ilegal. Es decir, toda obra que se realiza en un espacio que permite su exhibición pública y que no fue autorizada ni solicitada por quien es el titular del soporte físico, excluyendo los grafitis con finalidades vandálicas que se limitan a consignar frases, nombres o seudónimos. Ahora bien, en cuanto a los conflictos que usualmente enfrentan estas obras de grafiti, se destacan dos tipos: por un lado, las reproducciones no autorizadas de los grafitis y, por otro lado, las disputas concernientes a la preservación y propiedad de la obra física, como se detallará a continuación LAS REPRODUCCIONES NO AUTORIZADAS DE LOS GRAFITIS El primer tipo de conflictos abarca todas las reproducciones no autorizadas del grafiti a través de otros medios de expresión, tales como libros, ropa, películas y anuncios de televisión 25. Con la creciente percepción del grafiti como expresión artística de gran valor cultural, cada vez es más frecuente este tipo de vulneración a las obras urbanas. Entre muchos casos, se puede citar el del fotógrafo y aficionado al grafiti Peter Rosenstein, quien publicó el libro Tattooed Walls, el cual contenía más de cien fotografías de grafitis realizados en la ciudad de Nueva York. Rosenstein había fotografiado los murales de la ciudad durante una década y finalmente en el 2006 compiló las imágenes y las publicó sin autorización de los artistas 22 Roundtree, A., op. cit., Karim, B. (2019). The right to create art in world owned by others - Protecting street art and graffiti under Intellectual Property Law. Intellectual Property and Technology Law Journal, 23(2), 64, Davies, J., op. cit., Lerman, C., op. cit., 300.

10 10 cuyas obras se incluyeron en el libro. En poco tiempo, varios artistas llegaron a un acuerdo con Rosenstein para sacar el libro del catálogo de la editorial. Su autor se defendió afirmando que no pidió permiso porque los murales estaban en espacios públicos 26. Al igual que en el escenario literario, otro medio en el cual se ha vuelto habitual encontrar este tipo de disputas es en la moda. De esta forma, varias casas de diseño reconocidas han incurrido en esta práctica, ya sea porque reproducen grafitis en prendas o porque usan las obras de arte en campañas publicitarias. Un caso muy reconocido al respecto es el de Roberto Cavalli, quien fue demandado en agosto de 2014 por un grupo de artistas de grafiti por infracción al Derecho de Autor. Esto, debido al uso no autorizado de su mural en San Francisco, el cual fue reproducido masivamente en telas, bolsos, mochilas y zapatos. Además de la evidente vulneración, Cavalli añadió su firma al diseño, lo cual sugería erróneamente que él era el autor del grafiti 27. De manera similar, en el año 2015 el artista urbano conocido como Rime presentó una demanda por infracción al Derecho de Autor contra el diseñador Jeremy Scott y la casa de diseño Moschino. En la demanda, Rime alegaba que el vestido diseñado para Katy Perry en el marco del Met Gala uno de los eventos de moda más destacados y exclusivos del mundo imitaba un grafiti que había realizado en un edificio de Detroit. Por ello, en los documentos de la demanda se afirmó que [n]o sólo el arte de [Rime] fue explotado por [Scott y Moschino], sino que su credibilidad como artista de grafiti se vio comprometida por la inclusión en un truco publicitario tan grosero y comercial DISPUTAS CONCERNIENTES A LA PRESERVACIÓN Y PROPIEDAD DE LA OBRA FÍSICA El segundo grupo de conflictos es más amplio pues abarca todo lo relacionado con la preservación y propiedad de la obra física. En primer lugar, dado que el grafiti ilegal se fija en propiedad ajena sin la correspondiente autorización, surge una tensión entre los derechos del artista y los derechos de propiedad del dueño del soporte físico de la obra. En este sentido, surge la duda de si el propietario de una pared que contiene un grafiti podría pintar encima de la obra, destruirla o incluso venderla. Aún más, cuando las obras son de gran valor monetario y cultural, terceros es decir ni el artista ni el dueño del soporte buscan beneficiarse de ellas. Un claro ejemplo de este conflicto se evidencia con las obras de Banksy, artista mundialmente reconocido cuyas obras se logran vender en cientos de miles de dólares. Tal es el caso de una disputa presentada en el 2010 con respecto a un mural de Banksy 26 Ibídem, Elias, B. M.; Ghajar, B., op. cit., Mokoena, T. (2015). Katy Perry's Met Ball dress the subject of copyright infringement lawsuit. Recuperado el 19 de junio de 2020, de:

11 11 realizado en la fachada de las ruinas de una antigua fábrica de automóviles en Detroit. Bioresource Inc., compañía dueña de dicha fábrica, demandó a 555 Nonprofit Studio / Gallery por la remoción del bloque de cemento que contenía el mural, solicitando la restitución de la obra de arte. Finalmente, las partes resolvieron la disputa cuando la compañía acordó donar el mural a la galería, quien a cambio le pagó una cantidad simbólica de dos mil quinientos dólares 29 ($2.500). Cabe señalar que la obra fue vendida por la galería en el año 2015, alcanzando el precio de ciento treinta y siete mil quinientos dólares ($ ). Otro caso que evidencia muy bien este tipo de conflictos tomó lugar en octubre de 2010, cuando se inauguró la muestra del artista peruano José Carlos Martinat, titulada Ejercicios para Galería. En ella, Martinat expuso como piezas de arte algunos fragmentos de grafitis que él mismo había levantado de las paredes de origen en la ciudad de Buenos Aires mediante una técnica que recoge el revoque y las capas pictóricas de un muro. El repudio generalizado de cierto sector del público concluyó en la irrupción de la exposición por parte de algunos artistas urbanos y la clausura del evento 30. Aún más, puede pasar que la destrucción o mutilación de la obra ocurra sin que exista una motivación de beneficio. Precisamente este es el caso del grafiti conocido como Súper Papa, realizado por el artista Maupal en una calle cercana a la Plaza de San Pedro en Roma. Pese a que rápidamente se convirtió en una atracción turística, a los pocos días la imagen fue borrada por la empresa municipal de limpieza en Roma 31. Como se evidencia, son varios y diversos los conflictos que pueden presentarse en torno a los derechos del artista de una obra de grafiti, de ahí la importancia de determinar cuáles son estos derechos y cómo pueden ser protegidos bajo la legislación colombiana. 29 Bandle, A.; Wallace, A.; Renold, M. (2013). Case Banksy Mural Bioresource, Inc. and 555 Nonprofit Studio/Gallery. Platform ArThemis, Art-Law Centre, University of Geneva. Recuperado el 25 de mayo de 2020, de: 30 Dos Santos, M. L. (2014). Friends Vandals... De quién es el arte? Vandalismos en la escena del Street Art local. 2º Congreso Nacional sobre Arte Público en Argentina. Grupo de estudio sobre arte público en Argentina (GEAP-Argentina). Instituto de Teoría e Historia del Arte Julio E. Payró, Universidad de Buenos Aires, Argentina, Saavedra, R. E. (2014). El Derecho de Autor protege los grafitis? Reflexiones a propósito de la imagen del «Su per Papa». Revista de Actualidad Mercantil, 3, 70.

