EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO CONTENIDO EN LA LEY GENERAL DE BANCOS D.F.L. Nº 3, DE 1997

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1 UNIVERSIDAD DE TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO CONTENIDO EN LA LEY GENERAL DE BANCOS D.F.L. Nº 3, DE 1997 ALUMNO : CRISTIAN ALFONSO CAMPOS MOLINA PROFESOR GUIA : RODRIGO BIEL MELGAREJO TALCA, 2005

2 : Mis Agradecimientos y dedicatoria : A mi madre, Iris Molina Morales, quien me apoyo en este camino con la sabiduría y el cariño que necesite para llegar al final. A mi esposa, Viviana Novoa Vargas, quien supo entregar todo su amor, comprensión y acompañarme en todo momento, gracias amor por todo lo que me has entregado, te amo. A mi hija, Natalia Campos Novoa, quien debió Postergar Momentos de juegos y esparcimiento de su padre estudiante, y lo hizo con la comprensión de un adulto. A mi padre, Alfonso Campos Del Valle, Quien sin duda esta muy feliz, y hoy como siempre estas abrazándome y sonriendo. A mi hermana, Rebeca Campos Molina, quien a la distancia siempre tubo una palabra de aliento.

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4 RESUMEN. La Presente memoria utiliza un método analítico, critico y comparativo, desde una perspectiva legal, de lo que es el llamado Juicio Especial hipotecario contenido en el Decreto con fuerza de Ley N º 3, del año Se plantea como objetivo general, analizar, desde una perspectiva reflexiva y critica el procedimiento de ejecución forzada contenido en la ley General de bancos. Los objetivos pacíficos son: En primer lugar, establecer las características, presupuestos, requisitos, formalidades y alcances de la aplicación de las normas procesales contenidas en el juicio especial hipotecario. En segundo lugar, establecer a partir de un análisis comparativo, las diferencia que existen, entre el procedimiento ejecutivo especial hipotecario, contenido en del D.F:.L. N º 3, del Ministerio de hacienda del año 1997, y el procedimiento ejecutivo ordinario, consagrado en el Código de procedimiento Civil. Y en tercer lugar, Ilustrar y reseñar, la procedencia de la supletoriedad de las disposiciones procesales, contenidas en el juicio ejecutivo ordinario del código de procedimiento Civil, respecto del silencio o ausencia de normas procesales, en el juicio ejecutivo especial hipotecario de la ley general de bancos. La estructura de la presente memoria contempla una introducción y cuatro capítulos; el primero de ello, referido a los aspectos generales del procedimiento de ejecución forzada. El segundo capitulo, se analiza detalladamente el procedimiento especial hipotecario de la ley general de bancos de El tercer capitulo, aborda la situación de los tercero en el juicio hipotecario. Y el cuarto capitulo, se dedica a realizar un análisis comparativo, centrado en las diferencias entre el procedimiento ejecutivo especial del D.F.L. Nº 3 de 1997 y el ejecutivo ordinario o general del Código de Procedimiento Civil. Por último, se contiene las conclusiones extraídas del presente trabajo, como la finalidad de lograr una utilización provechosa de esta memoria, realizado y uniformar criterios sobre un procedimiento con grande silencios de ley y muchas dudas en su aplicación practica. 1

5 INTRODUCCIÓN. El presente trabajo, fue motivado tras llegar a mis manos por una casualidad una copia de la Ley General de Bancos, surge la inmediata curiosidad por su estudio, en ella se descubre la existencia de sólo nueve artículo, que establecen el procedimiento ejecutivo especial hipotecario, para el cobro de los mutuos en dinero, garantizado con primera hipoteca, en letras de crédito, la inmediata reflexión fue Como es posible que en tan pocos disposiciones se funde un procedimiento de ejecución forzada capaz de soportar tan pesada estructura económica financiera, como es la relación de la banca con sus deudores, ello entendiendo la importancia que esta área de la actividad financiera significa para el país, La respuesta a la reflexión del párrafo anterior, surge luego de un esmerado estudio del D.F.L Nº 3, de 1997, llamada la Ley General de bancos, pera ello se utilizo un análisis critico y comparativo de tal disposición con el gran referente legal en materia de juicio ejecutivos, como es el contenido en el Código de Procedimiento Civil, en los artículo 434 y siguientes. Fortalecido en la idea de que el procedimiento presentaba muchos silencios de ley y que dicho articulado, no hacia una referencia expresa a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, las dudas aumentaron, cuando se descubren las marcadas diferencias entre ambos procedimientos, a lo que se suma descubrir las limitaciones que tiene el legitimario pasivo o demandado, pues sólo puede deducir escasas tres excepciones a la demanda o pretensión del actor. Así, la tarea se tradujo en la estructura de la presente memoria, la que cuenta de una introducción y cuatro capitulo más las respectivas conclusiones. El primero de los cuales, se refiere a las características generales, y analiza básicamente, los conceptos y etapas del juicio de ejecución forzada y el título ejecutivo que sirve de presupuesto objetivo a la pretensión procesal. 2

6 El capitulo segundo aborda, el Juicio ejecutivo especial propiamente tal, considerando en su primera parte, las gestiones previas al juicio y los presupuesto procesales, poniendo el acento en los sujetos activos y pasivo de la litis, y la pretensión procesal, para finalmente analizar la procedencia de la gestión preparatoria y las medidas prejudiciales y precautorias. La segunda parte, se refiere a la etapa de conocimiento, debelando al lector, lo que sucede con la demanda y la resolución recaída en ella, su notificación, el emplazamiento de las parte, la carga procesal del actor y los derechos de cada una de las partes litigantes. Un tercera parte del capitulo segundo, analiza la etapa de oposición y prueba, tocando temas como la excepciones y oposición posible del demandado, la oportunidad procesal para deducirla, su formalidad, tramitación y la prueba en el juicio en comento. Finalmente la cuarta parte, se refiere al fallo y realización del bien hipotecado, abordando además, los recurso contra la sentencia, los llamados a su remate y la fijación de las mínimos y bases de la subasta entre otros temas de interés. El capitulo tercero, desarrolla la posición, y derechos de los terceros, en el juicio especial hipotecario, con sus implicancias y procedencias, revisando además la eventual existencia de otros acreedores hipotecario. El capitulo cuarto, se centra en un análisis comparativo de las instituciones del procedimiento ejecutivo especial hipotecario y el juicio ejecutivo ordinario del Código de procedimiento Civil, ello en cada etapa de las definidas para el procedimiento de ejecución forzada. Finalmente la conclusión, que pretende uniformar criterios sobre un procedimiento que en la practica presenta dudas o dificultades de interpretación, debido a las omisiones o silencios de la ley, que en forma especial regula las materias, intentando establecer, si es procedente la supletoriedad del Código de procedimiento Civil. 3

