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1 RECOMENDACIÓN 13/2004, DE 27 DE MAYO, AL AYUNTAMIENTO DE GETXO, PARA QUE ADECUE UN ESTUDIO DE DETALLE A LAS DETERMINACIONES DEL PLAN TERRITORIAL SECTORIAL DE ORDENACIÓN DE MÁRGENES DE LOS RÍOS Y ARROYOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, RESPECTO AL RETIRO MÍNIMO DE LAS EDIFICACIONES PREVISTAS. Antecedentes 1. El estudio de detalle, presentado por el entonces Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente, desarrolla las determinaciones previstas en la Ordenanza nº 7 para el área de Santa Eugenia en el Plan General de Ordenación Urbana de Getxo. Según establece el planeamiento municipal, en esta área se debe tener en cuenta el cauce del río Gobela a su paso por esta zona, así como las afecciones que pudieran derivar de la legislación sectorial vigente con incidencia en la materia. El cauce del río Gobela fue modificado durante las obras de ejecución del Metro Bilbao a su paso por la calle Ibaigane. Este cauce fue trasladado y cubierto provisionalmente al lugar por donde discurría el antiguo trazado de Eusko Trenbideak, próximo a la línea de edificación de Ibaigane, donde continúa en la actualidad. Según se indica en la memoria del estudio de detalle presentado en junio de 2000, el cauce del río Gobela discurre por este ámbito en sentido longitudinal y junto a las fachadas traseras de los edificios de la calle Ibaigane. Se considera que el Plan Territorial Sectorial de márgenes de los ríos y arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (PTS) no introduce ninguna determinación al respecto, por lo que es aplicable el régimen general previsto en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). Ese reglamento recoge una servidumbre de protección de cinco metros desde el cauce del río que es de uso público, sobre la que no cabe usos residenciales. 2. Frente a ese planteamiento, los promotores de la queja presentaron una serie de alegaciones aludiendo a que las determinaciones del estudio de detalle resultan contrarias al planeamiento general y a la normativa sectorial de aguas, puesto que, como ya tuvo oportunidad de analizar la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco en el informe de 17 de febrero de 1999, estaba fuera de toda duda que sobre este ámbito discurría el cauce del río Gobela, que sobre este cauce no es posible un aprovechamiento urbanístico y que deberán mantenerse las correspondientes servidumbres. Así, consideran que, tomando como base las 1

2 determinaciones previstas en el Plan Territorial Sectorial de márgenes de los ríos y arroyos, que en su vertiente cantábrica fue aprobado por el Decreto 415/1998, se prevén unos retiros mínimos de 12 metros para las nuevas edificaciones que deben incluirse en el estudio de detalle citado. También señalaban que la edificación prevista en el estudio de detalle para uso administrativo comunitario afecta al dominio público y a la zona de servidumbre de la línea de Metro Bilbao, según establece la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre. Por su parte, Ekologistak Martxan estima necesario deslindar el cauce del río y la zona de dominio público marítimo terrestre que puede estar afectada por la influencia de las mareas. Asimismo, pedía la recuperación del cauce del río actualmente soterrado y el cumplimiento de las determinaciones del Plan Especial de Prevención de las Inundaciones. 3. El Ayuntamiento de Getxo solicitó, en dos ocasiones, a la Dirección de Aguas, un informe sobre la adecuación del estudio de detalle a la normativa de aguas. Sin embargo, no consta el envío de ese informe al Ayuntamiento. Por ese motivo, ante la falta de remisión del informe, el Ayuntamiento continuó la tramitación según lo previsto en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. A pesar de ello, con fecha 6 de agosto de 2003, la Dirección de Aguas remitió a la Ararteko un informe en el que indica literalmente: el estudio presentado incumple con las determinaciones previstas en el Plan Territorial Sectorial de Márgenes de los ríos y arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el cual prevé unos retiros de 10 metros desde la edificación a la línea de encauzamiento definida. A la vista de ese informe, nos dirigimos a las administraciones concernientes para conocer su opinión al respecto y las consecuencias de que el estudio de detalle incumpliera las determinaciones del PTS. 4. El Ayuntamiento de Getxo optó por dirigirse de nuevo a la Dirección de Aguas para conocer las consecuencias del informe remitido a la Ararteko. La Oficina Territorial de Bizkaia de la Dirección de Aguas les informó -el 20 de octubre de de que el estudio de detalle incumplía las determinaciones previstas en el PTS, que exigen unos retiros de 10 metros a la línea de encauzamiento definida. En todo caso, la ejecución del proyecto previsto requerirá la autorización de ese órgano administrativo. Asimismo, en posteriores escritos -27 de enero de 2004 y 17 de marzo de ese órgano administrativo ha insistido en el carácter dominical del cauce cubierto del río a su paso por el ámbito del estudio de detalle. La modificación del cauce se 2

