Roj: STSJ CAT 7003/ ECLI:ES:TSJCAT:2020:7003

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1 Roj: STSJ CAT 7003/ ECLI:ES:TSJCAT:2020:7003 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Fecha: 23/07/2020 Nº de Recurso: 1188/2020 Nº de Resolución: 3610/2020 Procedimiento: Recurso de suplicación Ponente: LUIS REVILLA PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG : mm Recurso de Suplicación: 1188/2020 ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ En Barcelona a 23 de julio de 2020 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 3610/2020 En el recurso de suplicación interpuesto por Cayetano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 20 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 840/2018 y siendo recurridos LOGÍSTICA E INGENIERÍA DE SERVICIOS, SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- uvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: "Se DESESTIMA la demanda interpuesta por Cayetano contra LOGÍSTICA E INGENIERÍA DE SERVICIOS, S.L, y FOGASA, y se DECLARA el carácter procedente del despido impugnado. Se ABSUELVE al FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del empresario." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1

2 "PRIMERO-. El demandante Cayetano ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada LOGÍSTICA E INGENIERÍA DE SERVICIOS, S.L, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, antigüedad computable 11/02/2014, categoría profesional peón, y con un salario bruto diario de 5447 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (No controvertido categoría y antigüedad, salario según nóminas, folios 55 a 67). SEGUNDO-. El día 03/12/2018 la empresa demandada le comunicó con efectos de ese mismo día el despido disciplinario, cuyo contenido obra en los folios 51 y 52 y que se da por reproducido a efectos expositivos, alegando que había propinado un golpe con una barra en una carretilla elevadora propiedad del cliente. TERCERO-. El día 24/11/2018, sobre las 7 horas, cuando el actor se hallaba trabajando en las instalaciones de FUNDERÍA CONDALS, S.A., cliente de la empresa demandada, en un momento dado, golpeó con una barra una carretilla elevadora propiedad del cliente y que el actor no debía utilizar, con una intensidad de 53, lo que motivó el bloqueo de la misma. Como consecuencia del impacto la carretilla quedó inutilizada hasta el desbloqueo por parte de la persona competente (correo electrónico, folio 76, declaración testifical de Felipe, Jefe de Servicio) CUARTO-. Esta actuación motivó la queja del cliente a la empresa demandada manifestando que no querían que el trabajador volviera a sus instalaciones (declaración testifical de Felipe ) QUINTO-. El actor manifestó tanto a la encargada del fin de semana de FUNDERÍA CONDALS como a Felipe que había propinado el golpe para "hacer una broma" (correo electrónico, folio 76 y declaración testifical de Felipe ). SEXTO-. La parte actora recibió en el momento de comenzar la relación laboral los principios básicos de incorporación que comprenden en el apartado de buenas prácticas el deber de respetar los instrumentos y utilizar las instalaciones adecuadamente (folios 72 a 75) SÉPTIMO-. La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido) OCTAVO-. Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 17 de diciembre de 2018 (Folio 10)." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en reclamación de despido improcedente interpuesta por el actor, declarando procedente la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario de fecha 03/12/2018, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación. Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación el trabajador demandante, cuyo recurso es impugnado por la empresa demandada. SEGUNDO.- Articula primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, interesando la modificación que concreta en nueva redacción de los hechos probados primero y tercero, con el tenor que se concreta en el cuerpo del recurso. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [ RJ 1986, 221], 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de 2

3 concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. Respecto al hecho probado primero se pretende que se sustituya la expresión "..y con un salario bruto diario de 54,47 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias..", por la siguiente: "..y con un salario bruto diario promedio de 68,93 euros, bruto mensual promedio, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2.096,63 euros..". El hecho probado cuando relata el extremo relativo al que se dice salario parámetro acreditado es, desde luego, incorrecto en cuanto supone valoración jurídica que debe reservarse para el cuerpo jurídico de la sentencia. Sí puede relatarse como hecho probado que las partes están conformes y muestran anuencia a que el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales por despido es uno concreto pero cuando, como aquí acaece, tal asenso no existe lo que procede es el relato, con su detalle material y temporal, de las concretas cantidades percibidas por el trabajador o de las concretas circunstancias que acreditarían derecho a percibir otras de superior dimensión. Si es incorrecto el relato que se pretende sustituir también lo es, y por igual causa, el que se pretende introducir con lo que no podrá acogerse la pretensión en los términos postulados. Ello no obstante en aras de guardar la ortodoxia que debe adornar toda sentencia el relato original debe sustituirse y hacer constar en su lugar lo siguiente: "Sin computar el promedio de las retribuciones, incluida la compensación económica de horas extras, percibidas por el trabajador en los once meses inmediatamente anteriores al despido el parámetro diario acreditado, con inclusión de prorrata de pagas extras es 54,47 euros, de los que 4,08 euros corresponden a plus transporte y plus vestuario. Computando además el promedio de lo percibido en concepto de compensación de horas extras, según consta en los folios 40 a 50, en los once meses anteriores al despido, el parámetro diario, también computando el plus transporte y vestuario, sería de 70,24 euros". TERCERO.- También se propone la modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero para que en el mismo pueda leerse: "...Como consecuencia del impacto, la carretilla activó el bloqueo de velocidad del que va provista por motivos de seguridad hasta el desbloqueo por parte de la persona competente (...) No consta el tiempo en que estuvo limitada la velocidad de la máquina". La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que la juzgadora de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por la misma obviando que, conforme al artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, es potestad exclusiva del juzgador "a quo" su valoración y que sólo excepcionalmente el órgano "ad quem" puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por el recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos. La modificación supone simple valoración subjetiva, se manifiestan en sentido negativo y nada añade para la correcta solución del litigio en cuanto es inane y baladí a la gravedad y culpabilidad cual fuese el tiempo en que la carretilla estuvo inhabilitada. Con ello este motivo del recurso ha de desestimarse. CUARTO.- A través del siguiente motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la aplicación indebida del artículo 26.1, en relación con el 56.1 del ET. En su fundamento se pretende que en el necesario pronunciamiento prejudicial que debe realizar la sentencia para fijar el salario parámetro para el potencial cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente la sentencia debió fijarlo en el bruto diario promedio de 68,93 euros porque considera y concluye que debió computarse la compensación económica por horas extras realizadas en los once meses anteriores al despido al ser común y estructural su realización y compensación y tener esta la consideración de verdadero salario. La Sala considera correcta y acertada la conclusión y fijará el salario parámetro en el postulado en cuanto de los folios 40 a 50 de las actuaciones, recibos salariales del trabajador, consta el percibo de forma habitual y relevante de compensación por horas extras que tienen naturaleza de verdadero salario y que, por ello, han de contribuir en su sumando para fijación del pronunciamiento prejudicial. 3