7 Esperamos que este esfuerzo sanamente inspirado, aporte un grano de arena en la defensa de la verdad, la seguridad jurídica y por que no de la justicia por sobre acreedores y deudores, demandante y demandado. 4

8 CAPITULO I GENERALIDADES. 5

9 1.- CONCEPTOS Y ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FORZADA. En el artículo 103 del D.F.L Nº3 de 1997, Ley General de Banco, se consagra el procedimiento ejecutivo especial que se ha denominado por la doctrina Juicio Especial Hipotecario Dicho artículo señala en su inciso 1º, que Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos en el plazo estipulado y requeridos judicialmente no los pagaren en el término de diez días, el Juez decretará, a petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en Prenda Pretoria al banco acreedor,... Pues bien, el Procedimiento de ejecución forzada esta constituido por un conjunto de actos concatenados y sucesivos dispuestos de tal forma que todos y cada uno de ellos, constituyen un nexo que da eficacia a los otros, y buscan dar satisfacción a la pretensión jurídica procesal, mediante la decisión del Juez. Tal Decisión está amparada en actos de coacción o subrogación (1) permitiendo dar cumplimiento a la pretensión alegada y dirimiendo de esta forma la controversia. Una relación jurídica procesal de esta naturaleza, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos básicos: a) La existencia de un tribunal con jurisdicción y competencia. b ) Un sujeto activo y un sujeto pasivo, ambos con suficiente capacidad y legitimación. c ) Una pretensión procesal de ejecución, materializada en un título ejecutivo, de especiales características, que permita la aplicación del procedimiento especial hipotecario contenido el la Ley General de Bancos (1) Chiovenda, Guiseppe. Instituciones del Derecho Procesal Civil Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid España Pág. 332 y

10 a ) El Tribunal, debe tener la jurisdicción prevista en el artículo 73 de la Constitución Política de la República de 1980 ( C.P.E ), articulo 1º y 108 del Código Orgánico de Tribunales ( C.O.T ) y artículo 109 del D.F.L Nº 3 de b ) En la esfera de los presupuestos subjetivos, el Sujeto Activo o Demandante, debe ser determinado, capaz y con legitimación, en este último sentido el D.F.L. Nº3, tiene una característica especial que sólo se enunciará en esta parte y que tiene que ver con que la Ley exige por regla general, que el acreedor sea una Institución Bancaria, ello sin perjuicio de las excepciones que se contienen en distintos cuerpos legales y que se abordaran en este trabajo más adelante. Por su parte el Sujeto Pasivo o Demandado debe ser cierto, capaz y con legitimación pasiva, en este último sentido se aplica la sustitución procesal a diferencia de lo que ocurre en el Juicio Ejecutivo Ordinario, tema que será desarrollado en el capítulo respectivo del presente trabajo. c ) La pretensión procesal, tiene por objeto, que el juez entregue una cantidad de dinero que se ha producido por la venta forzada, la entrega de la administración del inmueble hipotecado o el cumplimiento coaccionado del deudor, es decir que pague dentro del término de 10 días de requerido judicialmente de pago. El Título que habilita para iniciar el Juicio Especial Hipotecario, nace de un Contrato de Mutuo Hipotecario, mediante la emisión de letras de crédito, el que obliga al mutuario a reembolsar el dinero prestado, mediante el pago de Dividendos Anticipados o cuotas, su incumplimiento habilita al acreedor hipotecario a iniciar la acción consagrada en el artículo 103 del D.F.L. Nº3 de Si bien el procedimiento Especial Hipotecario constituye un solo todo, es posible distinguir a lo menos tres etapas, a saber : Una primera etapa, que da inicio al procedimiento y que se caracteriza por la ausencia total de controversia o debate y que se inicia con la demanda, continua con 7

11 la notificación valida de ella y el requerimiento de pago para terminar con la resolución que ordena el remate del inmueble o su entrega en prenda Pretoria según solicitud del demandante. Una segunda etapa, que podríamos denominar el juicio propiamente tal o controvertido, la cual considera una etapa de oposición, iniciada por la interposición de las excepciones y la prueba, etapa que concluiría con la resolución que se pronuncia sobre las excepciones deducidas. En caso de que sean rechazadas o que no se hayan deducido se continúa con el procedimiento del remate o la entrega en prenda Pretoria. La tercera etapa, comienza con la resolución recaída sobre las excepciones, y corresponde a la realización del bien hipotecado en pública subasta y al pago de los acreedores hipotecarios, con el producto o fruto del remate. También en esta etapa si el demandante solicita la entrega en prenda Pretoria, se debe dar solución al crédito mediante los frutos que produjo la administración del bien, al acreedor hipotecario. 2.- El contrato de mutuo de dinero en letras de crédito, garantizado con hipoteca, como título ejecutivo.- Esta claramente establecido en nuestro ordenamiento jurídico que la invocación de un Título Ejecutivo, es el presupuesto procesal de los juicios ejecutivos, tanto el ordinario, como el Especial Hipotecario del D.F.L. N º 3 de El título Ejecutivo que permite iniciar una demanda según el artículo 103 del D.F.L. Nº 3 de 1997, varia según el legitimario activo que corresponda: A ) Si quien tiene la acción ejecutiva es una intitución bancaria o el Banco del Estado : 8