3 debió a los condicionantes de las obras de infraestructuras realizadas en la zona para el paso del tren metropolitano, y fue provisional, ya que no cumplía con las servidumbres previstas en la legislación de aguas. Por ello, concluía que era necesario el retiro mínimo a la nueva edificación desde la actual canalización de al menos 10 metros o hasta la alineación interior de los patios de los edificios existentes. También exponía la posibilidad de una alternativa a la cobertura del cauce en esa misma zona. En el último informe la Dirección de Aguas señala que el río Gobela desemboca junto al río Udondo en la ría de Bilbao entre Lamiako y Astrabudua. La existencia del aliviadero Valdés no supone la pérdida de la condición del cauce dominical del río, puesto que para ello se requiere la desafección del dominio público hidráulico. Este informe insiste en que el PTS recoge el tramo de cauce descrito como cubierto y en que debe aplicarse el retiro mínimo de 10 metros para la edificación de zonas urbanas desarrolladas. 5. Por último, esa Administración local nos ha informado de la resolución del recurso de reposición que presentaron varias personas contra la aprobación definitiva del estudio de detalle. El Ayuntamiento lo desestima basándose en la interpretación municipal de las determinaciones del PTS, conforme al informe remitido por la Arquitectura municipal. La compatibilidad entre el estudio de detalle y el PTS se colige de la documentación gráfica del propio PTS, vertiente hidráulica, que muestra el punto de desembocadura del Gobela en el aliviadero Valdés. Por ello, el cauce de agua que discurre bajo la plaza del Ajedrez no es el del río Gobela, sino el de un afluente del arroyo Udondo, considerado por ese informe como una escorrentía. Ese tramo cubierto no tiene condicionantes urbanísticos por su propio carácter de tramo cubierto, y el PTS no fija separaciones, por lo que se aplicarían los cinco metros previstos en el RDPH. En cualquier caso, al tratarse de una operación de reconversión, las recomendaciones del PTS no serían vinculantes. Por otro lado, considera que el contenido del estudio de detalle no excede de su finalidad, porque señala las alineaciones y rasantes y ordena los volúmenes de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana. Tampoco incumple el plan, puesto que, con fundamento en lo anterior, respeta la normativa sectorial. Consideraciones 1. La queja se refiere a la adecuación de las edificaciones previstas en el estudio de detalle para la unidad de ejecución 7.1 del área de Santa Eugenia a la normativa sectorial sobre aguas y, por ende, a lo previsto en el Plan General de Ordenación Urbana de Getxo. 3

