Roj: SAP M 10047/ ECLI:ES:APM:2021:10047

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1 Roj: SAP M 10047/ ECLI:ES:APM:2021:10047 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 22 Fecha: 03/09/2021 Nº de Recurso: 508/2020 Nº de Resolución: 828/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: JOSE MARIA PRIETO FERNANDEZ-LAYOS Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SJPI, Madrid, núm. 80, (proc. 718/2017), SAP M 10047/2021 Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimosegunda C/ Francisco Gervás, 10, Planta Tfno.: N.I.G.: / Recurso de Apelación 508/2020 SR. PRIETO O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid Autos de Familia. Divorcio contencioso 728/2017 Apelante: DOÑA Milagros Procuradora: DOÑA ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT Apelado: DON Secundino Procuradora: DOÑA MARIA INMACULADA MOZOS SERNA MINISTERIO FISCAL Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos SENTENCIA Nº 828/2021 Magistrados: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Rodilla Rodilla / En Madrid, a 3 de septiembre de La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio contencioso seguidos bajo el nº 728/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes: 1

2 De una como apelante, doña Milagros, representada por la Procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot De otra como apelado, don Secundino, representado por la Procuradora doña María Inmaculada Mozos Serna. Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal. VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada. SEGUNDO. Con fecha 25 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia nº 441/2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mozos Serna, en nombre y representación de D. Secundino contra Dª Milagros. debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta de este Órgano. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES , indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Llévese original al libro de sentencias. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo". TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Milagros, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación. De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Secundino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con el hecho de no haberse practicado la prueba solicitada y admitida en primera instancia, que era esencial a fin de determinar la disponibilidad del demandante para asumir la guarda y custodia compartida. El motivo debe desestimarse. 1. La prueba referida fue reproducida en alzada, habiendo recaído auto acordando su inadmisión por esta Sala de fecha 19 de mayo de 2021, cuyo tenor literal era el siguiente: "con independencia de que la prueba propuesta por la parte apelante en esta segunda instancia, esto es, de oficios, pudiera encuadrarse o no en los presupuestos contemplados en el artículo de la LEC -lo que en caso afirmativo no significaría en modo alguno que el Tribunal se viera compelido a su admisión, pues una cosa es que se puedan solicitar pruebas respetando ese marco legal y otra muy distinta que su aceptación judicial sea automática por esa sola 2

3 circunstancia-, lo cierto es que, una vez valorado el principio de excepcionalidad que caracteriza la práctica probatoria en alzada y advertido del análisis de las actuaciones que los datos obrantes en las mismas se revelan suficientes para ilustrar a la Sala sobre los particulares apelados, procede acordar su inadmisión al considerarse inútil a los efectos que se pretenden, de conformidad a lo dispuesto en el artículo de la LEC". 2. Este auto no fue recurrido en reposición, lo que determina el aquietamiento de la parte impugnante con la decisión del Tribunal. SEGUNDO. Alega la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la guarda y custodia compartida acordada judicialmente. El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto. 1. En relación a la disponibilidad de cada progenitor, ha quedado suficientemente acreditada en autos su correspondiente flexibilidad laboral en el marco circunstancial en que se desenvuelve su vida profesional (el actor como piloto de líneas aéreas y la demandada como registradora de la propiedad de Barcelona), sin que la dedicación al trabajo de cada cual pueda calificarse de extraordinaria a los efectos de representar un obstáculo para el establecimiento de la custodia compartida, máxime cuando: uno, existen en nuestro ordenamiento jurídico normas que regulan la conciliación entre la vida laboral y familiar; dos, ambas partes cuentan con redes de apoyo familiar; y tres, en última instancia las mismas siempre pueden llegar a acuerdos para que el sistema de guarda funcione correctamente en virtud de un diálogo constructivo, habilidad, o, si se prefiere, fuerza de voluntad, que ha de presuponérsele a dos personas del nivel cultural de los litigantes ( STS de 16 de febrero de 2015), en beneficio último de sus hijos y no del propio respectivo. 2. El dato de que la sentencia de instancia confunda nombres o se remita a determinados puntos que no concurren en el presente asunto ("tomando como base una dictada en un procedimiento anterior", según puede leerse en el escrito impugnativo), debería haberse salvado, o intentado salvar al menos, a través del mecanismo de la aclaración o corrección de sentencia regulado en el artículo 214 de la LEC, cosa que no se ha hecho. De todas formas, esa circunstancia no resta un ápice a la validez procesal de la resolución judicial apelada en tanto en cuanto de su contenido se deduce claramente cuál ha sido la ratio decidendi que la ha informado. 3. En cuanto al nivel de conflicto que según el recurso caracteriza la relación de los progenitores, no representa ningún obstáculo para que pueda estructurarse una custodia conjunta. El Tribunal Supremo, desde su sentencia de 22 de julio de 2011, viene señalando que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda compartida, salvo que perjudiquen el interés de los menores, y aquí no ha quedado evidenciado perjuicio grave alguno para Balbino, Bartolomé e Braulio más allá del propiciado por la propia separación de sus progenitores y la consecuente tensión aneja, sin que se haya constatado que ésta alcance un nivel superior al que corresponde a cualquier crisis de pareja ( STS de 16 de octubre de 2014). No puede obviarse que el nivel de conflicto alegado también afecta a la medida de patria potestad conjunta que tienen establecida judicialmente las partes ( artículo 156 del CC), y que sin embargo no se cuestiona en modo alguno en el recurso. Finalmente, tampoco puede desconocerse que precisamente un sistema que equilibra derechos y obligaciones parentales es el que más incentiva la colaboración y minimiza las discrepancias ( STS de 19 de julio de 2013). De todas formas, no es el tipo de custodia, sino el sentido de responsabilidad de uno y otro progenitor, el que marca las pautas para solventar los conflictos. 4. Han quedado suficientemente acreditados en autos los pormenores de la concepción in vitro de Braulio y su nacimiento durante la sustanciación del presente procedimiento. Por eso no puede achacarse al padre, como se hace en el escrito impugnativo, que no hubiere tenido contacto con él o no hubiere solicitado medidas en relación al mismo mientras se tramitaban las actuaciones. Lo cierto es que tales circunstancias -al igual que el hecho de aceptar las medidas alimenticias pedidas por la madre- no presuponen ninguna falta de afecto paterno-filial, lo que se evidencia claramente con el dato de que en el rollo de Sala no obre efectuada ninguna manifestación ni se haya alegado hecho nuevo tendentes a poner en conocimiento del Tribunal la existencia de cualquier perjuicio o desajuste personal o afectivo de Braulio motivado por el devenir de la relación progresiva que vienen manteniendo padre e hijo desde que se dictó la sentencia de primera instancia en fecha 25 de noviembre de No ha quedado acreditado en autos que el apoyo que los abuelos paternos puedan prestar a su hijo para el desarrollo de la custodia compartida establecida judicialmente vaya a ser continuo y no puntual, mientras que la edad de éstos tampoco permite presumir que se encuentren imposibilitados para atender a sus nietos adecuadamente cuando corresponda. La madre tiene 59 años de edad y nadie cuestiona que pueda hacerse cargo de sus hijos de 8, 6 y 2 años. 6. Se han elaborado en las presentes actuaciones dos informes periciales psicosociales que terminan por recomendar la guarda y custodia compartida de los hijos por ambos progenitores, si bien en cuanto al pequeño, 3