12 El título ejecutivo esta constituido por la copia autorizada de la escritura pública del contrato de Mutuo de dinero en letras de crédito y del contrato de primera hipoteca, Art. 99 D.F.L. N º 3, que garantiza el cumplimiento de la obligación del mutuario y que debe estar inscrita el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo. De lo expuesto, se desprende que el título ejecutivo en comento se caracteriza por sus Solemnidad, Legalidad, Singularidad y taxatividad. La Legalidad y Solemnidad, corresponde a la exigencia general de todo título ejecutivo para dar inicio a un juicio ejecutivo, ( 2) por lo cual no nos detendremos en estas características sino en la Singularidad y taxatividad. Que son especiales en este caso. La Singularidad, esta dada por la naturaleza del título, pues no se puede utilizar el procedimiento especial del D.F.L. Nº 3, para iniciar la ejecución de alguno de los otro títulos contenidos en el Artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Dicha naturaleza está referida a la constitución del título que es compleja pues consta de dos actos solemnes: 1.- El contrato de Mutuo. 2.- La hipoteca accesoria del Mutuo. Por tanto, queda excluida la posibilidad de aplicar el procedimiento a aquellos títulos que derivan de los instrumentos privados reconocidos o mandados tener por reconocidos. La Taxatividad: Esta dada por que la única pretensión, susceptible de ser perseguida por el procedimiento especial hipotecario, contenido en la Ley General de Bancos, es que el obligado incumpla con los pagos de los dividendos o cuotas, derivados del (2) Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1985 Pág. 79 9

13 mutuo de dinero en letras de crédito, con garantía hipotecaria. Por lo tanto, no es posible que las demás operaciones de crédito de dinero distintas a la estudiada, a pesar de estar contenidas en títulos ejecutivos, como puede ser un pagaré y que además estén caucionadas por hipotecas con cláusula de garantía general o especial, sean títulos posible de perseguir en su cumplimiento por el procedimiento contenido en la Ley General de Bancos en estudio. No sólo la Doctrina esta conteste, la jurisprudencia de nuestros tribunales también, como lo establece el Fallo del Juzgado de letras de San Javier de 23 de Diciembre de 1980 que estableció un criterio que se sigue hasta hoy : Que, conforme a las reglas de la hermenéutica contenida en el artículo 22 del Código Civil. El contexto de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas la debida correspondencia y armonía, principio que aplicado a la interpretación del título XII de la Ley General de Bancos que lleva a la conclusión irredarguible, que el procedimiento especialísimo de apremio a los deudores morosos contenido en el artículo 98 y siguientes, solamente es aplicable a aquellos deudores que no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos de un préstamo hipotecario concedido por una Banco u otra institución financiera en conformidad al mismo título XII y no de otros créditos otorgados por estas entidades con garantías hipotecaria, sea esta especial o general, como es el caso de autos en que se pretende valerse de este procedimiento para hacer efectivo un crédito concedido por el Banco de Chile mediante un pagaré y garantizado por una hipoteca general otorgada por el aceptante a favor del banco acreedor. (3) (3) Fallo de primera instancia dictado por el Juzgado de Letras de San Javier, Causa Rol , caratulada Banco de Chile con Illanes, de 23 de 12 de 1980, confirmada por la Corte Suprema en recurso de Queja, con fecha 25 de 03 de 1982, fallos del mes N º 280. Pág

14 En consecuencia, el título XII de la citada Ley de Bancos, que regula no solo las operaciones hipotecarias sino que su procedimiento de ejecución por incumplimiento, limita su fuerza ejecutiva, exclusivamente a las copias autorizadas de las escrituras públicas que contienen el mutuo de dinero en letras de crédito y el contrato de hipoteca que garantiza tal obligación dineraria. B) La Corporación de Fomento de La Producción o la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo o sus Cesionarios como legitimarios activos : Los mutuos celebrados por estas instituciones pueden estar contenidos en escritura pública u otro titulo de crédito, Ej. Pagare siempre que estos estén garantizados con hipoteca, pueden ser perseguidos por el procedimiento establecido en los artículos 103 y siguientes del D.F.L N º 3, de 1997, así lo autorizan el artículo 22 del D.F.L. N º 211 y el artículo 1 del D.L. N º Por consiguiente esto se constituye en una excepción que depende como se expreso del legitimario activo. 11

15 CAPITULO II EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO.- 12

16 PRIMERA PARTE. PRESUPUESTOS PROCESALES DEL JUICIO EJECUTIVO ESPECIAL HIPOTECARIO Y GESTIONES PREVIAS El Sujeto Activo en el juicio especial hipotecario.- Si bien ya nos pronunciamos sobre los presupuestos de este procedimiento en la parte general del presente trabajo, nos detendremos a analizar los presupuestos subjetivos y en esta parte especialmente, el sujeto activo o demandante, pues este sufre modificaciones en el procedimiento especial hipotecario de la ley General de Bancos. En lo que dice relación con la legitimación procesal activa, o sujeto activo, debemos señalar que se puede distinguir la directa e indirecta. La legitimación activa directa; es la que fluye del propio título ejecutivo, y por regla general se refiere a un Banco o Institución Bancaria, como lo exige el artículo 103 del D.F.L. N º 3, de 1997, y al relacionarlo con el artículo 91, del mismo cuerpo legal, queda claro que se estaría refiriendo a las instituciones autorizadas para conceder préstamos mediante la emisión de letras de crédito y cuyo reembolso se hará por medio de dividendos anticipados, en suma, operaciones Hipotecarias con letras de crédito La excepción a la regla establecida precedentemente se consagra en normativas especiales, a saber, los artículos 22 del D.F.L. N º 211 de 1960 y en el artículo 1 del D.L. N º 3.522, que permiten respectivamente ser sujetos activos de la relación procesal a la Corporación de Fomento de la producción ( C O R F O ) y la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo ( A. N. A P. ). La legitimación activa indirecta; en este aspecto tiene plena vigencia tanto la representación legal como la sustitución procesal, en este último sentido se diferencia 13

