Roj: SAP M 13849/ ECLI:ES:APM:2020:13849

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1 Roj: SAP M 13849/ ECLI:ES:APM:2020:13849 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 22 Fecha: 23/11/2020 Nº de Recurso: 1398/2017 Nº de Resolución: 914/2020 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: JOSE MARIA PRIETO FERNANDEZ-LAYOS Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SJPI, Madrid,núm. 22, (proc. 358/2016), SAP M 13849/2020 Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimosegunda C/ Francisco Gervás, 10, Planta Tfno.: N.I.G.: / Recurso de Apelación 1398/2017 O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid Autos de Familia. Divorcio contencioso 358/2016 APELANTE: D. Roque PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES IMPUGNANTE: Dña. Blanca PROCURADOR: D. RODOLFO GONZÁLEZ GARCÍA MINISTERIO FISCAL Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos S E N T E N C I A Nº 914/2020 Magistrados: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez En Madrid, a 23 de noviembre de La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso bajo el nº 358/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, entre partes: De una, como apelante, don Roque, representado por la Procuradora doña María Isabel Ramos Cervantes. 1

2 De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Blanca, representado por el Procurador don Rodolfo González García. Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal. Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada. SEGUNDO. Con fecha 10 de marzo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 72/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la representación procesal de D./Dña. Roque contra D./Dña. Blanca sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, con cuantos efectos son inherentes a ello. Elevando a definitivas las Medidas acordadas, en su día, en el Auto de fecha 29 de julio del 2016 (completado por otro de 11 de octubre del 2016), y que se recogen en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que se da por reproducido. No procede adoptar ninguna otra medidas de las solicitadas por las partes. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta de este Órgano. Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES , indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo". TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Roque, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación. De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Blanca, escrito de oposición así como de impugnación, del que se dio traslado; presentando el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso interpuesto por D. Roque. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 12 de noviembre del presente año. CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Roque. PRIMERO. Alega la parte apelante como motivo central de su recurso la infracción legal y de doctrina jurisprudencial, solicitando se conceda la guarda y custodia compartida o subsidiariamente una ampliación del régimen de visitas paterno- filial. El motivo debe desestimarse en cuanto al pedimento principal y estimarse en el sentido que se dirá en cuanto al subsidiario. En relación al tema de la guarda y custodia, ha de tenerse en cuenta que dada la materia enjuiciada y en atención a lo dispuesto en los artículos 92.9 del CC y y 3 de la LEC, esta Sala ha practicado en segunda instancia la prueba pericial psicológica del grupo familiar, por lo que realmente las objeciones argüidas en el escrito impugnativo contra la apreciación probatoria y jurídica efectuada por la Juzgadora a quo en la sentencia recurrida, terminan por carecer de virtualidad procesal para servir de refutación a la valoración de la prueba referida, propia de esta alzada. Pues bien, aunque del informe pericial susodicho pueda extraer la parte apelante las aseveraciones que fuera del contexto general entienda sirvan a sus pretensiones, lo cierto es que encontrándose el mismo sustentado en criterios científicos ( artículo de la LEC), y una vez valorado conforme a las reglas de la sana crítica 2