12 12 Mural de grafiti en Buenos Aires antes y después de la intervención de Martinat LA PROTECCIÓN DE LOS GRAFITIS ILEGALES EN ESTADOS UNIDOS El grafiti arte habita lo que los profesores Kal Raustiala y Christopher Sprigman denominan como el espacio negativo de la propiedad intelectual 33. Este término hace referencia a aquellas industrias prósperas como la moda y la comedia en vivo (stand-up comedy), que no son reguladas o sólo son parcialmente reguladas por la ley de propiedad intelectual 34. En consecuencia, en la mayoría de los sistemas legales aún no es claro qué derechos tienen los artistas urbanos con respecto a sus obras. No obstante, al examinar los casos referentes a derechos de artistas de grafiti que efectivamente se han llevado ante tribunales, en los últimos años, Estados Unidos ha sido el escenario de un gran número de ellos. Aunque la mayoría se ha resuelto fuera de las cortes con acuerdos entre las partes, son de gran utilidad para explorar posibles vías de solución frente a las tensiones que surgen alrededor de estas obras de arte. Por lo anterior, antes de estudiar la legislación colombiana y profundizar el debate en un contexto local, se observarán brevemente las leyes bajo las cuales se ha intentado proteger estos derechos en Estados Unidos, la forma en la cual las cortes han abordado estos casos y otros similares, y las posiciones que diferentes autores han adoptado al respecto en el país anteriormente mencionado. 32 Imágenes 5, 6 y 7. En: Graffitimundo. (Sin fecha). Paredes Robadas: Street art theft in Buenos Aires. Recuperado el 10 de junio de 2020, de: 33 Roundtree, A., op. cit., Elias, B. M.; Ghajar, B., op. cit., 51.

13 TRES VÍAS LEGALES PARA PROTEGER LOS DERECHOS DE UN ARTISTA DEL GRAFITI Varios autores coinciden en que bajo la legislación actual estadounidense existen potencialmente tres vías para proteger los derechos de un artista de grafiti. En primer lugar, la Ley de Derechos de Autor (Copyright Law), expedida en 1976 y cuyo objetivo es evitar la copia no autorizada de un trabajo de autor. En segundo lugar, la Ley de Derechos de Artistas Visuales (Visual Artists Rights Act) de 1990 la cual otorga derechos morales a los autores de obras visuales independientemente de la propiedad física de la obra. Por último, la llamada ley de Marcas Comerciales (Lanham Act) que entró en vigencia en 1947, mediante la cual se prohíbe una serie de actividades incluidas la infracción de marcas comerciales, competencia desleal y publicidad falsa. A continuación, se desarrollará cada una de ellas Ley de Derechos de Autor: Para estar protegida por la ley de Derechos de Autor, una obra de arte debe ser una (1) obra original (2) de autoría (3) fijada en un medio tangible de expresión desde el cual se puede percibir 35. Las obras de autoría incluyen creaciones como obras pictóricas, gráficas y escultóricas. Ahora bien, la cantidad de originalidad requerida no es enorme, pues los tribunales han declarado que la creación independiente más un mínimo de creatividad es todo lo que se necesita para cumplir con el requisito de originalidad 36. En cuanto a la obligación de ser fijada, es quizá este el elemento más problemático respecto del grafiti dado que la naturaleza de esta expresión artística es temporal. Incluso los artistas saben que la duración de sus obras puede ser corta. No obstante, como bien lo señala Cloon, para los fines del Derecho de Autor, una obra no necesita ser estrictamente y para siempre permanente, sino que debe ser lo suficientemente permanente 37. De forma tal que una pintura no es menos fija por ser realizada en una pared en lugar de un lienzo, pues cualquier de las superficies es susceptible de ser destruida. En consecuencia, cualquier obra queda protegida bajo esta ley, desde el momento en que se crea y fija de forma tangible, siempre que la forma sea perceptible directamente o con la ayuda de una máquina o dispositivo 38. Es muy importante resaltar que, de conformidad con la ley de Derechos de Autor en los EE. UU., si un artista callejero crea una obra no autorizada en el edificio o muro de otra persona, el dueño de la propiedad física posee el objeto material o medio tangible y, por lo tanto, 35 Smith, M. A., op. cit., Sandifer, S. (2009). Unauthorized and unsolicited: Is graffiti copyrightable visual communication. John F. Kennedy University Law Review, 12(1), Cloon, S. (2016). Incentivizing Graffiti: Extending Copyright Protection to Prominent Artistic Movement. Notre Dame Law Review Online, 92, Sandifer, S., op. cit., 143.