17 del juicio ejecutivo ordinario en que en este se aplica ampliamente, mientras en este procedimiento es restrictivo, pues bien, para que opere libremente, es necesarios que la persona que sustituye, también cumpla con las características exigidas al acreedor sustituido, por la Ley General de Bancos, y que le sea aplicable el procedimiento contenido en el artículo 103 y siguientes del D.F.L. N º 3, de Sujeto Pasivo en el juicio especial hipotecario : En el caso del sujeto pasivo directo, el concepto define al deudor personal, de una operación de mutuo hipotecario con letras de crédito, y no registra variación respecto del juicio ejecutivo ordinario, por tanto este debe ser capaz y cierto. Las modificaciones se manifiestan en el sujeto pasivo indirecto, particularmente en el evento de la sustitución procesal, es decir en el caso de los herederos del deudor fallecido, el artículo 1377 del Código Civil ( C.C.), señala que Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos.... Por su parte el Artículo 107 del D.F.L. N º 3, aclara que el procedimiento ejecutivo se seguirá contra el deudor personal, como contra las personas contempladas en el artículo 1377 del Código Civil, y artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 1377 del C.C. exige que los herederos del deudor hipotecario, sean notificados ya sea para iniciar el juicio, como para continuar un juicio especial hipotecario y ello no se distancia del juicio ejecutivo ordinario. Se debe dejar señalado que a nuestro entender el artículo 1377 es aplicable para juicios ejecutivos no iniciados, pues para aquellos ya iniciados contra el deudor hipotecario, debe aplicarse la norma del artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, por el principio de especialidad. El artículo 758 del C.P.C., se refiere al Tercero Poseedor de una finca hipotecada y al dueño que la hipotecó para garantizar obligaciones de terceros. en estos casos la 14

18 norma general, aplicable al juicio ejecutivo ordinario, no reconoce la sustitución procesal, puesto que al concurrir una sustitución de estas características, el legislador a dispuesto expresamente que el acreedor deberá utilizar el procedimiento del juicio especial de desposeimiento para exigir su cumplimiento y bajo ningún concepto continuar o entablar un juicio Ejecutivo ordinario. Sin embargo la Ley de Bancos, en su artículo 107, expresamente somete ambos casos de sustitución al procedimiento ejecutivo especial hipotecario, contenidos en esta Ley General de Bancos. Por lo que se debe aplicar por las instituciones acreedoras el juicio especial hipotecario y no el de desposeimiento del título XVIII, Libro III del Código de Procedimiento Civil. 3.- Características y requisitos del objeto de la pretensión Procesal : El objeto de la pretensión es exigir el cumplimiento de una obligación que ha sido incumplida por el deudor, el artículo 103 D.F.L. N º , lo presenta de la siguiente manera, Cuando los deudores no hubieren satisfecho las cuotas o dividendos en el plazo estipulado.... Es prudente señalar en este punto que de los presupuesto objetivos, solo nos referiremos a la Pretensión Procesal, dejando intencionalmente fuera de análisis en esta parte por estructura del trabajo y racionalidad de su extensión, los presupuestos objetivos de Pretensión extraprocesal ósea una Obligación, liquida, exigible y no prescrita, Existencia de un Título Ejecutivo y Acción Ejecutiva Vigente, que será tratada particularmente en una parte especial de este trabajo. Pues bien, el objeto de la pretensión del actor es solicitar al juez que conoce el litigio el pago de lo adeudo, ello se puede materializar con el cumplimiento coaccionado por parte del demandado, quien podría eventualmente paga dentro de los 10 días que le permite la Ley de Bancos, o se podría cumplir también, con la entrega de una suma 15

19 de dinero, que es frutos de la realización en pública subasta del bien hipotecado, y por último con la entrega en prenda Pretoria al Banco acreedor para su administración y que en definitiva pague su crédito con el producto de esta administración. Las características más significativas de esta pretensión están dadas por su naturaleza expropiatoria y restrictiva. Estas características se explican por que es una pretensión de ejecución de una suma de dinero líquida y adeudada, la cual sólo se puede lograr a través del remate del bien hipotecado o la entrega en prenda Pretoria, no hay otra posibilidad. 4.- Procedencia de gestión preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar un juicio Ejecutivo Especial Hipotecario. Las gestiones preparatoria de la vía ejecutiva contenidas en el artículo 435 y 436 del C.P.C. son el reconocimiento de firma y la Confesión de deuda, a las que se pueden agregar la notificación judicial de protesto de Letras de cambio, pagares y cheques, la confrontación de títulos o cupones. Pues bien, en este sentido es necesario distinguir cual es el sujeto activo de la relación procesal, ya que varia el título que sirve de presupuesto objetivo del Procedimiento especial hipotecario, a saber: - Si se trata de una institución bancaria : Las gestiones preparatorias, son en este evento improcedentes, pues, el único título viable, para accionar por este procedimiento, son las copias autorizadas del contrato de mutuo de dinero en letras de crédito, garantizado con primera hipoteca y que se encuentre debidamente inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, como se desprende del estudio del artículo 99, D.F.L. Nº 3, de Si es la Corporación de Fomento de la Producción y la Asociación de Ahorro y Préstamo o sus cesionarios : Como estas instituciones pueden utilizar un título 16