3 ( artículo 348 de la LEC y SSTS de 5 de octubre de 2011 y 10 de diciembre de 2012), y bajo el prisma del principio del interés prevalente del menor (artículo 2 de la LOPJM y STS 47/2015, de 13 de febrero), no puede sino considerarse válida su conclusión al aconsejar "el mantenimiento de una guarda o custodia materna, dado que proporciona a las menores una adecuada adaptación a las diferentes esferas de su vida y estabilidad emocional, con una atención acomodada a su etapa evolutiva". Con ello, no se infringe en modo alguno la doctrina jurisprudencial recaída sobre el particular (así la emanada de la STS de 29 de abril de 2013), ya que ha de advertirse que nuestro Alto Tribunal, sin discutir la bondad del régimen de custodia conjunta, ha venido valorando caso por caso la oportunidad de su instauración y no abogando precisamente por su institución automática ( STS 748/2016, de 21 diciembre). En este sentido, lo primordial es atender, como se ha dicho, al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), lo que ha ocurrido en el presente asunto a la luz verificadora de la prueba pericial practicada. No nos estamos refiriendo a que el señor Roque no tenga capacidad parental o no presente vínculos de apego con sus hijas, sino simplemente a que no es beneficioso para Raquel y Remedios en la actualidad que se establezca un régimen de guarda conjunta, por resultar para ellas más favorable el de la custodia exclusiva materna ( STS 28/2018, de 18 de enero). En este sentido, ni por implicación esencial histórica, ni por necesidad imperante actual, ni por deseos explícitos de las menores, ni por recomendación técnico-pericial ( SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014 y 9 de mayo de 2017, entre otras) deviene aconsejable el cambio de régimen pretendido en relación al ejercido continuamente de derecho desde el auto de medidas provisionales coetáneas de 29 de julio de No puede obviarse que tampoco en el rollo de Sala obra efectuada ninguna manifestación ni alegado hecho nuevo tendente a poner en conocimiento del Tribunal la existencia de cualquier perjuicio o desajuste personal o afectivo de las niñas motivado por el devenir de la guarda vigente desde que se dictó la sentencia de 10 de marzo de 2017, objeto del presente recurso, que elevó a definitivas aquellas medidas provisionales. El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada. En cuanto a la ampliación solicitada del régimen de visitas paterno-filial, el informe pericial psicológico la recomienda "con el fin de reforzar el vínculo con la figura paterna" y "para favorecer la consolidación de un apego seguro", proponiendo "el aumento de una pernocta durante el fin de semana". De todas formas, a la vista del contenido del dictamen referido, no aprecia esta Sala causa alguna que impida establecer un sistema ordinario de visitas, con fines de semana amplios, unión de días no lectivos escolares y mitad completa de períodos vacacionales, tal y como quedará especificado en la parte dispositiva de la presente sentencia. La pretensión del recurrente consistente en que se incluya "otra pernocta semanal los miércoles, o dos días de visita intersemanal", no queda constatado en autos que coincida con el principio del interés del menor (artículo 2 de la LOPJM), y además supondría en la práctica el establecimiento de una custodia cuasi compartida cuya realidad no se ha considerado aquí beneficiosa para Raquel y Remedios. II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR DOÑA Blanca. SEGUNDO. Alega la parte impugnante como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en orden a la cuantía de la pensión alimenticia filial acordada judicialmente, solicitando que, en vez de 600 euros al mes, se fije en 1.029,29 euros mensuales. El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto. Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la impugnante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016). En este sentido, ha quedado acreditado suficientemente en las presentes actuaciones que el actor percibió en el año 2015 (según el documento número 8 de la demanda) la cantidad de ,27 euros brutos, de 3

4 la que deben descontarse 2.421,50 euros de aportación a la Seguridad Social y 6.903,23 euros de retención fiscal, quedando así un importe prorrateado de 2.410,37 euros netos mensuales; mientras que la demandada percibió en el mismo año (según el documento número 6 aportado por ella en la comparecencia de medidas provisionales coetáneas) la suma de ,35 euros íntegros, de la que han de deducirse 3.004,23 euros de cotizaciones a la Seguridad Social y cuotas satisfechas a colegios profesionales y 7.896,46 euros de retenciones, arrojando la operación un importe prorrateado de 2.381,80 euros líquidos mensuales; lo que denota que cuentan con similares ingresos. La reducción de jornada laboral que se le aplicó a la ahora impugnante en 2016, no ha quedado acreditado continúe en la actualidad habida cuenta de la edad de las menores. Por su parte, las niñas asisten a un colegio privado, abonándose por cada una de ellas 306 euros al mes de escolaridad y 101 euros mensuales de comedor. No puede obviarse que el demandante reside en una vivienda de alquiler por la que paga 800 euros al mes, y la demandada lo hace en la familiar cuyo uso tiene atribuido junto a las hijas menores de edad, y que al parecer es en parte privativa de ella y en parte ganancial, abonando actualmente la hipoteca que la grava. Tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla. TERCERO. En atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad al espíritu que dimana de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente F A L L O Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de don Roque, contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número veintidós de Madrid bajo el cardinal 358/2016, y desestimando la impugnación de la citada resolución formulada por el Procurador de los Tribunales señor don Rodolfo González García, en nombre y representación de doña Blanca, debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida sentencia en el único sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas allí establecido y acordar en su lugar el que se recoge a continuación, confirmando los demás pronunciamientos objeto de refutación y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular. En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares. Los fines de semana comprenderán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada al mismo el primer día lectivo siguiente. La tarde entre semana será la del miércoles, desde la salida del colegio en los días lectivos, o las 17 horas en los días no lectivos, hasta las 20'30 horas en ambos casos. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. 4

5 En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe. En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe. El régimen de comunicación y visitas se aplicará también a la progenitora custodia cuando las hijas menores de edad no se encuentren en su compañía. Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvasele al Sr. Roque el depósito constituido para recurrir en esta alzada, y con respecto a la Sra. Blanca désele el destino legal. MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, Madrid, con el número de cuenta , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes. 5

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