ISABEL VICTORIA GAITÁN RODRÍGUEZ JUAN MAURICIO ROSALES

Transcripción

1 LA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN LAS INVESTIGACIONES SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA VIABILIDAD DE SU APLICACIÓN EN LOS CASOS DE CONOCIMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ISABEL VICTORIA GAITÁN RODRÍGUEZ JUAN MAURICIO ROSALES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D. C. 2011

2 LA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN LAS INVESTIGACIONES SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA VIABILIDAD DE SU APLICACIÓN EN LOS CASOS DE CONOCIMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ISABEL VICTORIA GAITÁN RODRÍGUEZ JUAN MAURICIO ROSALES Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado Director: JULIÁN DANIEL LÓPEZ MURCIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D. C. 2011

3 NOTA DE ADVERTENCIA La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

4 2 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN I.- EL MERCADO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Concepto de servicio público Particularidades económicas frente a los demás sectores de la economía Particularidades jurídicas Regulación en el derecho colombiano II.- ANÁLISIS DE LAS NORMAS SOBRE LA AUTORIDAD COMPETENTE EN EL TEMA DE COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS El artículo 370 de la Constitución Política Alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Ley 1340 de 2009, sobre autoridad única en materia de competencia Ley 1341 de 2009, sobre Tecnologías de la Información y Comunicaciones III.- LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Origen en el Derecho Colombiano Regulación Vigente La Superintendencia de Industria y Comercio en Colombia frente al tema de las garantías Posibilidad jurídica de la aplicación de las garantías en las investigaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Principio de Legalidad Principio de Igualdad Análisis de conveniencia

5 3 IV.- CONVENIENCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS EN LAS INVESTIGACIONES CONCERNIENTES A LOS MERCADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Análisis de derecho comparado Análisis del caso colombiano V.- CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

6 4 INTRODUCCIÓN En el progresivo mundo del derecho de la competencia, surge una figura aplicable a las investigaciones iniciadas en contra de un agente del mercado, que son las garantías. A través de los años, estas han constituido una herramienta importante para dinamizar los procesos investigativos y las sanciones que la autoridad competente imparte a quienes incurren en prácticas restrictivas del mercado y, con eso, agreden al estatuto normativo de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio siempre ha tenido un papel muy importante en todos los estudios que se han realizado en relación al tema de las garantías, pues constituye una facultad primordial de esta Superintendencia el hecho de aceptar el ofrecimiento de esas garantías en los procesos que adelanta como jefe del buen actuar de quienes operan dentro de la libre competencia del mercado, lo cual ha dejado de lado un poco la motivación e interés por desarrollar investigaciones juiciosas sobre su aplicación en otros casos que están dentro del marco de la competencia, como los que conoce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Un análisis desde el punto de vista de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propone el examen de varias particularidades frente a otros sectores de la economía diferentes de los servicios públicos, que llevan a observar marcadas características que hacen comprender cómo concurre la competencia aquí: además de las características económicas que distinguen este mercado, es un sector con reglas especiales en la Constitución que nos indican cómo la prestación efectiva o carencia de un servicio público esencial, como los de carácter domiciliario, tiene un alto impacto en la comunidad, de una parte, y en el mercado, de otra. Para entrar en ese análisis, utilizaremos la metodología más básica que permite definir el marco de un tema como es: concepto, características y régimen. Así entonces, este trípode estará conformado por el concepto esencial de servicio público, las características de este mercado económicas y jurídicas- y el ordenamiento jurídico que lo regula. Habiendo fijado esa base, pasaremos a mirar el tema de la competencia aplicado a los servicios públicos domiciliarios, partiendo desde la Constitución Política y observando lo que de allí se desprende, con el objetivo de identificar quien ejerce la autoridad en materia de competencia y el alcance de la misma. Más adelante, el estudio se fijará