14 14 es dueño de la copia física real de la obra de arte 39. Esto ocurre porque la ley distingue entre la obra y el soporte físico que la encarna, protegiendo sólo lo primero 40. Por ello, mediante la ley de Derechos de Autor el artista podría evitar reproducciones no autorizadas de la obra, mas no la destrucción de la obra física por parte del dueño del muro o de terceros. En otras palabras, con esta ley se busca proteger las ideas contenidas en una obra, no a la obra en sí Ley de Derechos de Artistas Visuales: Otra disposición legal que potencialmente puede otorgarle derechos a un artista urbano es la ley de Derechos de Artistas Visuales o VARA por sus siglas en inglés. Esta norma otorga a los autores de obras visuales dos derechos morales específicos: atribución e integridad. Antes de profundizar en ellos, es importante aclarar brevemente que existen dos tipos de derechos en relación al autor de una obra: los patrimoniales y los morales. [P]or medio de los derechos patrimoniales de autor se busca la explotación económica de la producción intelectual, mientras que mediante los derechos morales de autor se pretende proteger un derecho personal referido esencialmente a la autoría de dicha producción 41. Es en este segundo escenario donde tiene lugar VARA. Por un lado, el derecho de atribución también conocido como derecho de paternidad consiste en el derecho de los artistas a ser reconocidos como autores de su trabajo, ya sea usando sus propios nombres, seudónimos o permaneciendo en el anonimato 42. Además, el autor tiene el derecho de evitar que el trabajo sea atribuido a otra persona, y a evitar el uso [de su nombre] en obras creadas por otros, incluidas ediciones distorsionadas de la obra original del autor 43. Dada la naturaleza ilegal del grafiti, los artistas usualmente eligen un seudónimo o el anonimato. Por otro lado, el derecho a la integridad le da al artista la facultad de evitar la destrucción intencional de su trabajo 44. En este sentido, se reconocen varias modalidades de destrucción: alteración, daño, destrucción, cambio de ubicación, entre otras 45. Como se puede observar, los derechos morales otorgados por VARA buscan salvaguardar el valor reputacional y personal del trabajo 46. No obstante, algunos autores afirman que estos derechos son de naturaleza conservacionista porque se aplican sólo a las 39 Smith, M. A., op. cit., Lerman, C., op. cit., Sanchez, D.; Gutierrez, C. (2017). Los Derechos Morales de Autor como Derechos Fundamentales en Colombia. Revista la Propiedad Inmaterial, 24, Sandifer, S., op. cit., Sandifer, S., op. cit., Ibídem, Solórzano, R. (2015). Regarding the Moral Right of the Authors to the Integrity of Their Work: Reflections about the Damage Done to the Murals in the Centre of Lima. Derecho PUCP, 74, Smith, M. A., op. cit., 819.

15 15 obras de arte originales 47, no a las reproducciones. En este sentido, es limitada la protección que ofrece la norma Ley de Marcas Comerciales: Recientemente se ha comenzado a considerar la ley Lanham como una posible alternativa legal para los artistas de grafiti. Aunque esta ley es amplia, bajo ella se podría hacer dos tipos de reclamación: competencia desleal (unfair competition) y denominación de origen falsa (false designation of origin). En este sentido, en un reclamo de competencia desleal bajo esta la ley se puede incluir un reclamo de infracción de la imagen comercial (trade dress). La imagen comercial se define como el diseño y la forma de los materiales en los que se empaqueta un producto. Una imagen comercial puede ser el diseño, la configuración o la forma del producto 48. En un eventual litigio, los artistas de grafiti podrían argumentar que la imagen comercial es su estilo, pues según Smith el artista ha trabajado durante años para desarrollar una cierta reputación, lo que permite al público identificar fácilmente un trabajo como del artista, y por lo tanto el uso de la firma o el estilo del artista equivale a una infracción de la imagen comercial del artista 49. En cuanto a la denominación de origen falsa, la ley Lanham le da al productor (que en este caso sería el artista) una causa de acción para evitar el uso por parte de terceros de cualquier palabra, término, nombre, símbolo o dispositivo, o cualquier combinación de estos que pueda causar confusión en cuanto al origen 50 del producto. En este sentido, para un reclamo válido bajo la sección 43 de la ley Lanham por denominación de origen falsa, el demandante debe probar tres elementos: (1) el presunto infractor debe emplear una designación falsa, (2) la designación falsa debe engañar en cuanto a origen, propiedad o patrocinio, y (3) el demandante debe creer que puede ser dañado por tal acto 51. Como se vio al inicio del documento, es muy común que terceros usen para su beneficio obras de grafiti añadiendo su propia firma, como en el caso de los diseñadores de moda. Esto entonces podría constituir una denominación de origen falsa al confundir al público sobre el origen real de la obra de arte. 47 Ibídem, Ibídem, Ibídem, 825, Ibídem, Smith, M. A., op. cit., 828.

16 EXPERIENCIA DE LAS CORTES EN MATERIA DE GRAFITIS Y OTRAS OBRAS ILEGALES Casos que involucran grafiti arte ilegal: Los litigios de grafiti arte que involucran reclamaciones bajo la ley de Derechos de Autor generalmente se han resuelto fuera de los tribunales o no han sido favorables para los artistas. No obstante, examinarlos permite ilustrar que las Cortes abordan estos casos realizando un análisis bajo la citada ley y no simplemente aludiendo a la ilegalidad de la obra para desestimar el caso o negar la protección de derechos a los artistas. Se puede citar el caso de Reece v. Marc Ecko Unlimited 52. Allí, el artista urbano Daniel Reece conocido como Dip presentó una demanda bajo la sección 501 de la Ley de Derechos de Autor por infracción de su obra de arte, que fue utilizada en un videojuego desarrollado y comercializado por los acusados. El juez determinó, entre otras cosas, que el nombre Dip no está protegido por la ley al igual que el uso de ciertos colores y símbolos o diseños familiares, como los círculos, cuadrados y estrellas utilizados para adornar la i en Dip. Finalmente, el juez magistrado recomendó que la petición del demandado de desestimar el caso se concediera por la incapacidad de la obra para obtener protección bajo la ley de Derechos de Autor por el color, las letras y las fuentes, mas no por la ilegalidad de esta. Por su parte, en Villa v. Pearson Education 53 el artista Hiram Villa mejor conocido como UNONE presentó una demanda por infracción de derechos de autor contra Pearson Education por publicar un libro titulado Tony Hawk's Pro Skater 2 Official Strategy, el cual contenía varios de sus grafitis. En un comienzo, el caso fue desestimado por falta de jurisdicción sobre el tema, debido a que Villa no había obtenido un registro de derechos de autor en el trabajo. No obstante, Villa se registró en la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos y posteriormente presentó una nueva demanda. Pearson solicitó desestimar el caso con base en la ilegalidad del grafiti, pero la Corte encontró que este argumento no era persuasivo afirmando suponemos, sin decidir, que el trabajo tiene derechos de autor y que, en algún momento antes de su aparición en [el libro], se elaboró de forma tangible. De esta forma, el tribunal rechazó la solicitid de desestimación porque la propiedad intelectual del trabajo era una cuestión de hecho y el caso finalmente se resolvió fuera del tribunal. Si bien en Reece v. Marc Ecko Unlimited la disputa no resultó favorable para el artista y en Villa v. Pearson Education el pleito se resolvió fuera de la Corte, ambos casos evidencian que los tribunales abordaron el grafiti arte como cualquier otra obra susceptible de ser protegida por la ley, sin aludir a la ilegalidad de la obra y llegando incluso a encontrar ese 52 Cloon, S., op. cit., Ibídem, 61.