20 distinto a la escritura publica del mutuo con letras de crédito por ejemplo un Pagaré y siempre que esté garantizado con hipoteca, resulta aplicable por la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, las gestiones Preparatorias de la vía ejecutiva, sin ninguna limitante, pues la Ley de Bancos, nada dice al respecto frente a las normas especiales que autorizan a esta institución a utilizar el procedimiento. Sin embargo, a nuestro entender, solo sería posible aplicar alguna de las gestiones preparatorias por su naturaleza, a saber, sólo para el caso de que se requiriera perfeccionar un título ej. Notificación de protesto, y siempre que se cumpla rigurosamente con la existencia de una hipoteca que lo garantice, de otra manera el procedimiento es inaplicable, concluyendo que no son procedentes la confesión de deuda y el reconocimiento entre otros. 5.- Medidas Prejudiciales Precautorias y Precautorias : Al respecto se debe señalar que estas instituciones por naturaleza persiguen garantizar el resultado de la acción. Este aspecto resulta del todo importante de tratar, pues la acción ejecutiva especial hipotecaria, no limita en forma alguna el derecho del deudor a disponer del bien hipotecado como lo señala el artículo del C.C. En el procedimiento ejecutivo ordinario el patrimonio asegurable y ejecutable esta conformado por todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. Sin embargo, en el Juicio Especial Hipotecario de la Ley General de Bancos, la responsabilidad patrimonial del demandado se limita sólo al bien hipotecado, no siendo procedente la ejecución de otros bienes a través de este procedimiento. Además, el D.F.L Nº 3 de 1997, no contempla la procedencia del medio de aseguramiento natural del los Juicios de Ejecución, a saber, El Embargo, ya que el medio de aseguramiento establecido es la propia hipoteca, medio de aseguramiento que se caracteriza por haber sido constituido previamente al juicio por las partes y que sería excluyente del embargo. 17

21 Por lo expuesto es que las medidas Prejudiciales precautorias, consagradas en el artículo 279 del C.P.C. y las Precautorias, contenidas en el artículo 290 del mismo cuerpo legal, resultan del todo necesarias en un juicio de esta naturaleza, dado que es necesario evitar transferencias de dominio u otros actos como por ejemplo la constitución de usufructos, hipotecas etc. que los deudores realizan para burlar el cumplimiento de su acreencia. Es de nuestra opinión que tanto las medida prejudiciales precautorias como la precautorias, no sólo son procedente y aplicables en el juicio Ejecutivo especial hipotecario de la Ley General de Bancos, sino que necesarias por su naturaleza y finalidad procesal, no está de más decir, que en la práctica se aconseja que junto con solicitar el requerimiento de pago se solicite la aplicación de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos. Para fundamentar esta posición, recurrimos a la opinión de Don Manuel Somarriva, quien al analizar la procedencia de estas mismas instituciones, pero esta ves, respecto de otro juicio especial como es el de desposeimiento, señala que... no ve inconveniente para que el acreedor en resguardo de sus derechos, y una vez que se notifique al tercero poseedor, pueda solicitar medidas tendientes a evitar que este se desprenda del inmueble, de sus frutos y de los inmuebles por destinación o por accesión, todo lo cual se ve afectado por la hipoteca. (4 ) De aplicarse una prejudicial precautoria debe cumplirse con la obligación legal de presentar la demanda dentro de los 10 días siguientes y hacer en ella la petición de mantenerlas como precautorias, plazo prorrogable por una sola ves por 30 días también es conveniente que se soliciten y concedan sin audiencia previa del deudor, pues lo contrario haría ilusoria la pretensión del demandante ( 4 ) Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Editorial Nacimiento, 1943, Pág

22 SEGUNDA PARTE ETAPA DE CONOCIMIENTO. 1.- La demanda ejecutiva, la resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica.- La demanda en el juicio ejecutivo especial hipotecario, debe cumplir con los requisitos de toda demanda contenidos en al artículo 254 del C.P.C. Y su naturaleza sería la de una demanda- requerimiento de pago, pues esta sería la petición precisa y clara que pretende el actor. El requerimiento de pago, se hace por tanto judicialmente, como lo exige el artículo 103 del D.F.L. N º 3, 1997, y que otorga un plazo de 10 días para que el demandado pague los saldos insolutos de la deuda, con el apercibimiento de que a petición del banco se decrete el remate del bien hipotecado o su entrega en prenda Pretoria al acreedor. El plazo de 10 días es fatal y discontinuo, es decir se suspende en los feriados, por aplicación del artículo 66 del C.P.C. Es del todo interesante destacar que el artículo 103, no considera la aplicación de la Tabla de emplazamiento, para aquellos demandados que se encuentran fuera del lugar del juicio. Ello se explicaría por que no se trata de un emplazamiento propiamente tal en el cual se puedan hacer valer excepciones u oposición, sino que sólo se permite al demandado pagar coactivamente lo adeudado, es decir se trata sólo un requerimiento de pago. El Juez substanciador al hacer su examen para resolver si admite a tramitación la demanda, debe tener presente que ella conste en Título ejecutivo, sea actualmente exigible y líquida y no se encuentre prescrita. Respecto de la Liquidez, el concepto general en un juicio ejecutivo ordinario, se establece en el artículo 438 del C.P.C. que señala que Se entenderá Cantidad líquida, no solo la que actualmente tenga esta calidad, sino también al que pueda 19

23 liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con solo los datos que el mismo título ejecutivo suministre. En el juicio ejecutivo especial hipotecario, el artículo 111 del D.F.L. N º3, 1997, establece que las obligaciones hipotecarias se entienden líquidas siempre que en la respectiva escritura de mutuo hipotecario se haga referencia a las Tablas de Desarrollo de la Deuda, aprobadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras protocolizadas en una Notaría, por lo tanto la ausencia de esta indicación hace improcedente la acción por faltar este presupuesto procesal. La prescripción, no tiene norma especial por lo tanto se aplica la disposición general del artículo 442 del C.P.C. que establece que El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible.... Respecto al título ejecutivo, sus características ya fueron desarrolladas latamente en el presente trabajo en la parte respectiva, sólo recordaremos que la regla general es que se trate de un contrato de mutuo de dinero en letras de crédito con primera hipoteca debidamente inscrita. Luego del examen de la demanda efectuado por el Juez que conoce del asunto, este deberá dictar una resolución que rezará Notifíquese y Requiérase de pago, la pregunta a responder será Cual es la naturaleza jurídica de esta resolución?, para dar esta respuesta debemos dejar consignado que tendremos presente la conceptualización contenida en el artículo 158 del C.P.C. Con dichas bases, podemos concluir que la naturaleza es la de una Sentencia interlocutoria de segunda clase, pues ella no resuelve un incidente, sino que resuelve un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva u otra interlocutoria. En este procedimiento se persigue notificar y requerir de pago al demandado, concediéndole un plazo de 10 días a objeto pague lo 20