7 5 en lo concerniente a las garantías, primero de manera general para luego observar esta figura en el sector de los servicios públicos domiciliarios y, con los resultados que encontremos en esa parte de la investigación, nos proponemos descifrar la posibilidad o imposibilidad legal de la aplicación de la figura de las garantías en los casos de conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con base en lo cual examinaremos la conveniencia de aplicar las garantías como método eficaz y práctico para la solución de un conflicto en los mercados de los servicios públicos domiciliarios, dentro del ámbito de la competencia. En este aparte, no pretendemos ahondar en lo que se refiere a las garantías, pues este ha sido un tema objeto de varios trabajos e incluso tesis, sino que buscamos dejar claro la procedencia de la figura y la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio. Finalmente, y con todas las herramientas encontradas en las diferentes reflexiones que mostramos o que hacemos en este documento, tomaremos en cuenta las garantías en el derecho de la competencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano y en el de otros países; llevaremos a cabo comparaciones de estas diversas legislaciones para que nos pueden brinden una perspectiva más amplia acerca de la posición que se maneja en Colombia. El eje central de esta investigación es determinar y profundizar acerca de la vocación que tienen las garantías para erigirse como una herramienta de protección del derecho de la competencia aplicable al mercado de los servicios públicos domiciliarios y a los agentes que concurren a él, para dinamizar los procesos de investigación que realiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, también de cara al control de las prácticas restrictivas de la competencia en este sector tan importante de la economía y de la vida cotidiana de los colombianos. Los razonamientos que aquí realizamos y las conclusiones a las que llegaremos, no los hacemos alejándonos de la normativa que revisaremos ni pretendiendo hacer críticas sobre lo que expondremos; más bien, queremos que el lector observe un documento lleno de propuestas que surgen a partir del escudriñar los diferentes contenidos a los que nos acercamos en esta tesis y que nos llevarán a concluir, a partir de la investigación realizada y de las propuestas que nos parecerían aptas de ser cumplidas.

8 6 Queremos agradecer de manera especial a nuestro director de tesis, quien a pesar de no estar de acuerdo con algunas de nuestras posiciones e ideas fue respetuoso de ellas, permitiéndonos dejarlas plasmadas en este trabajo de grado y no se negó a guiarnos en encontrar un enfoque idóneo de aquellas. Igualmente, queremos agradecer a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana que nos dio los instrumentos para hacer una investigación seria; también las herramientas necesarias para ser profesionales íntegros y de bien, así como los valores y principios para ser abogados al servicio de nuestro país y de la sociedad en general.

9 7 LA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS EN LAS INVESTIGACIONES SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA VIABILIDAD DE SU APLICACIÓN EN LOS CASOS DE CONOCIMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS I.- EL MERCADO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Para entrar a revisar los diferentes títulos que nos darán el entendimiento global de lo que encierra todo el asunto sobre los servicios públicos domiciliarios, es clave hacer ese recorrido sobre la base de una definición de estos servicios que nos permita considerar todos los tópicos con una orientación idónea Concepto de servicio público Para desarrollar el tema propuesto en el presente trabajo de investigación, es necesario contextualizar de forma concreta el área de aplicación de las garantías (o la viabilidad de la aplicación de las mismas) dentro de las investigaciones que puede adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por virtud de la protección del derecho de la competencia económica. Tal área de trabajo e investigación para la eventual aplicación de las garantías hace necesario abordar el tema de los Servicios Públicos. De esta forma, resulta lógico y esencial definir el concepto de servicio público. Si bien es cierto que se trata de un tema que al ser central dentro de nuestra disquisición, resulta obvio y elemental abordarlo; definirlo y explicarlo es un tópico de cuidado. En efecto, la falta de una definición de los servicios públicos dentro de la Carta Política como dentro del resto del ordenamiento jurídico colombiano no es resultado de una mera casualidad o de un descuido; es el resultado de la reflexión que se hace sobre la relación que guarda con otros conceptos, tanto jurídicos como económicos y nemotécnicos, que llevaron al constituyente de 1991 a abstenerse de encasillar tal concepto al rigor de una norma, pues esto evitaría la evolución del mismo. Buena cuenta de ello da la misma Superintendencia de Servicios

10 8 Públicos Domiciliarios mediante los conceptos 129 y 126, ambos de 2002: ( ) Ahora bien, la Constitución Política no define qué debe entenderse por servicios públicos domiciliarios ni fija pautas para clasificar un servicio como domiciliario, dejando al legislador una amplia facultad de configuración. Con todo, el calificativo de domiciliario restringe estos servicios a aquellos que se prestan directamente en el domicilio del usuario, siguiendo la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Domiciliario//: 2. Que se ejecuta o se cumple en el domicilio del interesado ( ) 1 Y agrega el concepto 126 de 2002: ( ) La Constitución Política de 1991 no define que se entiende por servicio público, solo se refiere a algunas actividades que califica como servicios públicos:( ) ( ) La doctrina colombiana describe cómo en el derecho colombiano se siguió la concepción francesa y clásica de servicio público, expuesta, entre otros, por Diguit y Jéze. Esto es que, le correspondía a la administración pública la satisfacción de necesidades de interés general; sin embargo, esta tesis organicista evolucionó hacia la concepción objetiva o material, que mira el contenido de la función o su naturaleza, no importando quien presta el servicio público, esto es, ajustándose a la participación de los particulares en el cumplimiento de funciones públicas ( ) 2 En esta parte inicial del análisis de los servicios públicos encontramos que en efecto, a) el constituyente no brinda definición alguna de servicio público a través de la Constitución, pero deja al legislador la facultad para configúralo, mediante su potestad reguladora (Art. 56 y 150 de la Constitución Política de Colombia); b) dentro de los servicios 1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD. Concepto 129 de 2002: Id=d74d0620-6f34-450d bb04a696da&hannel=%2FD%2FDEFINICION+DE+SERVICIO+PUBLICO+DOMICILIARIO&subEspacio= 2 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto 126 de PALACIOS Mejía, Hugo; El Derecho de los Servicios Públicos; Editorial Derecho Vigente; Bogotá, 1999; Pág. 6 y ss.; PENAGOS Vargas, Gustavo; El Servicio Público; Editorial Ciencia y Derecho; Bogotá, 1995; Pág. 5.