17 17 argumento poco persuasivo por parte de los demandados. Por esto, autores como Cloon concluyen que los tribunales han tenido amplias oportunidades para decidir que el grafiti ilegal no tiene derechos de autor, y por lo tanto finalizar el debate, pero han optado en su lugar por analizar los casos como infracciones de derechos de autor para desestimarlos o permitirles continuar. Al hacerlo, han aceptado implícitamente que el grafiti ilegal es propiedad intelectual 54. No obstante, Villa v. Pearson Education también permite establecer que cuando la obra de grafiti es de origen estadounidense, se exige al artista el requisito adicional de registrar su trabajo en la Oficina de Derechos de Autor antes de poder presentar una demanda por infracción 55. En cuanto a los demandados bajo la Ley de Derechos de Autor por infracciones que involucran grafiti arte, estos acuden usualmente a dos tipos de defensa: la doctrina de las manos impuras (unclean hands doctrine) y la doctrina del uso justo (fair use doctrine). Por un lado, la doctrina de las manos impuras establece que una persona no puede buscar protección bajo la ley si ha actuado incorrectamente con respecto al asunto de la queja 56 o, en otras palabras, que nadie debería beneficiarse de sus propios errores 57. En el caso del grafiti arte, el acto reprochable consiste en pintar la obra sin autorización, por lo cual el artista puede ser sancionado incluso penalmente. No obstante, como afirma Sandifer, ese acto no es lo central en una demanda por infracción a la Ley de Derechos de Autor, sino el uso ilegal de la obra del artista por terceros, por lo tanto, esta defensa fracasa 58. Por otro lado, la doctrina de uso justo permite la reproducción de obras con fines de crítica, comentarios, informes de noticias, enseñanza (incluidas copias múltiples para uso en el aula), becas o investigación 59. Adicionalmente, existen cuatro factores legales considerados para determinar el uso justo, los cuales deben examinarse y sopesarse en conjunto a la luz del propósito de los derechos de autor de promover la ciencia y las artes: (1) el propósito y el carácter del uso, (2) la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor, (3) la cantidad y la sustancialidad de la parte utilizada en relación con el trabajo protegido por derechos de autor en su conjunto y (4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida 60. Esta defensa generalmente tiene más éxito en los tribunales. En cuanto a la protección de grafiti arte ilegal bajo VARA curiosamente sólo hay una decisión al respecto. En English v. BFC & R. East 11th Street LLC 61 seis artistas interpusieron 54 Cloon, S., op. cit., Sandifer, S., op. cit., Lerman, C., op. cit., Roundtree, A., op. cit., Sandifer, S., op. cit., Ibídem, Sandifer, S., op. cit., Lerman, C., op. cit., 331.

18 18 una demanda para evitar la eliminación de una exhibición de arte en un jardín comunitario, la cual constaba de esculturas y grafitis, muchos de los cuales se habían instalado sin autorización. Los artistas construyeron sus reclamos basados el derecho a la integridad de la obra que otorga VARA. No obstante, el tribunal desestimó la demanda argumentando que VARA no se aplica a las obras que se colocan ilegalmente en la propiedad de otros, sin su consentimiento, cuando dichas obras de arte no pueden eliminarse en cuestión. En este sentido, esta decisión judicial sienta un enfoque claro respecto a la tensión entre los derechos del dueño del soporte de la obra y el artista: VARA no puede ser invocada por un artista para proteger el aspecto tangible de una obra, incluida su ubicación física, contra la modificación por parte del dueño de la propiedad en la que la obra está incorporada o situada 62. Al analizar en conjunto las reclamaciones bajo la ley de Derechos de Autor y VARA referentes al grafiti arte ilegal, se puede concluir que los tribunales se encuentran en una posición intermedia respecto a los derechos reconocidos a los artistas. En este sentido, las obras de grafiti no autorizadas ni solicitadas por el dueño del soporte físico no podrán limitar su derecho a la propiedad. Por ello, es razonable que el derecho a la integridad de la obra permanezca con el dueño de la propiedad física en la que se encarna el trabajo, de forma tal que es él quien decide si conserva, destruye o vende la obra. Sin embargo, también es razonable que el derecho de autoría que otorga VARA y los derechos (generalmente patrimoniales) protegidos por la ley de Derechos de Autor (como la reproducción, distribución, preparación de trabajos derivados, etc.) permanezcan en cabeza del artista, quien podrá amparar su obra contra el uso no autorizado de terceros Casos de otras obras ilegales o inmorales : Al analizar por qué a los artistas del grafiti arte se les debería reconocer derechos, a pesar de la ilegalidad de la obra, algunos autores han acertado en señalar que otro tipo de obras inmorales o ilegales son sin embargo amparadas por la Ley de Derechos de Autor. Por citar un ejemplo, la ley de Derechos de Autor otorga protección a las obras obscenas como la pornografía. En Mitchell Bros. Film Grp v. Cinema Adult Theatre 63 (1979) el Quinto Circuito favoreció una interpretación liberal de la ley de Derechos de Autor que no consideró la naturaleza o el contenido de una obra para otorgarle la protección. En este caso, los demandantes eran productores de películas pornográficas y habían realizado debidamente el registro ante la Oficina de Derechos de Autor de una película titulada Detrás de la puerta verde. No obstante, un teatro y varios individuos obtuvieron copias de la película sin el permiso de los productores e infringieron los derechos de autor al exhibir la película en los 62 Ibídem, Karim, B. op. cit., 69.