24 adeudado o en caso contrario se le aplicara el apercibimiento legal,a solicitud del banco ejecutante de ordenar el remate o la entrega en prenda Pretoria del bien hipotecado. 2.- Notificación de la demanda y requerimiento de pago : La notificación de la Demanda requerimiento debe realizare personalmente por el receptor, pues se trata de la primera notificación, y eventualmente de no ser habido el demandado puede solicitarse la notificación personal subsidiaria en función del artículo 44 del C.P.C., con ello se inicia el plazo de 10 días para que el deudor pague lo adeudado bajo el apercibimiento legal ya señalado precedentemente. En el caso de practicarse la notificación por cédula, a nuestro juicio debe entregarse la Cédula de Espera señalando día, lugar y hora para practicar el requerimiento ello por el principio de supletoriedad de Juicio Ejecutivo Ordinario contenido en el C.P.C., pues el D.F.L. Nº 3, nada dice en tal sentido. El requerimiento en este caso no significa el Embargo, pues no existe mandamiento de ejecución y embargo, se trata como se explicó anteriormente sólo de un requerimiento de pago, y por ello normalmente el demandante debe solicita alguna precautoria en su escrito de demanda. El requerimiento podrá eventualmente ser notificado por el Estado Diario, ello cuando el deudor haya sido notificado previa y validamente de una gestión previa, como por ejemplo una prejudicial precautoria. Este requerimiento puede ser practicado al Deudor Hipotecario, sus herederos o al tercero poseedor de la finca Hipotecada o al dueño que ha hipotecado para garantizar una obligación de un tercero. Vencido el plazo otorgado al deudor tras el requerimiento de pago, el tribunal dictará 21

25 la resolución que ordena el remate o entrega el bien hipotecado en prenda Pretoria,dependiendo de la solicitud que el acreedor demandante haya formulado. 3.- El Emplazamiento en el juicio Especial hipotecario.- En todo procedimiento el demandado cuenta con un Plazo para contestar la demanda haciendo valer su oposición y este es llamado Término de Emplazamiento el que esta constituido por dos elementos: a) La notificación válida de la demanda y b) El transcurso del Plazo que la Ley otorga al demandado para que comparezca a defenderse u oponerse. En el caso del Procedimiento ejecutivo especial hipotecario, se podría decir existe una fase previa a la Oposición del demandado, que va desde la notificación de la demanda- requerimiento hasta la resolución que decreta el remate o su entrega en prenda Pretoria, durante este Plazo que es de 10 días, el demandado sólo pude pagar y no hacer valer su oposición u excepciones, aquí hay una diferencia con el juicio ejecutivo ordinario, pues este último establece un oportunidad o acto para que el ejecutado pague, a saber, en el acto de la notificación y requerimiento que efectúa el ministro de fe competente, si no lo hace procede trabar embargo y el demandado tiene un término de emplazamiento para su oposición y excepciones. Otro aspecto a señalar, es que no consideramos procedente aplicar la tabla de Emplazamiento, al plazo de 10 días, pues en esta etapa el ejecutado esta facultado procesalmente sólo para enervar la acción pagando el capital, reajustes, intereses y costas y no hacer valer su oposición. Si el ejecutado no paga dentro de dicho plazo, el tribunal a solicitud del demandante dictará la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria, esta resolución debe ser notificada por el Estado Diario, concediéndole un plazo de 5 días para formular oposición o contestar la demanda. 22

26 En nuestro concepto con este acto procesal, se cumple con el primer elemento del emplazamiento como es la notificación del demandado, lo delicado es que se realiza por el estado Diario, ya que no se trata de la primera notificación. Luego el segundo elemento del emplazamiento sería, el transcurso del plazo de 5 días, para oponerse haciendo valer sus excepciones, artículo 103 del D.F.L. N º 3 de Para este plazo, sería aplicable perfectamente la Tabla de Emplazamiento, del artículo 258 del C.P.C. para aquello demandados que se encuentran fuera del lugar donde tiene asiento el tribunal que conoce de la litis 4.- La solicitud del acreedor de rematar el inmueble o su entrega en prenda Pretoria, la resolución recaída en ella y su naturaleza jurídica. El Acreedor tiene a su libre elección la posibilidad de solicitar se ordene el remate o se le entregue en prenda Pretoria el bien hipotecado, para formular su solicitud no es necesario acompañar otros antecedentes, basta con la certificación del que ha transcurrido el plazo de 10 días y el ejecutado válidamente requerido no ha pagado lo adeudado, así lo expresa el artículo 103 de la Ley General de Bancos, En suma, para dictar su resolución el tribunal debe revisar lo antecedentes del proceso, pues debe haberse practicado válidamente la notificación requerimiento y transcurrido el plazo de 10 días, cumplidos resolverá la solicitud del acreedor demandante. Para determinar la naturaleza de la resolución es necesario distinguir si el demandado interpuso excepciones o no: La resolución que ordena el remate, se transformara en la sentencia definitiva, del juicio ejecutivo especial hipotecario cuando el demandado no formuló oposición (5 ) (5) Cristian Maturana Miquel, El Procedimiento sumario, el juicio ejecutivo, juicio de hacienda y otros procedimiento especiales, Santiago 1999, Apuntes de clases, Facultad. Derecho Universidad de Chile 23