11 9 públicos, existe una sub-clasificación de los mismos que se deriva en función de la prestación y/o suministro de los mismos en el lugar de domicilio de los usuarios de estos, los cuales se llaman servicios públicos domiciliarios; c) la carta superior hace mención de algunas actividades que califica como servicios públicos; d) la primera etapa en la determinación del concepto de servicio público es el resultado del acogimiento de las teorías francesa y clásica de servicio público por parte de las autoridades estatales colombianas y sus tribunales superiores, descrita por jurisconsultos y entendida por la administración pública como una obligación a cargo del estado -y por lo tanto, un derecho de los particulares -para satisfacer necesidades generales de la comunidad; posteriormente esta visión evoluciona para hacer énfasis en la naturaleza propia de la del servicio como tal y la actividad de su prestación; que también involucra las necesidades colectivas, pero deja de ser una obligación excluyente y exclusiva del estado y permite la prestación de los mismos por parte de particulares que asumen la función pública. No hay un concepto claro o concreto de servicio público, pero se llega a los criterios más importantes sobre los cuales tal noción se circunscribe. Ahora bien, se mencionó que el legislador tiene una facultad amplia para desarrollar el concepto de servicio público en virtud de las facultades reguladoras otorgadas por el constituyente (Art. 56; 150 Constitución Política de Colombia). Si bien la competencia más importante del congreso de la república es la de desarrollar normas para regular y/o reglamentar los postulados y directrices consagradas en el Ordenamiento Superior, lo cierto es que se encuentra en mora de hacerlo en el caso concreto de los servicios públicos. Las definiciones que se han desarrollado sobre los servicios públicos por parte de la corporación legislativa nacional sólo obedecen a materias en las cuales se busca regular asuntos distintos o paralelos al contenido de los servicios públicos como actividad de mercado y como institución de fundamental importancia para la comunidad. Ejemplo de ello constituye la definición que se hace en el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo (modificado mediante Decreto Extraordinario 753 de 1956, Art. 1º); la definición de servicio 3 La sentencia T-578 de 1992 hace remisión a este artículo de este Código.

12 10 público se encuentra circunscrita ilegalidad de una huelga que se realizase en alguna empresa prestadora de tales servicios: De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos. Para este efecto, se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades: a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público; b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones; c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas; d) Las de establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia; ( ) f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones; ( ) h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno. 4 El concepto de servicio público ofrecido por la norma laboral es parcial a la protección del orden público, ya que se trata de una norma que busca el desarrollo normal de las actividades de los particulares, los bienes públicos y privados y evitar disturbios en caso de presentarse desavenencias entre los empleadores y/o representantes de las empresas proveedoras de tales servicios y sus respectivos trabajadores. 4 Código Sustantivo del Trabajo; Artículo 430; NOTA DEL AUTOR: Los literales e y g del mencionado artículo fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 542/97 que se atiene a lo dispuesto a la sentencia C-075/97 (para el caso del literal e); y Sentencia C-715/08 que se atiene a lo dispuesto en la Sentencia C-691/08 (para el caso del literal g).