19 19 cines. Al ser demandados, los acusados alegaron que la película era un material obsceno y no debía ser protegida de acuerdo a la doctrina de las manos impuras. A pesar de que el tribunal del distrito les dio la razón, en la apelación el Quinto Circuito falló a favor de los demandantes afirmando que la ley de Derechos de Autor fue elegida deliberadamente para ser neutral en cuanto al contenido, sin limitaciones establecidas en el gusto o la aceptabilidad del gobierno (negrilla fuera de texto) 64. Teniendo lo anterior en cuenta, autores como Jamison Davies afirman que recientemente los tribunales han mostrado una mayor disposición a aislar la cuestión de la propiedad intelectual de otras preocupaciones públicas, tanto por razones doctrinales como prudenciales. Esto indica que (...) es probable que los grafitis reciban protección de derechos de autor 65. En concordancia con esto, Lerman señala varios ejemplos de obras que infringieron diversas normas y aun así fueron protegidas bajo la ley de Derechos de Autor: un fotógrafo de paparazzi obtuvo protección de derechos de autor sobre una foto que tomó de una celebridad mientras violó sus derechos a la privacidad; un guía de campamento obtuvo los derechos de autor sobre la foto de un menor, tomada sin permiso de sus padres; una periodista recibió protección de derechos de autor sobre un artículo que reveló secretos de estado 66, entre otros. Por ello, aunque no se niega que el grafiti viola disposiciones que específicamente prohíben esos actos, la Ley de Derechos de Autor no puede basar la protección en dicha ilegalidad sino en los méritos de la obra para ser protegida: una obra de autoría original y fijada en cualquier medio de expresión tangible. Dado que el grafiti arte cumple con estos elementos, no habría razón doctrinal para negar su protección frente a usos indebidos de terceros POSICIONES DE LA DOCTRINA: DEBERÍA SER LA LEY NEUTRAL AL CONTENIDO DE LAS OBRAS? Entre los autores y expertos en la materia, dos posiciones opuestas sobresalen. Por un lado, se encuentran quienes argumentan que el grafiti ilegal merece la protección bajo la ley de Derechos porque esta ley debe ser neutral al tema de la ilegalidad. Esta posición es defendida principalmente por Celia Lerman, abogada de la Universidad Torcuato Di Tella con Magíster en Propiedad Intelectual de la Universidad Austral y Magíster en la Ciencia del Derecho (JSM) en la Universidad de Stanford. Según ella, cuando una obra de grafiti no autorizado cumple con los requisitos mínimos para la protección de derechos de autor, debe ser protegido por la ley, a pesar de su ilegalidad. Esto debido a que: 64 Davies, J., op. cit., Ibídem, Lerman, C., op. cit., 317, 318.

20 20 el Derecho de Autor es esencialmente un derecho sobre una obra intangible, que está protegido independientemente de su realización física. (...) [E]s irrelevante si hay elementos ilegales en la realización tangible de la obra (es decir, aplicar pintura a una pared sin el permiso del propietario) o si la realización tangible de la obra pertenece a otra persona que no sea el autor de la obra. Los derechos (y agravios) relacionados con la obra y su encarnación tangible son independientes, y unos no debería afectar a los otros. 67 Por otro lado, se encuentran quienes opinan que, aunque la ley de Derechos de Autor generalmente debe optar un enfoque de contenido neutral, también debe adoptar un marco de derechos de autor ilegal para desincentivar la creación de obras ilegales. [Puesto que] un delincuente no debería beneficiarse de dañar a un individuo, incluso cuando se trata de un trabajo creativo 68. Esta posición es principalmente defendida por Eldar Haber, quien es profesor asociado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Haifa (Israel) y profesor asociado en el Centro Berkman Klein para el Internet y la Sociedad. No obstante, la mayoría de los autores consultados se adhieren a la posición de Lerman, pues no encuentran justificación en que la ley tenga un enfoque de contenido neutral para ciertas obras y no para otras, más allá de que unas sean más deseables que otras. 3. EL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA En Colombia, los derechos de autor se inscriben dentro de la rama especializada del derecho conocida como Propiedad Intelectual, la cual goza de expresa protección estatal, de acuerdo con el artículo 61 de la Constitución Política. De esta forma, los derechos de autor comprenden un conjunto de prerrogativas del autor respecto de la obra, que son divisibles en dos grandes clases, los derechos morales y los patrimoniales 69. En cuanto a los derechos morales del artista la Corte Constitucional los ha definido como aquellos [derechos] que nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Además de esto, la Corte ha afirmado que los derechos morales de autor son fundamentales: los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o 67 Lerman, C., op. cit., Haber, E. ( ). Copyrighted Crimes: The Copyrightability of Illegal Works. Yale Journal of Law and Technology, 16, Corte Constitucional, Sala Plena. (24 de enero de 2001) Sentencia C-053/01. [M.P.: Cristina Pardo Schlesinger]

21 21 sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre. 70 Con respecto a los derechos patrimoniales de autor, estos se relacionan con la explotación económica de la obra, y al contrario de los derechos morales, son transferibles, prescriptibles y renunciables 71. Los derechos que comprende esta segunda dimensión de los derechos de autor, aunque no se consideran derechos fundamentales per se, merecen también la protección del Estado, [como] lo establece la Constitución Política en el artículo 61 superior, que señala que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la Ley 72. Ahora bien, es importante resaltar que el reconocimiento moral y material de la labor de los autores de obras artísticas, literarias o científicas se basa en un sistema de propiedad intelectual de incentivos. Es decir, el Estado reconoce que la producción artística, literaria y científica reporta un beneficio social. Por ende, aun cuando no toda la producción cultural individual reporte el mismo beneficio social, la creación artística, literaria y científica, en sus diversas manifestaciones es un patrimonio social. Por esta razón, a la sociedad le interesa que el Estado proteja tanto la parte que le corresponde directamente, es decir el conjunto de prerrogativas que le corresponden sobre la obra, como los derechos que el autor tiene, sin los cuales no existirían incentivos para la creación 73. Este sistema de incentivos en el cual se basa la Propiedad Intelectual en Colombia no es único ni exclusivo de nuestro sistema legal, puesto que emana del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Dicho instrumento jurídico, adoptado en 1886 (y aprobado en Colombia mediante la Ley 33 de 1987), reglamenta los derechos de autor a nivel internacional bajo un régimen de incentivos para el autor y sanciones a quienes violen sus derechos, lo cual contribuye a que el autor se motive a divulgar sus obras facilitando el acceso y a intensificar el disfrute de la cultura, los conocimientos y el 70 Corte Constitucional, Sala Plena. (28 de abril de 1998) Sentencia C-155/98. [M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa] 71 Corte Constitucional, Sala Plena. (24 de enero de 2001) Sentencia C-053/01. [M.P.: Cristina Pardo Schlesinger] 72 Corte Constitucional, Sala Plena. (28 de abril de 1998) Sentencia C-155/98. [M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa] 73 Corte Constitucional, Sala Plena. (24 de enero de 2001) Sentencia C-053/01. [M.P.: Cristina Pardo Schlesinger]

