LA COORDINACION DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN EL MARCO DE LA PRESTACION DE SERVICIOS TRANSNACIONALES.

Transcripción

1 LA COORDINACION DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN EL MARCO DE LA PRESTACION DE SERVICIOS TRANSNACIONALES INTRODUCCION. El desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional supone una especialidad en materia de coordinación de actividades empresariales. Las obligaciones de la empresa comitente o contratista en materia laboral y de prevención de riesgos laborales con respecto a la empresa contratada son las mismas independientemente de la nacionalidad de esta última, si bien, existe una dificultad añadida para la primera a la hora de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la segunda. El marco jurídico que regula el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional viene determinado por le Ley 45/1999 que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado e el marco de una prestación de servicios. El desplazamiento sólo puede ser temporal y de duración limitada y dentro de los supuestos que marca la Ley, que son los siguientes: El desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa en ejecución de un contrato celebrado entre la misma y el destinatario de la prestación de servicio. El desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa del grupo del que forme parte. El desplazamiento de un trabajador por parte de una empresa de trabajo temporal para su puesta a disposición de una empresa usuaria que esté establecida o que ejerza su actividad den España. Para determinar la temporalidad habrá que estar al contenido de los contratos, el de prestación de servicios y el de puesta disposición, en los supuestos primero y tercero respectivamente y a la naturaleza de la prestación del servicios en el segundo de los casos. 2.- ESPECIALIDADES EN MATERIA DE COORDINACION COMUNICACIÓN DE DESPLAZAMIENTO EN UNA PRESTACION DE SERVICIOS DE CARÁCTER TRANSNACIONAL La norma por un lado establece que debe existir una relación laboral entre las empresas y el trabajador durante el desplazamiento y por otro, exige a la

2 empresa que va a prestar servicios en España siempre que el desplazamiento tenga una duración superior a 8 días, la comunicación a la autoridad laboral competente en función del territorio donde se vayan a prestar los servicios, si bien, en este último caso sólo exige que se comuniquen los datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados, sin que se exija expresamente que la empresa justifique su relación laboral con estos trabajadores relacionados en la comunicación del desplazamiento. En la practica los modelos de comunicación de las diferentes autoridades laborales no se exige la justificación de la contratación y se solicitan datos como nombre y apellidos, NIF, NIEo Pasaporte, profesión/categoría y nacionalidad. Así pues, entendemos que bastará para justificar que los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en la empresa principal tienen relación laboral con la empresa contratada el hecho de que el trabajador este relacionado en la comunicación que la empresa subcontratada debe realizar a la autoridad laboral. El primer documento que se debe solicitar para una adecuada coordinación de actividades empresariales es la comunicación de desplazamiento JUSTIFICACIÓN DE ESTAR AL CORRIENTE DE PAGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL En el caso de subcontratación de obras o servicios que correspondan a la misma actividad el empresario principal debe comprobar que el contratista esté al corriente de pago de la seguridad social y en caso contrario pudiera responder de las cargas por seguridad social de este último durante la duración de la contrata. En este caso no existe obligación de la empresa desplazada de cotizar a la Seguridad Social española y consecuentemente no se podría derivar responsabilidad alguna por este concepto. En esta situación es de aplicación el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. El citado reglamento en su artículo 14.1 determina en la letra a) que la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y destacada en el territorio de otro estado miembro por esta empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, quedará sujeto a la legislación del primer Estado miembro, a condición que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses y que no sea enviado en sustitución de otra persona qua haya llegado al término del periodo de por el que ha sido destacada; y en la letra b) que si la duración del trabajo que ha de ser realizado se prolonga debido a circunstancias imprevisibles más allá de la duración en un principio prevista y llega a exceder de doce meses, la legislación del primer Estado