13 11 No por ello deja de ser interesante y aún importante la definición ofrecida, ya que involucra elementos nuevos que amplían los criterios que eventualmente podrían ser involucrados en una definición mucho más completa: a) Toda actividad organizada: Este nuevo ítem que introduce la Ley del Trabajo introduce los elementos de actividad como el desarrollo de actos encaminados a un propósito específico, y la organización como la disposición esquemática y/o metódica de bienes, derechos, obligaciones, conocimientos y técnicas de las que se sirve una entidad; en otras palabras, el elemento de empresa. Cobra fundamental importancia este nuevo elemento, especialmente a la luz de lo que se entiende por empresa de acuerdo al concepto contemporáneo que nos deja el Código de Comercio en su artículo 25 se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se prestará a través de uno o más establecimientos de comercio. La innovación notable con la inserción de este elemento dentro de lo que implica el servicio público radica en su contenido económico. Se pone de manifiesto que detrás del servicio público hay una empresa; una persona jurídica, pública o privada, que desarrolla una actividad específica, prestando servicios a las comunidades a cambio de recursos de capital: intercambio comercial. Por lo tanto, es la participación de un agente económico en un mercado igual de específico al servicio que presta, ya que es un agente que ofrece (oferta) un servicio particular a los miembros de una comunidad (demanda), persiguiendo un interés pecuniario. b) Otro tópico nuevo introducido por esta nueva definición es la prestación de tales servicios de forma Regular y Continua: Directamente referido a la normalidad y periodicidad en la prestación del servicio público; explicando por normalidad el funcionamiento corriente y permanente de la empresa prestadora en dicha actividad, en condiciones normales. Por continua se entiende la capacidad de la empresa prestadora para suministrar el servicio de forma constante e ininterrumpida; esto es, que esté disponible para el usuario cuando este disponga o lo necesite, en cualquier momento dado. Esta última característica no es común a todos los servicios públicos, si tomamos como referencia el listado de servicios provisto por el artículo analizado

14 12 y lo comparamos con el listado consagrado en la Constitución Política; por ejemplo, los servicios de la rama judicial no están disponibles los sábados y/o domingos a las 11:00 pm (servicio público de acuerdo con el literal a del art. 430 en mención), como sí lo está el servicio de acueducto, en condiciones normales de la prestación del servicio 5. Otro ejemplo, es como no es posible asirse de los servicios de transporte urbano masivo a las 2:45 am, mientras que sí es posible acceder al servicio de energía en el hogar a la misma hora (bajo condiciones normales en la prestación del servicio). Esta característica resulta ser confusa, pues no es común a todo lo que se considera servicio público; o dicho de otra manera: el listado de servicios públicos es ambiguo o incluso confunde a las funciones públicas con servicios públicos; a cualquier luz es un criterio insuficiente. c) Por el contrario, el elemento del Régimen Jurídico Especial, es fundamental; la especialidad del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios emana directamente de la Carta Política, y en función de este régimen especial, se separa del resto de los principios y directrices que dicta el Ordenamiento superior en cuanto a libertad de empresa, libre iniciativa privada, régimen económico, garantías y mecanismos de protección; e incluso cuenta por la misma disposición constitucional, con entidades de la administración pública para su correcto desarrollo, implementación de políticas, y las respectivas funciones de inspección, vigilancia y control. La Constitución dedica un capítulo completo para consagrar sus principios rectores 6 y, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, son varias las normas que se ocupan de regular y reglamentar la materia. Todo esto en consideración al especial régimen económico que gobierna la materia por tratarse su debida prestación y explotación, un asunto intrínsecamente ligado a libertades, derechos y garantías por vía directa o conexa- considerados fundamentales e inherentes a la persona humana, en varios casos. Sin embargo, no es el único artículo dentro del ordenamiento jurídico colombiano que desarrolla la materia, aun cuando no sea para presentar la perspectiva económica y humana que le atañe. El régimen de 5 Por condiciones normales en la prestación del servicio se entiende que el servicio sea efectivamente prestado por alguna empresa, en algún centro urbano, sin consideración específica a un estrato, o condición social especial, o circunstancias adversas como la mora en el pago por la prestación del servicio 6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Título XII Del Régimen Económico y de la Hacienda Pública. Capítulo 5 De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos. Arts. 365 a 370.

15 13 contratación estatal, la Ley 80 de 1993, introduce un nuevo punto a tener en cuenta en los criterios que determinan un concepto más completo, ya que le imprime importancia al servicio público para asegurar el orden y el cumplimiento de los fines de la organización estatal. A su tenor el artículo 2 de esta Ley 80 de 1993, expresa que: aquellos que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines. Si bien es cierto que uno de los fines más importantes del Estado es garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, la importancia que le imprime el artículo del estatuto de contratación estatal consiste en extender el régimen aplicable a las entidades públicas en la actividad contractual del mismo, a todos los particulares a los que las entidades estatales concesionen mediante estrictos controles de gestión, concursos, interventorías para asegurar el cumplimiento expedito de las funciones que se les otorgan, así como la designación de la responsabilidad y eventual reparación de daños y perjuicios en caso de contravenir. Constituye la actividad de contratación estatal y funciones de inspección, vigilancia y control la fuente principal de control fiscal y de calidad, al supeditar a las empresas particulares prestadoras de los servicios públicos, tanto en su desarrollo empresarial, como en sus resultados, a la permanente atención de los diversos órganos y entidades del Estado competentes para ello, bien por iniciativa pública que es permanente, o bien cuando los particulares lo soliciten, ya de manera facultativa de cada individuo que contrate con dicha empresa. La sentencia hito en materia de servicios públicos domiciliarios en Colombia, posterior a la Constitución de 1991 y todavía prevalente, es la sentencia T-578 de 1992 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero. Esta sentencia recoge la definición plasmada en el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, y realiza un paralelo con algunos conceptos de doctrina comparada en la que se destacan la necesidad de satisfacer las necesidades sociales, sin negar la posibilidad que los particulares sean delegados en la prestación de tales servicios; se compara el criterio orgánico de servicio público, es decir, que se trata de una obligación en cabeza del Estado, con la posición funcional o