22 22 entretenimiento en todo el mundo, por ejemplo, consagrando los derechos morales como mecanismo de protección 74. No obstante, en Colombia, como en muchos otros países, el grafiti arte sigue habitando el espacio negativo de la Propiedad Intelectual, aun cuando el Estado ha reconocido que cualquier creación artística es un patrimonio social y merece protección. Antes de argumentar por qué el grafiti arte merece la misma protección que cualquier otra obra artística, es importante establecer qué se considera por obra y autor bajo la legislación colombiana, así como cuáles derechos se le otorgan a este último LA OBRA Y EL AUTOR BAJO LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA: Para establecer estos conceptos es importante recurrir a dos cuerpos normativos: la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor y la Decisión Andina 351 de 1993 que adoptó el régimen común sobre derechos de autor y conexos, la cual integra el bloque de constitucionalidad. De esta forma, en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 se define una obra como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. Allí mismo se define al autor como la persona física que realiza la creación intelectual. Además de esto, la Ley 23 de 1982 establece en su artículo 2 (de manera muy similar al Convenio de Berna) que las obras comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: (...) las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía (...). De igual forma, el artículo 8 de la citada ley diferencia varios tipos de obras: individual, colectiva, anónima, inédita, póstuma, originaria, derivada, entre otras. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha complementado el concepto de obra al afirmar que: los derechos de autor protegen la creación de obras. Ello implica, según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, salvaguardar la forma de expresión de las ideas y no las ideas propiamente dichas. Por tal razón, este Tribunal ha entendido que la obra refiere a toda expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida (negrilla fuera de texto) Muñoz, M. C.; Zuluaga, J. (2018). Qué derechos tiene el autor de una obra urbana no autorizada y por consiguiente qué uso puede hacer de ella un tercero?. (Trabajo de grado). Universidad EAFIT, Medellín, Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de febrero de 2019) Sentencia C-069/19. [M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez]

23 23 Teniendo en cuenta esto, se puede afirmar que los derechos de autor en Colombia se circunscriben a las expresiones del intelecto humano que cumplan con los siguientes elementos: (1) debe tratarse de una creación formal del ingenio humano, es decir, de obras y no de simples ideas; (2) esta expresión debe constituir un acto original o de individualidad; y (3) la obra tiene que tener la potencialidad de ser reproducida, emitida o difundida por algún medio conocido o por conocer 76. Estas tres condiciones o requisitos se aplican sin importar el tipo de obra, como ocurre con las creaciones originarias o con las creaciones derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones, etc.) QUÉ DERECHOS TIENE EL AUTOR DE UNA OBRA EN COLOMBIA? En primer lugar, en cuanto a los derechos morales reconocidos a un autor en Colombia, estos se encuentran establecidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982: a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley; b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos; c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria; d) A modificarla, antes o después de su publicación, y e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización, aunque ella hubiese sido previamente autorizada. La ley además establece en el parágrafo 4º del artículo 30 que los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar. En segundo lugar, los derechos patrimoniales están determinados en el artículo 72 de la Ley 23 de 1982 que afirma el derecho patrimonial del autor se causa desde el momento en que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresión. Al respecto, la Decisión 351 es más específica para definir estos derechos, pues en su artículo 13 los enlista: El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: 76 Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de febrero de 2019) Sentencia C-069/19. [M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez]

24 24 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Es importante resaltar que a partir de los derechos de autor se constituye una forma de propiedad sui generis, que permite controlar el uso y explotación que se haga de las creaciones intelectuales. Aún más, la Corte Constitucional acertadamente ha señalado que la protección que se otorga no está subordinada a ninguna formalidad, por lo que en aquellos casos en los que existe el registro, este cumple un papel declarativo y no constitutivo 77. Esto último en concordancia con los artículos 52 y 53 de la Decisión 351. El primero establece que: la protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, (...) no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión. El segundo establece por su parte que: el registro es declarativo y no constitutivo de derechos (...) INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EN EL CASO DEL CENTRO COMERCIAL SAN DIEGO En el año 2006 el Centro Comercial San Diego, de la ciudad de Medellín, llegó a un acuerdo con el señor Gabriel Calle para la elaboración de un mural ubicado en la pared del frontis del referido Centro Comercial. Posteriormente, en el año 2013, el señor Calle recomendó al Centro Comercial la restauración de la obra asumiendo él los costos no obstante, la junta directiva del Centro Comercial rechazó la recomendación y finalmente borró la obra llamada Líder. Por estos hechos, el señor Calle promovió un proceso verbal ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor de Colombia contra el Centro Comercial, con el propósito de que se declare que este último infringió los derechos morales del autor al borrar su obra y en consecuencia se le indemnice por el daño extrapatrimonial. Aunque en primera instancia se condenó al Centro Comercial, el demandado apeló la decisión y el proceso pasó a revisión de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Finalmente, el 18 de 77 Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de febrero de 2019) Sentencia C-069/19. [M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez]