4 con progresión de estancias. Pues bien, no consta en autos prueba determinante alguna que contradiga las consideraciones técnicas ( artículo de la LEC) recogidas en tales dictámenes, lo que permite, como hizo la Juzgadora a quo en su sentencia, valorarlos judicialmente conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC y SSTS de 5 de octubre de 2011 y 10 de diciembre de 2012) y a la luz del principio del interés del menor (artículo 2 de la LOPJM y STS 47/2015, de 13 de febrero), máxime cuando el recurso de apelación no rebate siquiera su contenido y conclusiones, impidiendo a este Tribunal conocer y analizar en profundidad las razones últimas de la refutación más allá de lo ya argumentado y vulnerando así el principio de precisión impugnatoria que es consustancial al espíritu del instituto procesal de la apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1, y 459 de la LEC. 7. En definitiva, no encuentra la Sala ningún dato objetivo en las presentes actuaciones que exija privar a Balbino, Bartolomé e Braulio del cuidado y atenciones que en un régimen de corresponsabilidad parental pueden brindarles conjuntamente sus dos progenitores. De esta forma, no ha quedado constatada ninguna causa que determine la improcedencia jurídica del régimen de guarda establecido en la instancia ( STS 194/2016, de 29 de marzo), que ha de entenderse según reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal -desde su sentencia de 29 de abril de como el sistema normal e incluso deseable. Es más, ha quedado probada la conveniencia de su adopción -como también exige el Supremo desde la sentencia de 15 de octubre de en base a todos los razonamientos recogidos sobre el particular en la resolución judicial de origen y en esta sentencia. Lo primordial es atender al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), que es precisamente lo que ha ocurrido. 8. Así pues, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016). TERCERO. Solicita subsidiariamente la parte recurrente para el caso que se desestime su pretensión de guarda filial exclusiva, que se altere el disfrute de los períodos vacacionales de verano y que se regule la estancia de ambos progenitores con los niños en los días de los cumpleaños de éstos. En este sentido, aparte de hacerse las peticiones subsidiarias fuera del suplico principal, en un otrosí, y huérfanas de alegación en el cuerpo del recurso, lo que vulnera de nuevo el principio de precisión impugnatoria que es consustancial al espíritu del instituto procesal de la apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1, y 459 de la LEC, según hemos dicho antes, lo cierto es que se trata de pretensiones sometidas al recomendable entendimiento de las partes, a la buena fe y al sentido común, y no a disposición judicial alguna que daba regular necesariamente hasta sus últimas consecuencias la relaciones interpersonales paternofiliales. CUARTO. El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada. QUINTO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente FALLO Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de doña Milagros, contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ochenta de Madrid bajo el cardinal 728/2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada. 4

5 Una vez firme esta resolución, por el órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada. MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, Madrid, con el número de cuenta , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe 5

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