27 Ello, fundamentalmente por que se ajusta al concepto del artículo 158 de C.P.C. pues resuelve la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio, procediendo en consecuencia el remate o bien su entrega en prenda Pretoria. Esta circunstancia ocurre con el mandamiento de ejecución y embargo, en el juicio ejecutivo ordinario, lo que es un marcada diferencia. En consecuencia no es una interlocutoria de segunda clase, por que no resuelve sobre un trámite que será base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva u otra interlocutoria, Tampoco de las de primera clase pues no resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes. Por tanto, es una sentencia definitiva, aún cuando reconocemos que no cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 170 del C. P.C. y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el particular. Si el demandado opone excepciones, la resolución que las resuelve acogiéndolas o desechándolas total o parcialmente, será la Sentencia definitiva, y por tanto la resolución que ordena el remate o la entrega en prenda pretoria será sólo un decreto, providencia o proveído, dado que su objetivo será determinar o arreglar la substanciación del proceso. 5.- Notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en Prenda Pretoria.- Como no se trata de la primer notificación del proceso esta debe ser notificada por el Estado Diario, la que constituye la regla general en materia de notificaciones. Una excepción a esta regla sería que el propio tribunal ordenara su notificación por Cédula, ello por que estaría facultado por el artículo 47 del C.P.C. en relación con lo dispuesto en el artículo 3 del mismo cuerpo legal. 24

28 En nuestro concepto debería notificarse por Cédula, pues con la notificación válida de esta resolución, se constituye el primer elemento del emplazamiento y con el cual se da inicio al plazo de 5 días, que tiene el ejecutado para hacer valer su oposición o deducir sus excepciones a la demanda. Concluimos que la notificación por el Estado Diario, podría eventualmente dificultar el conocimiento del resto del juicio y proceder la preclusión del derecho del demandado. 6.- Alcances de la ausencia de mandamiento de Ejecución y Embargo.- La institución del mandamiento de ejecución y embargo, presente en el Juicio Ejecutivo ordinario, tiene por finalidad, requerir de pago al ejecutado y si en este acto no paga, el ministro de fe, trabara embargo como aplicación del principio de aseguramiento de la pretensión. En el procedimiento ejecutivo especial de la Ley general de bancos, no se contempla la existencia del Mandamiento de Ejecución y Embargo, ello responde fundamentalmente a que se trata de un procedimiento concentrado que persigue la celeridad. La pregunta que cabe hacer es Podría aplicarse la institución del mandamiento por la vía de la aplicación del principio de la supletoriedad, frente al silencio del legislador?. La respuesta es clara y contundente no, la razón que lo explica, es que no procede incorporar nuevas instituciones al Procedimiento Especial de Ejecución consagrado en D.F.L. Nº3, de 1997, y que no fueron previstas por el legislador, pues si se pudieran incluir las instituciones del procedimiento ejecutivo ordinario, no sería necesaria la existencia del procedimiento especial creado por el legislador para el efecto, bastaría aplicar las normas del C.P.C. 25

29 Otro argumento es que en el juicio ejecutivo ordinario contenido en el C.P.C. el mandamiento persigue materializar el aseguramiento de las resultas del juicio ( La pretensión ) y requerir de pago. Pues bien, en el caso del juicio especial hipotecario en comento, el aseguramiento se produce con anterioridad al juicio, en la escritura de Mutuo con Hipoteca, y en el juicio ejecutivo especial, sólo se realizará la notificación requerimiento de la demanda, que en este caso otorga un plazo mayor al demandado a saber, 10 días para pagar, por lo tanto es innecesaria la existencia de un mandamiento pues la finalidad del mismo esta cumplida en el juicio estudiado. 7.- Nombramiento del depositario : La designación de un depositario, procede tanto en el procedimiento ejecutivo ordinario del C.P.C. como en el ejecutivo especial hipotecario del D.F.L. Nº 3, Las diferencia radican en que para el caso del artículo 443 N º 3 del C.P.C. se trataría de un depositario provisional y este deberá estar designado en el mandamiento de ejecución y embargo, mientras que el artículo 108 de la ley general de bancos, el depositario tendrá el carácter de definitivo, y como no contempla la posibilidad de mandamiento, este debe ser nombrado por el banco en su demanda, o sea... iniciado el procedimiento... La ventaja del nombramiento de un depositario definitivo, es que tendrá preferencia sobre los depositarios provisionales nombrados sobre el mismo bien en otro juicio y por otro lado se le permite administrar el bien hipotecado y todos los otros bienes muebles que por accesión se entienden constituir hipoteca y los aumentos y mejoras del mismo. 8.- Derechos del sujeto pasivo : Antes de referirnos a sus derechos, debemos recordar que el demandado corresponde a aquella persona que aparece como el obligado en el Mutuo Hipotecario 26

30 y excepcionalmente quien lo sustituya como por ejemplo sus herederos. En lo que dice relación con sus derechos se pueden destacar básicamente los siguientes. - Ser requerido judicialmente por los dividendos adeudados, concediéndole un plazo de 10 días para pagar. Enervar la acción pagando el capital adeudado, intereses, costas y primas de seguros que recarguen la deuda. - Promover los incidentes de que pueda valerse de conformidad al artículo 109 del D.F.L. Nº 3. - Que se notifique la resolución que ordena el remate o su entrega en Prenda Pretoria a los demás acreedores que tiene constituida hipoteca sobre el inmueble,. Para el primer remate personalmente y al segundo por Cédula. - Impetrar las nulidades que sean procedentes, dentro del quinto días desde que se tubo conocimiento del vicio de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del C.P.C. - Deducir oposición o una de las excepciones consagradas expresamente en el artículo 103 del D.F-L Nº 3, dentro del plazo de 5 días corrido posteriores a la notificación de la resolución que ordena el remate o su entrega en prenda Pretoria. - Deducir los recurso que estime sean procedentes. Y si se trata de recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, el que se concederá por regla general en el solo efecto devolutivo, más podrá solicitar al tribunal de alzada, suspenda el cumplimiento de la misma mientras se encuentre pendiente el recurso, ello sólo si existieran razones fundadas. 9.- Derechos del sujeto activo : Se refiere al sujeto que aparece como acreedor en la relación jurídica sustantiva, y sus derechos en términos generales en el procedimiento son: - Deducir acción judicial para el cobro de los dividendos adeudado utilizando el procedimiento especial hipotecario contenido en la Ley General de Bancos. 27