25 25 enero de 2017 la Sala resolvió suspender el proceso interno a efectos de solicitar una interpretación prejudicial al Tribunal de la Comunidad Andina. En este contexto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió el 20 de octubre de 2017 la interpretación solicitada (en adelante 47-IP-2017). Aun cuando el caso evidentemente difiere un poco de la cuestión central de este artículo, toda vez que los hechos giran en torno a un grafiti autorizado y legal, la 47-IP-2017 desborda los hechos del caso del Centro Comercial San Diego y se pronuncia también respecto de eventuales conflictos que pueden surgir de las obras de arte no autorizadas. Por esta razón, dicha interpretación se considera un documento orientador en el debate planteado que ayuda a clarificar la cuestión sobre si el autor de un grafiti arte ilegal está protegido por los derechos de autor, por qué y hasta qué alcance. Para comenzar, al referirse a la obra como objeto de protección del régimen de derechos de autor, la 47-IP-2017 señala que: la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, lo cual deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso (negrilla fuera de texto) 78. Además de esto, al puntualizar sobre las obras plasmadas en el soporte físico de propiedad de un tercero, la 47-IP-2017 resalta que en principio nadie puede modificar una obra sin autorización del autor. No obstante, el derecho moral a la integridad no es absoluto por lo que, en caso de conflictos con otros derechos como el de propiedad, se debe hacer una ponderación. Es decir, no es que un derecho prime sobre el otro, sino que deben ponderarse los intereses en conflicto y buscar una solución equilibrada que permita la máxima protección en ambos derechos 79. Por lo anterior, el Tribunal también destaca que, de conformidad con el artículo 6 de la Decisión 351, la protección de la que goza el autor de la obra es independiente al derecho de propiedad de titular del soporte físico 80. Es decir, existen supuestos particulares en los que el titular de la obra no es el mismo que el propietario del soporte, como en el caso de los grafitis que requieren de una estructura física que los soporte, 78 Comunidad Andina de Naciones, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (20 de octubre de 2017) Interpretación Prejudicial 47-IP Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Comunidad Andina de Naciones, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (20 de octubre de 2017) Interpretación Prejudicial 47-IP Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Ibíd.

26 26 por lo que la destrucción o alteración del soporte físico podría implicar la destrucción o afectación de la obra 81. Aunque el tribunal afirma que el derecho moral de un autor no prima sobre el derecho de propiedad del dueño del soporte ni viceversa, también concluye que si se trata de una obra elaborada sin autorización del propietario del soporte del material, esta será posible de ser eliminada a sola voluntad del propietario del soporte del material 82. De hecho, en este punto la 47-IP-2017 pone el ejemplo de un artista urbano que pintó el muro posterior de una vivienda sin autorización del propietario. El tribunal afirma que, en este supuesto, incluso si la obra reúne el requisito de originalidad, el derecho de propiedad primaría sobre el derecho a la integridad de la obra y el propietario del inmueble podría optar por conservarla, mutilarla, deformarla o modificarla 83 dado que el autor realizó la obra sin considerar el derecho del propietario DEBERÍA UN AUTOR DE GRAFITI ARTE SER PROTEGIDO POR LOS DERECHOS DE AUTOR? En un esfuerzo por entretejer todo lo expuesto en este documento, se puede afirmar que, frente a un eventual litigio, los derechos morales y patrimoniales del autor de una obra de grafiti arte no autorizada deben recibir protección estatal, por varias razones. En primer lugar, como se mencionó anteriormente, la ley establece una serie de condiciones para que una obra pueda obtener protección: 1) debe tratarse de una creación formal del ingenio humano, es decir, de obras y no de simples ideas; (2) esta expresión debe constituir un acto original o de individualidad; y (3) la obra tiene que tener la potencialidad de ser reproducida, emitida o difundida por algún medio conocido o por conocer. Las obras de grafiti arte son actos creativos que se ajustan a estas condiciones, y dado que la ley no impone ningún otro requisito, la ilegalidad de la obra no es relevante para el régimen de derechos de autor. Precisamente por esto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afirmó que la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra, su destino o los recursos para producirla. Aunque algunos encuentren reprochable el acto de crear la obra en una propiedad ajena sin permiso del dueño, estas acciones del artista ya son sancionadas a nivel nacional por otro tipo de leyes, como el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016). Así, en el numeral 9 del artículo 140 del citado código se establece que es un 81 Ibídem, Ibídem, Ibíd.

27 27 comportamiento contrario al cuidado e integridad del espacio público el escribir o fijar en lugar público o abierto al público, postes, fachadas, antejardines, muros, paredes, elementos físicos naturales, tales como piedras y troncos de árbol, de propiedades públicas o privadas, leyendas, dibujos, grafitis, sin el debido permiso, cuando este se requiera o incumpliendo la normatividad vigente (negrilla fuera de texto). Aún más, el parágrafo 2 del mismo artículo establece las sanciones específicas de aquel comportamiento. Por esto, se debe diferenciar entre el acto reprochable que se regula por normas de convivencia ciudadana e incluso penales, y el resultado de aquel acto: la obra artística. En segundo lugar, la Propiedad Intelectual en Colombia se basa en un régimen de incentivos para los autores, con el objetivo de facilitar el acceso a las obras e intensificar el disfrute de la cultura. Bajo este régimen, el Estado considera que toda obra artística reporta un beneficio social, unas más que otras. Por ende, toda creación artística en sus diversas manifestaciones se considera un patrimonio social incluso el grafiti arte que debe ser protegido por el Estado en dos dimensiones: protección de la obra y protección de los derechos del autor. En tercer lugar, es importante recordar que los derechos morales se consideran fundamentales puesto que buscan proteger la facultad creadora del hombre. Desconocer el derecho de autoría sobre el fruto de una obra, la cual es manifestación exclusiva del espíritu e ingenio del autor, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y crea, en palabras de la Corte Constitucional 84. De igual forma, los derechos patrimoniales merecen protección del Estado, como lo establece el artículo 61 de la Constitución Política. Por todo lo anterior, negarle derechos a un artista de grafiti no sólo significaría ir en contra de la ley de derechos de autor en Colombia y de la Constitución, sino además sería permitir que terceros se beneficien ilegalmente del ingenio creativo de otros, únicamente por el hecho de que las obras artísticas se realizaron sin el permiso del dueño del soporte. Ahora bien, dado que ciertamente el grafiti arte ilegal ocasiona una tensión entre los derechos del artista y los derechos del propietario del soporte físico de la obra, en Colombia el enfoque judicial debería seguir el ejemplo de los tribunales estadounidenses que recientemente han adoptado una posición intermedia. Es decir, se trata de un escenario en el cual se otorgan derechos al artista, reconociendo que estos no son absolutos cuando entran en conflicto con los derechos del dueño del soporte. En Colombia, esta posición intermedia podría constituirse de la siguiente forma: en cuanto a los derechos morales, el artista no obtendría el derecho a conservar su obra inédita puesto que la naturaleza del grafiti comprende la exhibición pública. Conservaría sin embargo el derecho de reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra. Respecto del derecho a 84 Corte Constitucional, Sala Plena. (28 de abril de 1998) Sentencia C-155/98. [M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa]