16 14 material que resalta idea del servicio público, ya no sobre quien lo suministra, sino sobre la naturaleza propia de la actividad 7. Por parte de los desarrollos doctrinarios acerca de esta compleja noción, el autor Ramón Parada hace un planteamiento importante al afirmar que no sólo la prestación de los servicios que necesitan los particulares es el tenor al que se remite el servicio público, sino que también es la limitación en la prestación de ellos por parte del Estado la que convida a los particulares a llenar tales espacios: la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública. Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza fundamentalmente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo económico del Estado. 8 De todos los planteamientos presentados para dilucidar la esencia de los servicios públicos, encontramos la formulada por Hugo Palacios Mejía, que encontramos muy satisfactoria entre toda la doctrina que desarrolla el tema y consideramos explica de una manera muy idónea las definiciones legales que se esgrimieron. Esto lo vemos así, pues involucra los parámetros constitucionales incluidos en el capítulo 5º del Título XII Constitucional, los elementos que motivaron la decisión del 7 Sentencia C-578 de Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero: ( )... Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.( )Zanobini refiere la noción de servicios públicos a sólo algunos aspectos de la actividad administrativa, contraponiéndola a la de función pública como forma superior de manifestación de dicha actividad. En su opinión, la función pública representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida ésta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su soberanía; los servicios públicos, representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines. En ese mismo sentido insiste también Giannini, para quien la titularidad de las funciones públicas corresponde necesariamente al Estado, mientras que la competencia sobre los servicios se asume por razones técnicas, económicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los particulares.( ) ( ) Marienhoff, no limita al servicio público a ser solamente un concepto. Le da un carácter más dinámico, al considerarlo un hecho, una realidad. Refiero esto a que no se puede limitar el carácter de servicio público, al solo pronunciamiento de serlo, sino que este se constituye cuando el pronunciamiento conlleva a la satisfacción de una necesidad de interés general. Allí será un servicio público( ). 8 PARADA, Ramón. Derecho administrativo. Parte General I. Tercera Edición. Marcial Pons. Madrid. 1991, pág. 419.

17 15 Tribunal Constitucional en 1992, e incluye todos los criterios que resaltamos en cada uno para delimitar la idea de servicio público: ( ) todas las actividades ordenadas a la generación o captación, transformación, transmisión o transporte, distribución, comercialización y provisión masiva de aquellos bienes de consumo y servicios de naturaleza homogénea, producibles en masa por empresas, y mediante un régimen de tarifas, que, en cada etapa de desarrollo económico y social, todos los residentes en el país necesitan de forma continua en su lugar de habitación o trabajo para disfrutar en éste de libertad e intimidad frente a terceros, vivir en forma digna y saludable y adelantar actividades productiva. 9 Esta definición de servicio público cobra suprema importancia no sólo en virtud de agrupar todos los criterios desarrollados anteriormente por la doctrina, la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico, sino porque del desarrollo de la misma involucra su íntima relación con los derechos fundamentales. En efecto, se trata como reiteran las citas anteriores- de actividades que satisfacen necesidades colectivas generales, bajo el control y supervisión del Estado, con un régimen legal propio en virtud de los mandatos constitucionales del capítulo 5º del título XII de la Carta Superior, e indispensables para el desarrollo económico, social, para adelantar actividades productivas y asegurar una vida digna, saludable y disfrutar de ellos de forma libre. El menoscabo que sufra una persona sobre cualquiera de estos derechos y garantías tutelados por el ordenamiento está sufriendo una trasgresión directa a las garantías mínimas a las que tiene derecho en su condición de ser humano, por lo que los el acceso a los servicios públicos se tiene como derechos fundamentales por vía de conexidad 10. En otras palabras, no son per 9 PALACIOS MEJÍA, Hugo. La Constitución y la Especialización de las Funciones de Protección a la Competencia en materia de Servicios Públicos Domiciliarios Con-Texto, Revista de Derecho y Economía No. 21; Pág. 39; Óp. Cit. PALACIOS MEJÍA, Hugo; El Derecho de los Servicios Públicos ; Bogotá D.C. ;Derecho Vigente; 1999; Pág Corte Constitucional; Sentencia T-927 de 1999; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional; Sentencias T02 de 1992 y T-406 de ( ) Derechos Fundamentales por Conexidad. El carácter fundamental de derechos no incluidos por el Constituyente de 1991 en el Capítulo 1 del Título II de la Carta Política, es una preocupación de los funcionarios judiciales a la que se dio especial atención desde que la Corte Constitucional inició su labor de unificación jurisprudencial; baste mencionar como ejemplos, dos fallos que se