4 En la resolución municipal controvertida se considera la adecuación del estudio de detalle con la normativa sectorial de aguas, e incluso se cuestiona la propia existencia del río Gobela sobre el área de Santa Engracia. El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) considera que el dominio público hidráulico está integrado por las aguas continentales, tanto en superficie como las subterráneas. Asimismo, el cauce de una corriente de agua, continua o discontinua, es el terreno cubierto en las máximas crecidas ordinarias. La primera conclusión que se deduce de la Ley de Aguas, de los informes de la Dirección de Aguas y de la propia realidad física del terreno es que el cauce del río Gobela es el definido por el curso del propio río y discurre por el área de Santa Engracia y desemboca junto al río Udondo en la ría de Bilbao. La existencia del aliviadero conocido como Valdés supone, en todo caso, la existencia de un doble cauce, pero nunca la modificación del cauce originario del Gobela. Una modificación del cauce, como parece deducirse del informe del arquitecto municipal, debe estar precedido de los correspondientes estudios medioambientales, hidráulicos y urbanísticos, así como del expediente de desafección del dominio público correspondiente. La disminución del cauce del río desde Valdés hasta Udondo no afecta al carácter de río atribuible al Gobela, ni modifica su cauce dominical, que sigue siendo el mismo, salvo que exista un procedimiento de desafección del dominio público hidráulico. Además, no parece, en ningún caso, apropiado definir este tramo individual como escorrentía. En la descripción general de la cuenca del Gobela que recoge la memoria particular del PTS se estima que la superficie de la cuenca es de más de 41,7 Km 2. Las zonas de Lamiako y de Udondo se mencionan expresamente como partes integrantes de la cuenca. El río Gobela es un río de nivel I, cuenca entre 10 y 50 km 2. Esa definición de río se mantiene al margen de la desembocadura artificial realizada en su día en Valdés, ya que continúa el cauce con el caudal ecológico, los excedentes que se deriven del río y el agua proveniente del resto de la cuenca. En todo caso, en el mapa de la componente hidráulica se observa que la cuenca del Gobela es en su tramo final de entre 1 y 10 Km 2, siempre superior a un Km 2 que define la escorrentía. 4

5 En todo caso, es la Administración titular de dominio público hidráulico la encargada de delimitar y controlar el curso de agua y la cuenca afluente. Tanto en el PTS como en los informes remitidos por la Dirección de Aguas no existe duda respecto al cauce del Gobela y su desembocadura en Udondo. En ese sentido, la documentación gráfica del PTS -los mapas de ordenación de los márgenes- tiene carácter normativo de acuerdo con la documentación escrita. El propio Plan General de Ordenación Urbana no es ajeno a esa realidad. La Orden Foral de 18 de enero de 2000, por la que se aprobó definitivamente el PGOU de Getxo, considera que está dentro del dominio público hidráulico todo el cauce del río Gobela, incluyendo las áreas donde se hubiera encauzado o soterrado -como es el caso citado expresamente de la UE7.1 Santa Eugenia-. En el acuerdo foral de 18 de enero de 2000, relativo al PGOU de Getxo (BOB de 9 de febrero de 2000), se cita como una de las imprecisiones a subsanar: Deberá definirse la totalidad del cauce del río Gobela, incluso en aquellas áreas donde el mismo haya sido encauzado y soterrado, teniendo estos tramos igualmente la consideración de sistema general dominio público hidraúlico, lo que en su caso deberá reflejarse en las correspondientes unidades, como la U.E.7.1, Santa Eugenia, aplicándose las afecciones derivadas de la legislación sectorial correspondiente, que en el caso de estar bajo la influencia de mareas, será la Ley de Costas y su Reglamento correspondiente. La primera conclusión es que -al margen de su soterramiento a su paso por Las Arenas- el río Gobela pasa por Santa Eugenia y desemboca en la dársena de Udondo. Considerar el cauce del río desde el aliviadero Valdés hasta su desembocadura en la ría de Bilbao como un afluente del río Udondo no sólo es contrario a la realidad física e histórica de este río, sino contrario a las determinaciones del PTS y del propio Plan General de Ordenación Urbana. 2. Otra cuestión es determinar las afecciones que impone la normativa sectorial respecto al dominio público hidráulico y su zona de policía de cauces. Con carácter general, el TRLA establece una zona de servidumbre a lo largo de toda la extensión de los márgenes del dominio público hidráulico de cinco metros, y no se permite edificar sobre ella sin autorización del organismo de cuenca competente. 5