28 28 oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, sería razonable que este derecho quede en cabeza el dueño del soporte físico, puesto que la obra correría la misma suerte que la propiedad física. Tanto así, que el propietario del muro podría evitar la destrucción o remoción de la obra por parte de terceros, como ocurre con las obras de artistas reconocidos. Finalmente, respecto a los derechos de modificar la obra después de su publicación o retirarla de la circulación, estos podrán ser ejercidos teniendo en cuenta la indemnización por los perjuicios que se puedan ocasionar a terceros (incluido el dueño del soporte) establecida en el parágrafo 4º del artículo 30 de la Ley 23 de Contrariamente, respecto de los derechos patrimoniales de la obra (reproducción, distribución, adaptación, etc.), estos deberían permanecer exclusivamente en cabeza del autor, pues no colisionan con el derecho de propiedad del dueño del soporte. En cambio, sí permitiría defender la obra de usos no autorizados por parte de terceros. 4. CONCLUSIÓN Aunque en un comienzo, muchos artistas de grafiti tradicionalmente no tenían la intención de sacar provecho de su arte (y, por lo tanto, no se necesitaba protección), el hecho de que el grafiti se esté volviendo popular está llevando a otros a beneficiarse ilegalmente de él 85. Bajo un sistema en el que se incentiva al autor y se protege su obra como resultado de su capacidad humana de sentir y crear, sería errado e injustificado negar una protección que emana de la Carta Política. Si bien algunos pueden considerar que darle derechos de autor a un artista urbano es premiar su delito contra la propiedad privada o pública, lo cierto es que la protección del grafiti no es la promoción de actos ilegales, sino simplemente la promoción de expresiones creativas, sin analizar la legalidad de esas expresiones 86. El régimen de derechos de autor en Colombia tiene un enfoque neutral respecto al contenido de la obra, por cuanto no puede otorgar o negar derechos de acuerdo a qué tan moral, legal o deseable es la obra, sino a que sea una creación artística que cumpla con los elementos establecidos para su protección. Para concluir, es necesario reflexionar sobre lo que consideramos arte y por qué lo hacemos. Distintos factores moldean la percepción pública sobre qué tipo de arte son aceptables y deseables, y qué tipo de arte no son aceptables, o son de una denominada inferior 87. No obstante, en palabras de Bansky: 85 Smith, M. A., op. cit., Lerman, C., op. cit., Karim, B., op. cit., 55, 56.

29 29 el graffiti no es la forma de arte más baja, en realidad es la forma de arte más honesta disponible. No hay elitismo ni exageración, se exhibe en algunas de las mejores paredes que una ciudad tiene para ofrecer, y nadie es rechazado por el precio de la entrada. 88 Diferentes grafitis de Bogotá: El beso de los invisibles 89, Jade 90 y Arcoiris de Sueños Banksy, op. cit., Imagen 8. El beso de los invisibles. En: Revista Exclama. (Sin fecha). El vértigo del graffiti. Recuperado el 20 de junio de 2020, de: 90 Imagen 9. Jade (Perú). Avenida Américas con carrera 53F. En: Alcaldía Mayor de Bogotá. (2017). Distrito Grafiti en Bogotá Recuperado el 20 de junio de 2020, de: 91 Imagen 10. Arcoiris de sueños, Kav Crew. Av Calle 26 entre Carrera 38 a 39. En: Alcaldía Mayor de Bogotá. (2017). Distrito Grafiti en Bogotá Recuperado el 20 de junio de 2020, de:

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31 31 Constitución política de Colombia [Const.]. (1991). Recuperado el 8 de junio de 2020, de: html Corte Constitucional, Sala Plena. (28 de abril de 1998) Sentencia C-155/98. [M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa] Corte Constitucional, Sala Plena. (24 de enero de 2001) Sentencia C-053/01. [M.P.: Cristina Pardo Schlesinger] Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de febrero de 2019) Sentencia C-069/19. [M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez] Crímina: Centro para el estudio y prevención de la delincuencia. (2015). Crímina celebrará en mayo un seminario sobre graffiti vandálico. Recuperado el 02 de julio de 2020, de: Dos Santos, M. L. (2014). Friends Vandals... De quién es el arte? Vandalismos en la escena del Street Art local. 2º Congreso Nacional sobre Arte Público en Argentina. Grupo de estudio sobre arte público en Argentina (GEAP-Argentina). Instituto de Teoría e Historia del Arte Julio E. Payró, Universidad de Buenos Aires, Argentina, Davies, J. (2012). Art crimes: Theoretical perspectives on copyright protection for illegallycreated graffiti art. Maine Law Review, 65(1), Elias, B. M.; Ghajar, B. (2015). Street art: The everlasting divide between graffiti art and intellectual property protection. Landslide, 7(5), Gomez, M. A. (1993). The writing on our walls: Finding solutions through distinguishing graffiti art from graffiti vandalism. University of Michigan Journal of Law Reform, 26(3), Graffitimundo. (Sin fecha). Paredes Robadas: Street art theft in Buenos Aires. Recuperado el 10 de junio de 2020, de:

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34 Prof. Dr. Juan Francisco Ortega Díaz Profesor de Planta. Director del Departamento de Derecho Privado. Director del Grupo de Estudios del Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (GEDCOP) Jf.ortega43@uniandes.edu.co (57)+(1) Ext Edificio RGC. 3º Piso. Oficina 333. Bogotá, a 2 de julio 2020 Adjuntamos la Tesis de Grado realizada, bajo mi dirección, por la alumna María Alejandra Orduz Avella y titulada El arte de los delincuentes: debería estar el grafiti ilegal protegido por el derecho de autor en colombia? Como lector del trabajo proponemos a la Dra. Diana Carolina Peñalosa Castro, profesora de cátedra de esta Facultad. Atentamente Juan Francisco Ortega Díaz Facultad de Derecho. Universidad de Los Andes. Carrera 1# 18A-10, Edificio RGC. Bogotá, (Colombia) Tel:(57-1) Ext Fax (57-1)