3 seguirá siendo aplicable hasta la finalización de ese trabajo, a condición de que la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio esté destacado el interesado, o el Organismo designado por dicha autoridad haya dado su conformidad. Esta norma viene a delimitar el tiempo de desplazamiento puesto que partir de este año de duración, o en su caso de la prórroga autorizada, existe obligación de cotizar a la Seguridad Social en España. Par justificar esta situación de alta se deberá comunicar el desplazamiento a la institución competente del país de origen para que emita un certificado ( en España formulario E-101) en el que se haga constar que el trabajador extranjero por cuenta ajena sigue sometido a dicho legislación. Certificado éste que deberá ser presentado ante la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos oportunos. En dicho certificado deberá aparecer la fecha de efecto del desplazamiento y sobre esta fecha deberemos computar el plazo de un año ya que transcurrido se debería exigir a la empresa que el trabajador desplazado cotice a la Seguridad Social en España JUSTIFICACION DE ESTAR AL CORRIENTE DEL PAGO DE SUS OBLIGACIONES SALARIALES. El empresario que desplace sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacionales deberá garantizar a estos la cuantía del salario y para determinar esta se deberá estar a la cuantía mínima del salario que establezcan las disposiciones legales y en los convenio colectivos aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate. En empresario principal es responsable solidario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del ET de las obligaciones salariales contraídas con los contratistas. En este sentido el empresario principal tendrá que comprobar si los trabajadores desplazados están cobrando los mínimos exigidos por la legislación y para ello deberá solicitar a su los recibos de salarios o nóminas ORGANIZACIÓN DE LA PREVENCION DEL PROPIO EMPRESARIO. La normativa en prevención de riesgos laborales a nivel europeo está armonizada y es homogénea por lo que la se entiende que la organización de la prevención que adopten en función de la legislación a aplicar en su país de origen es suficiente, ya que los deberes de gestión u organización preventiva no son en si mismas condiciones de trabajo en materia de seguridad salud laboral, entendiendo por tales aquellas que pueden afectar a la generación de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores. Por lo que se puede concluir que no serían de aplicación a la empresa extranjera las normas sobre organización de la gestión de la prevención en la empresa, tanto con medios

4 propios como con medios ajenos, a través de la contratación de un servicio de prevención, ni las reglas de participación de los trabajadores. En una relación de coordinación de actividades empresariales no es necesario requerir justificación de la organización preventiva adoptada por la empresa que presta los servicios NOMBRAMIENTO DE RECURSO PREVENTIVO. El recurso preventivo de conformidad con el artículo 32 bis) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, puesto que la presencia del recurso preventivo tiene como objetivo la minimización de riesgos en situaciones de peligro, bien derivado de los propios procesos de trabajo, por su complejidad o por la concurrencia simultánea o sucesiva de operaciones diversas, o bien, por su peligrosidad intrínseca al ser actividades o procesos que reglamentariamente son considerados como peligrosos. La actividad de los recursos preventivos afecta directamente a las condiciones de trabajo y a la adopción de las medidas preventivas necesarias para la eliminación de riesgos. Así pues, la presencia de recursos preventivos resultará obligatoria con independencia de si la empresa está establecida en España o haya desplazado trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. El recurso preventivo tendrá que tener los requisitos de experiencia y cualificación necesarios, si bien, no es requisito necesario que tenga la formación preventiva de nivel básico recogida por la legislación española, bastando para justificar esa formación que cumpla con los requisitos exigidos en la legislación de su país DEBERES ESPECIFICOS EN MATERIA DE PROTECCION DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES. Si resultarían aplicables aquellos deberes específicos en materia de protección de la seguridad y salud en el trabajo relacionados con la instrumentación de la acción preventiva: en particular, la evaluación de los riesgos laborales y la propia planificación preventiva, así como también las obligaciones establecidas con respecto a las condiciones de seguridad en los equipos de trabajo y la dotación de equipos de protección individual. En este sentido habrá que estar a lo dispuesto por el RD. 171/2004 en cuanto a los deberes de cooperación, información y, en sus caso, de vigilancia de la empresa principal y en este sentido se deberá solicitar a la empresa contratada una evaluación de riesgos de las tareas a realizar en el centro de trabajo del empresario principal, así como, deberá quedar constancia de que al trabajador se le ha informado de los riesgos del centro de trabajo y, también, habrá que controlar que se le han entregado los equipos de protección individual necesarios para el desempeño de sus tareas. En cuanto a la formación, la acreditación de la formación en materia de prevención de riesgos laborales vendrá determinada por la legislación del país de origen del trabajador.