31 - Solicitar al Juez substanciador, se ordene el remate o la entrega en prenda Pretoria, transcurrido los 10 días posteriores a la notificación requerimiento de pago sin que ello se haya producido. -.Que los recursos de apelación deducidos por el demandado sean concedidos en el solo efecto devolutivo. - Que le sea pagada su acreencia, con las resultas de la subasta o con lo obtenido fruto de la administración del inmueble entregado en prenda Pretoria. - Proponer las condiciones y mínimos de la subasta al Juez para su establecimiento sin que proceda ulterior recurso al respecto. - Que las enajenaciones realizadas en este juicio, no estén afectas a lo dispuesto en el artículo 1464 N º 3 y 4 del Código Civil. Y que el juez pueda decretar sin más trámite la cancelaciones de la interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado aún cuando hayan sido decretadas por otros tribunales. - Designar depositario de carácter definitivo. - Que el tribunal competente para conocer de estas materias sea el del domicilio del Acreedor. - Que no se de lugar a la tramitación de tercerías de dominio que no estén fundadas en títulos vigentes e inscritos con anterioridad a la respectiva hipoteca Diferencias en la oportunidad de pago en el procedimiento ejecutivo hipotecario y el ejecutivo ordinario del C.P.C: Por regla general el demandado puede pagar, enervando la acción en cualquier estado del juicio de tal forma de evitar la subasta de bien, sin embargo la diferencia entre el procedimiento ejecutivo ordinario y el especial, se refiere a la oportunidad relacionada con el requerimiento formal de pago. El artículo 443 del C.P.C. señala expresamente la oportunidad formal para el pago, y esta es, al momento de ser requerido del pago, a saber, notificado el mandamiento de ejecución y embargo si el demandado no pagara en el acto el ministro de fe procederá a trabar embargo de bienes suficientes. 28

32 Por su parte la Ley general de bancos en su artículo103, otorga un termino ( 6 ) de 10 días para que el demandado pague y corre desde la Notificación- requerimiento de la demanda. Esta diferencia se debe a que en el juicio ejecutivo ordinario el requerimiento de pago es realizado con posterioridad a la resolución que se asumirá como sentencia definitiva, es decir con posterioridad a la resolución que ordena despachar ejecución,léase, mandamiento de ejecución y embargo, mientras que en el juicio ejecutivo especial en estudio, el requerimiento de pago y el plazo otorgado para pagar es anterior a la dictación de la resolución que eventualmente, hará las veces de sentencia definitiva, a saber, resolución que ordena el remate o la entrega en prenda Pretoria del bien ( 6 ) Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Roque depalma, Buenos Aires, Argentina 1958, Pág

33 TERCERA PARTE ETAPA DE OPOSICION Y PRUEBA 1.- Excepciones del demandado, oportunidad y formalidades para oponerlas: Las excepciones constituyen la verdadera oposición del demandado, y al respecto el artículo 103 del D.F.L. N º 3, de 1997, señala El deudor podrá oponerse, dentro del plazo de cinco días, al remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda Pretoria. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones 1.- Pago de la deuda; 2.- Prescripción; 3.- No empecerle el título al ejecutado. El pago, no requiere mayor análisis pues se aplica íntegramente lo dispuesto en el artículo del C.C.. La prescripción extintiva de tres años de las acciones ejecutivas, que persiste por otros dos como ordinaria. No empecerle el título, implica que no le afecta, no le concierne o carece de eficacia o virtualidad en su respecto. ( 7 ) El artículo 103, señala que no puede por esta vía el demandado discutir la existencia de la obligación hipotecaria, y para que se admita a tramitación esta excepción, debe cumplir con dos requisitos copulativo, a saber, fundarse en antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible ( 7 ) Revista de derecho y Jurisprudencia. Tomo 19, 1984, Sección I, Parte II, Pág

34 Se podría afirmar que esta etapa constituye el verdadero juicio ejecutivo, pues contempla las fases de oposición, prueba y fallo, lo cual sólo será procedente, si el demandado no ha enervado la acción pagando dentro de los 10 días, posteriores al requerimiento de pago. El término para oponerse es de 5 días, fatales y corridos este último aspecto fundado en los siguientes aspectos 1.- La regla general en materia de plazos la contiene el artículo 50 del C.C. que establece que... En los plazos que se establecen en las leyes, o en decretos del presidente de la república, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados. 2.- La norma del artículo 66 del C.P.C. que señala La normas que establece el presente Código, se entenderá suspendido durante los feriados es decir, sólo lo contemplados en esta norma. La jurisprudencia, consultada aún cuando se refiere a la Ley vigente con anterioridad al D.F.L. N º 3 de 1997, la norma contenida en el artículo 103, vigente, reproduce textualmente lo dispuesto en el antiguo artículo 98 del D.F.L. 252, y reza de la siguiente manera Que dicha disposición legal ( Se refiere al artículo 98 del D.F,L 252 ) no señala si en dicho término de cinco días deben considerarse tanto los días hábiles como lo inhábiles, razón por la cual deberá estarse a la norma general que al respecto establece el artículo 50 del, Código Civil, que expresamente dispone que en los plazos que señalaren las leyes se comprenderán aún los días feriados.. ( 8 ) ( 8 ) Corte Suprema, 5 de Octubre de 1993, recurso de queja causa rol 9381, revista fallos del Mes N º 419, Pág