4 Y sin que nada pueda objetarse al cómputo de los suplidos extrasalariales e indemnizatorios de plus transporte y ropa de trabajo una vez que la demandada no recurrió el pronunciamiento de la sentencia que así lo acordó porque lo contrario supondría incongruencia contraria al principio dispositivo. La estimación del motivo no tendrá sin embargo efectos prácticos si, como ahora veremos, se desestima el resto de motivos de censura jurídica y el despido consolida su calificación como procedente. QUINTO.- El siguiente motivo, también de censura jurídica, denuncia indebida aplicación del artículo 54.1, 2 y 4 y 56.1 del ET, en relación con los artículos 35.3 y 37.5 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de logística e ingeniería de servicios, concluyendo al efecto, en síntesis, que la sanción impuesta es improcedente por inexistencia de hechos relevantes que la puedan justificar o, en su caso, excesiva al no haberse valorado todas las circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, que concurren en el caso de autos, no habiéndose aplicado por la sentencia recurrida la doctrina gradualista. Y para resolver tal cuestión debe partirse del inmodificado relato fáctico de la sentencia y de la siguiente consideración: la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823] y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS de 21/03/1988[RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso. Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009): "A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...); D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente 4

5 y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado". Tenemos además como tipificación especial el artículo 37.5 del Convenio Colectivo aplicable, antes citado que describe como falta muy grave: "El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en máquinas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc.., tanto de la empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable". QUINTO.- Entrando en el examen de los hechos que se declararon concurrentes y que se utilizaron por la magistrada de instancia para declarar procedente la sanción del despido, que ha de decirse son coincidentes con los que fueron imputados al actor en la carta de despido, resumidamente, y tal como consta en la sentencia recurrida y así ha sido constatado por esta Sala, consistieron en que el actor, con ánimo icandi gratia, sobre las 7 horas del día 24/11/2018, cuando se encontraba en las instalaciones de la empresa cliente de su empleadora, FUNDERÍA CONDALS, S.A., golpeó con una barra una carretilla elevadora, propiedad de la empresa cliente y que el actor no tenía que utilizar, con una intensidad de 53 newtons, lo que motivó el bloqueo de la misma, que quedó inutilizada e inhábil para su uso hasta que fue desbloqueada por el técnico correspondiente. Atendiendo a tales hechos, que han quedado probados previo análisis de la prueba practicada y del silogismo que llevó a la magistrada de instancia a la conclusión, y puestos en relación con la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe concluirse que se trata de incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por el trabajador con ocasión de la relación laboral y que son especialmente exigibles a quienes, como el actor, ostentan función que compromete la imagen y crédito de la empleadora ante las empresas clientes y tiene encomendada relevante comisión para la gestión del interés industrial y económico de aquella. Concreta la sentencia, con corrección, que el actor, ya sea por animo graciosos o sin él, siempre por desidia culpable y antijurídica de la obligación de fidelidad en la gestión de la comisión y responsabilidad encomendada incurrió en incumplimiento contractual relevante y grave. Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta que le fue remitida de conformidad a lo establecido en el artículos 37.5 del Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral del demandante para con la empresa demandada, siendo, en consecuencia, la conducta del demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido, correctamente declarado procedente por la magistrada de instancia, la Sala no aprecia desproporción entre aquélla y la sanción impuesta, motivo por lo que procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación. Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Cayetano contra la sentencia dictada, en fecha 20 de diciembre de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell en los autos nº 840/2018, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa LOGÍSTICA E INGENIERÍA DE SERVICIOS, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia y a salvo el pronunciamiento prejudicial sobre el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales por despido, que se fija en 68,93 euros diarios. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. 5

6 Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución. La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº , añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº , añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría. Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento. Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe. 6

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