18 16 se reconocidos como inherentes a la persona humana, y por lo tanto, no fueron incluidos como tales dentro de la Constitución Política. Sin embargo, la estrecha relación que guardan los unos y los otros, crea una interdependencia entre sí, lo que genera que la privación de unos (los servicios públicos) crea una situación de potencial perjuicio, o incluso de directo perjuicio, a las garantías mínimas indispensables reconocidas por el constituyente, como son los derechos fundamentales, que nadie está obligado a soportar. La misma Corte Constitucional ratifica con sus fallos este criterio, como lo expone mediante la sentencia T-325 de 1994: "( ) La eficiencia en la prestación del servicio público de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestación de este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. Dentro de esas acciones deben resaltarse la de cumplimiento (art. 87 C.P.) y la de tutela. 11 No obstante, todos los elementos que ya hemos mencionado y el recorrido que hemos hecho por algunas de las sentencias y normas más importantes en el tema bajo estudio, no vemos aun una definición precisa sobre servicio público. Nuestra motivación por iniciar esta tesis poniendo de presente esta situación no es caprichosa, pues queremos mostrar desde el inicio el vacío que existe en este sentido y que la ocuparon en detalle de señalar pautas interpretativas sobre este asunto, las sentencias T-02/92 y T-406/92, y transcribir, de la segunda de ellas, el planteamiento del punto que es objeto de análisis: "Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos".( ) 11 Corte Constitucional; Sentencia T-325 de 1994; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

19 17 aparente falta de definición resulta problemática en la medida en que el legislador colombiano interprete que tiene la capacidad de determinar de manera arbitraria cuáles servicios públicos son domiciliarios y cuáles no, con lo cual podría dejar inane la normativa constitucional sobre la materia, causando la desprotección de la población en relación con el acceso y la calidad de dichos servicios y, por tanto, de sus derechos económicos, sociales y culturales. 12 Como ejemplo de lo anterior, podemos resaltar lo que aportan varias sentencias en atención a definir los servicios públicos o su contenido. Centrémonos, pues, sólo en lo relacionado a lo que sería un concepto: Retomando la sentencia T-578 de , vemos que se habla de la finalidad de los servicios públicos y, refiriéndose a algunos de los servicios públicos específicos, resalta la conexidad que tiene con los derechos fundamentales y las necesidades para el mínimo vital de las personas; se refiere en los siguientes términos: Los servicios públicos "domiciliarios" son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. El servicio público es el género y el servicio público domiciliario es especie de aquél. Y en segundo lugar se concluye que el acueducto es un servicio público domiciliario. Así pues, la conexión de redes de acueducto y alcantarillado en un predio que lo habilite para ser ocupado posteriormente por las personas, no cumple con el requisito relacionado con la satisfacción inmediata de las necesidades, ya que si bien se trata de un servicio público domiciliario (servicio de agua), su limitación o el incumplimiento en la prestación del servicio por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas no constituye vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental por no encontrarse vinculada 12 LÓPEZ MURCIA, Julián Daniel y Johann Schonberger Tibocha. En: Revista Vniversitas. Bogotá (Colombia) N 117: páginas , julio-diciembre de Corte Constitucional. Ref: Expediente No. T Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

20 18 directamente la persona, el ser humano, sino la persona jurídica que contrató. El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela. En este caso el servicio de acueducto no cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una persona jurídica para las cuales no constituye derecho constitucional fundamental. En el año 1995 encontramos dos sentencias en donde no se amplía el concepto de servicio público. Como primera medida, está la sentencia C que hace la remisión al la sentencia T-578 de 1992 para definir al servicio público como el que se presta a través de redes en iguales términos; y, por otro lado, está la sentencia C-585 de , que explica lo concerniente a la fiscalización y a la participación en los servicios públicos de empresas y de la participación ciudadana, dentro del marco del Estado Social de Derecho y a los fines de este consagrados en la Constitución Política: La Constitución de 1991 consagra disposiciones relativas a la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, y establece la posibilidad de que haya participación cívica y comunitaria en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que los prestan. Al ser ésta una actividad que afecta directamente la vida de las personas, encaminada a satisfacer necesidades 14 Corte Constitucional. Ref.: Expediente D-656. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. De otro lado, asimilar a servicio público domiciliario, la realización de obras de riego, drenaje y protección contra inundaciones, desvirtúa aquélla categoría. La Corte ha señalado que por servicios públicos domiciliarios se deben entender aquellos servicios públicos "que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas" (Corte Constitucional, sentencia T-578 de noviembre 3 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En igual sentido la sentencia T-306 de 1994). 15 Corte Constitucional. Ref.: Proceso D-961. Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA

21 19 primarias de todos, y que debe responder en todos los casos a la prevalencia del interés general, como corresponde a la esencia misma del Estado Social de Derecho. La finalidad de la participación cívica y comunitaria, de conformidad con la Carta, fundamentalmente es que las personas se vinculen a la toma de decisiones públicas que las afecten, y en particular en el asunto sub exámine, tal participación está orientada a la gestión y fiscalización en las empresas estatales que presten el servicio. ( ) Como una de las formas de participación previstas en la Carta Política de 1991 se encuentra la relativa a la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 78 de la Constitución según el cual "El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen" para lo cual "las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos". Esta disposición, en concordancia con los artículos 365 a 370 de la Carta, consagran el régimen de prestación de los servicios públicos, los cuales "son inherentes a la finalidad social del Estado" (artículo 365 inciso 1o. Constitución Política). A su turno, el artículo 369 de la Constitución establece que la ley determinará el régimen de protección de los usuarios de los servicios públicos "y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios." Así mismo, esta sentencia C- 585 de 1995 toma como base la T-540 de 1992, del Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz y recuerda las características para determinar el servicio público domiciliario, para concluir que, aunque la comunidad tiene la posibilidad de participar en las decisiones que la afecte, es el legislador quien tiene la última palabra en cuanto a los mecanismos de participación para hacer efectivo ese control: Son características relevantes para la determinación del servicio público domiciliario las siguientes, a partir de un criterio finalista: a) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por

22 20 particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b) El servicio público domiciliario tiene una "punto terminal" que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa". c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto." ( ) Para hacer realidad el fin esencial de Estado de "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación" (CP art. 2), el Constituyente previó la posibilidad de que la ciudadanía participe, a través de organizaciones representativas de usuarios y consumidores, en el proceso legislativo de regulación de los servicios públicos (CP art. 78), así como en la gestión y fiscalización de las empresas estatales encargadas de su prestación (CP arts. 369 y 48 transitorio). La Constitución no consagra un derecho fundamental a participar en la toma de decisiones administrativas en materia de servicios públicos. Corresponde al legislador consagrar tales derechos y desarrollar los mecanismos de participación de conformidad con el marco constitucional que regula la materia." Por su parte, la sentencia C-253 de , que habla del régimen jurídico aplicable a las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios, recoge concepciones dadas en sentencias anteriores como la T-570 de 1992, la T-380 de 1994 y la C-205 de 1995, para hablar nuevamente de la eficiencia de los servicios públicos como expresión de los fines del Estado Social de Derecho y para definirlos como aquellos que son prestados a través de redes para satisfacer las necesidades básicas de las personas. Y, por otro lado, para atribuir a la 16 Corte Constitucional. Referencia: Expediente D Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 41 (parcial) de la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.

23 21 ley la competencia para definir los aspectos de la prestación de los servicios, como cobertura, tarifas, calidad y otros: Con respecto al concepto de servicios públicos, cabe señalar que estos por esencia son inherentes a la finalidad social del Estado, como lo señala el artículo 365 de la Carta Fundamental. Dentro de esa finalidad se encuentra el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Con ellos se busca brindar "(...) el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros. En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva. Acerca de la eficiente prestación de los servicios públicos ha señalado la Corte que "Difícilmente se comprendería la existencia de un Estado moderno que no sea capaz de asegurar que todos sus asociados tengan acceso a los servicios públicos, más cuando solamente el Estado puede garantizar su prestación a todos los habitantes. Pero en el caso específico en que el Estado no pueda asumir directamente la prestación de uno de esos servicios públicos, (...) deberá entonces brindarle a esa comunidad afectada por la carencia total o parcial del servicio los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos directamente y por sus propios medios puedan lograr obtener la satisfacción mínima de sus necesidades vitales." (Sentencia T-570 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein) ( ) Ahora bien, de conformidad con el artículo 367 de la Carta Política antes citado, corresponde a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. A este punto, la jurisprudencia destacada aquí sigue hablando sobre finalidad y características de los servicios públicos, más no delimita un concepto. En esta misma línea sigue la sentencia C-242 de ; sin 17 Corte Constitucional. Referencia: Expediente D Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.