5 2.7 - CERTIFICADOS DE ACTITUD MÉDICA. En cuanto a los certificados de actitud médica la Dirección General de Trabajo de fecha de 21 de diciembre de 2006, manifiesta que como todas las legislaciones de los estados miembros han de reunir los conceptos básicos previstos en la normativa comunitaria de general aplicación, se han de presumir válidos todos los certificados de aptitud médica que tengan realizados en sus países por los que se acredite el cumplimiento de las pruebas y demás requisitos necesarios para desempeñar su función en España OBLIGACION DE INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE EMPRESAS ACREDITADAS EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCION. La Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1109/2007 por el que se desarrolla la Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, establece que las empresas de construcción que desplacen trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán : Acreditar disponer de los recursos humanos en su nivel productivo y directivo, que cuenten con una formación necesaria, así como, cuenten como una organización preventiva adecuada. Esto se justificará con el cumplimiento de la normativa en su país de origen, por tanto no se aplicarán los requisitos de la legislación española. Estar inscritas en el Registro de Empresas acreditadas. Para ello bastará hacer la comunicación de desplazamiento recogida en la Ley 45/1999. Esta comunicación permitirá provisionalmente a la empresa intervenir en los procesos de subcontratación hasta la fecha de inscripción o denegación. No será necesaria la inscripción en el registro cuando la duración del desplazamiento no exceda de ocho días. Una vez efectuada la inscripción, las comunicaciones referidas a desplazamientos sucesivos deberá incluir junto con los datos legalmente exigibles, el número de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas LA FORMACION DEL IV CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCION. Los convenios colectivos serán aplicables a los trabajadores que prestan sus servicios en el ámbito de una relación transnacional en la medida que las materias que regulan se consideren condiciones laborales de las recogidas en el número 1 del artículo 3 de la Ley 45/1999. La formación en materia de prevención de riesgos laborales recogida en el IV Convenio General del sector de la construcción no se puede considerar como formación de prevención de riesgos laborales en sentido estricto de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, ya que la realización de la formación según lo estipulado en el

6 convenio no garantizar la formación en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como se ha pronunciado la Dirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Bastará personas probar que han dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en los preceptos de la norma comunitaria sobre servicios de protección y prevención y formación de los trabajadores y no requerirá justificar formación en niveles directivos ni el completo sistema de acreditación previsto en el IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción. 3.- NOTAS SOBRE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD En el marco de la prestación de servicios de empresas transnacionales la norma general es que la empresa comitente tenga la condición de empresa titular en la medida en que se van a prestar servicios en su centro de trabajo y en la mayoría de los casos también será empresa principal, debido a que los trabajos realizados por aquella corresponderán a su propia actividad, máxime teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos las actividades se desarrollan en el sector de la construcción. De esta relación surge un régimen de responsabilidades que viene regulado por la disposición adicional 2ª de la Ley 45/1999 por la cual se establece que las empresas que reciban en España la prestación de servicios de los trabajadores desplazados asumirán respecto de dichos trabajadores las obligaciones y responsabilidades previstas por la legislación española para tales supuestos. El régimen de responsabilidades alcanza los ámbitos de la responsabilidad civil, administrativa y penal, no así en el ámbito de la responsabilidad por recargo de prestaciones regulado por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, dado que los trabajadores desplazados están amparados por el régimen de seguridad social del país de origen y en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional no recibirán prestación alguna por parte de la Seguridad Social española.