6 Por su parte, el Plan Territorial Sectorial de ordenación de márgenes de los ríos y arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (vertiente cantábrica), aprobado definitivamente mediante el Decreto 415/1998, de 22 de diciembre, del Gobierno Vasco, dispone una serie de criterios de carácter vinculante para el planeamiento urbanístico respecto a los ríos y arroyos y sus zonas de influencia. Por lo que en este supuesto interesa, dentro de la normativa específica según la componente urbanística en ámbitos desarrollados, el PTS establece en el apartado F.3 que, para toda nueva edificación en las márgenes de los ámbitos desarrollados, los retiros mínimos de la edificación de la línea de deslinde del cauce público serán como mínimo de 10 metros. En los casos de operaciones de conservación, reconversión o sustitución de la edificación existente, los retiros tienen carácter indicativo para el planeamiento general del municipio. En todo caso, establece lo siguiente sobre los retiros edificatorios en zonas de reconversión urbana: En las márgenes en los que la obsolescencia del desarrollo urbano existente aconseje una renovación de la edificación (generalmente suelo urbano industrial), la línea de edificación se ajustará a la línea establecida en el cuadro general, salvo en casos excepcionales en los que se justifique, mediante el correspondiente Plan Urbanístico (PERI), la necesidad y conveniencia de que la línea de nueva edificación se aproxime a la de la alineación preexistente o, incluso, coincida con ella. El PTS establece con carácter vinculante el retiro de edificación como mínimo de diez metros en todo el cauce del río Gobela. En ese sentido se ha manifestado la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco en los reiterados informes elaborados al respecto, en los que no deja lugar a duda que la nueva edificación debe respetar la alineación de la edificación existente o al menos diez metros. Por otro lado, el Planeamiento urbanístico de Getxo recoge en la Ordenanza nº 7 que esta área debe tener en cuenta las afecciones que deriven de la aplicación de la legislación sectorial vigente, es decir, el PTS. No consta que exista una justificación para posibilitar un retiro diferente en el planeamiento o mediante un PERI. De ello deriva que el propio Plan General exige el cumplimiento de las determinaciones previstas en el PTS que en el cauce del río Gobela son como mínimo diez metros. 6

7 3. Por último, conviene analizar la delimitación de las afecciones del cauce del río Gobela al área de Santa Eugenia mediante un estudio de detalle. El estudio de detalle, conforme establece el Reglamento de Planeamiento, es un instrumento que se circunscribe al desarrollo de las determinaciones del planeamiento superior, del que depende y al que no puede suplir en la ordenación urbanística. El Tribunal Supremo sostiene -Sentencia de 13 de marzo de 1990, RJ que todo estudio de detalle será nulo, con base en el principio de jerarquía, en cuanto contradiga o se aparte del planeamiento superior o contenga determinaciones no previstas en éste. Los estudios de detalle pueden establecer, reajustar o adaptar alineaciones y rasantes, pero siempre completando o teniendo en cuenta las señaladas por el plan. Asimismo, pueden ordenar volúmenes de acuerdo con las normas de planeamiento, pero no pueden colmar vacíos de ordenación. No obstante, como ha señalado abundante jurisprudencia, el estudio de detalle no puede suplir las determinaciones propias de un planeamiento o contradecir lo recogido en éste. Por ende, tampoco cabe recoger en un estudio de detalle determinaciones contrarias a la legislación sectorial. El acuerdo de la Diputación antes citado establecía la obligación de que el Plan General delimitara con exactitud el sistema general de dominio público hidráulico y aplicase las afecciones que derivaran de la legislación de aguas o de costas en su caso. Así, el estudio de detalle -en la medida de que no recoge esas determinaciones y el cumplimiento de la normativa sectorial- innova en la ordenación e impone un retiro del cauce a las edificaciones que no viene definido en el Plan General. Por todo ello, en conformidad con lo preceptuado en el art. 11 b) de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se crea y regula esta institución, se elevó la siguiente RECOMENDACIÓN 13/2004, de 27 de mayo, al Ayuntamiento de Getxo Que el estudio de detalle para la unidad de ejecución 7.1 del área de Santa Eugenia se adecue a las determinaciones del Plan Territorial Sectorial de ordenación de márgenes de los ríos y arroyos de la Comunidad Autónoma del 7

8 País Vasco, respecto al retiro mínimo de las edificaciones previstas a 10 metros del cauce del río Gobela. 8