24 22 embargo, en cuanto a las características, contribuye con algunas novedades interesantes en relación con el control estatal que se ejerce en cuestión de servicios públicos como manifestación de la potestad de intervención del Estado en la economía y la referencia que hace a la prestación eficiente, continua y en condición de igualdad a toda la comunidad, en virtud de una normativa que consolide estas garantías: Debe existir un cuerpo normativo general de orden legal destinado a regular jurídicamente las actividades tendientes a suministrar los servicios públicos domiciliarios, es decir aquellos que "cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas", en forma eficiente, continua y con igualdad de oportunidades con el fin de promover la prosperidad de la comunidad y establecer los parámetros generales de intervención para la supervigilancia de dicha prestación. Lo anterior, dado que el Estado a su vez se reserva la facultad de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, con ocasión de la atribución general de intervención en ciertas actividades económicas, por mandato legal con el fin de racionalizar la economía, mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y preservar un medio ambiente sano, garantizando la prevalencia de la libertad de empresa y de la iniciativa privada. Por su parte, la sentencia C-493 de toca puntos importantísimos sobre los servicios públicos, excepto lo que concierna a una definición. Lo primero, son las características que identifica: Los servicios públicos domiciliarios son una especie del género servicios públicos y se caracterizan, en líneas generales, por llegar al usuario mediante un sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo, y por cumplir la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. Bajo esta categoría, la ley 142 de 1994, que se ocupa de su régimen, ha agrupado los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública 18 Corte Constitucional. Referencia: Expediente No. D Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORÓN DÍAZ

25 23 básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible. (Subrayas fuera del texto) Paralelo a esto, identifica y confirma la responsabilidad que tiene el legislador de determinar el régimen jurídico de los servicios públicos, función reconocida anteriormente en otras sentencias: Tratándose de los servicios públicos en general, el Constituyente defirió al legislador la determinación de su régimen jurídico, como surge del artículo de la Constitución, conforme al cual corresponde al Congreso expedir leyes que rijan la prestación de los servicios públicos, y del artículo 365 que reitera esa reserva legal, dejando en claro la posibilidad de que su prestación puede ser asumida por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero manteniendo aquel, en todo caso, su regulación, control y vigilancia. Se suma a los dos puntos anteriores la identificación de la naturaleza de la relación jurídica existente entre los prestadores de servicios y usuarios: En materia de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo regulado por el legislador y con el propio contenido de la Constitución Política, algunos de cuyos aspectos más relevantes se han destacado, la naturaleza de la relación jurídica entre la empresa que los presta y el usuario no es solamente contractual sino también estatutaria, "debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado".(Subrayas fuera del texto) Otro ítem clave dentro de todo lo que en esta sentencia de 1997 se consagra, es el alcance del término usuarios, aclarando que también es responsabilidad del legislador limitar este vocablo dentro del contexto en el que estamos hablando, al igual que da algunas luces sobre el margen en el que debe ser entendido: Aún cuando la Constitución Política se refiere a los "usuarios" de los servicios públicos domiciliarios, no le confiere a la expresión un específico sentido a partir del cual deba ser entendida o interpretada y, por lo mismo, es evidente que le corresponde al

26 24 legislador al momento de regular, dentro de la órbita de sus competencias, el régimen de los servicios públicos y de definir las consiguientes responsabilidades, conferirle a esa palabra algún significado de entre los diversos posibles. Justamente, el legislador plasmó en la ley 142 de 1994 algunas definiciones, siendo del caso destacar que el suscriptor es, "la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato en condiciones uniformes de servicios públicos", y que el usuario es "la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio" y añade la ley que "A este último usuario se denomina también consumidor" (art y 33). Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es también usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios. (Subrayas fuera del texto) Por último, la sentencia C- 493 advierte el carácter oneroso que hace parte de la esencia de los servicios públicos domiciliarios: Un entendimiento tan absoluto del principio de buena fe priva de todo contenido a otros principios como el de eficiencia en la prestación de los servicios públicos que supone el establecimiento de las garantías enderezadas a obtener el pago de las tarifas, garantía de cuya efectividad depende la reposición de los costos, la continuidad en la prestación y el mejoramiento de la calidad de los servicios, entre otros objetivos. El equilibrio y la ponderación entre los principios es, en sentir de la Corte, la alternativa más razonable. (Subrayas fuera del texto) Ya en el año 2002, con la sentencia T , se toca de manera concreta el tema de la conexidad de los servicios públicos domiciliarios con los derechos fundamentales; en el caso bajo estudio en la mencionada providencia, con el ejemplo del servicio de acueducto y el derecho a la vida, haciendo mención a una sentencia del año anterior, de esta manera: 19 Corte Constitucional. Referencia: expediente T Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.