Qué entiende por Soporte lógico nuestra legislación tributaria? Dr. Fernando Vargas (*)

Transcripción

1 Qué entiende por Soporte lógico nuestra legislación tributaria? Dr. Fernando Vargas (*) El ordenamiento jurídico positivo de nuestro país utiliza el concepto de Soporte Lógico para exonerar de renta a quienes los producen y exportan, pero ninguna norma define su alcance. Tampoco las regulaciones sobre Propiedad Intelectual (Ley No y No ) brindan definición al respecto, siguiendo la mayoritaria tendencia del Derecho comparado en este sentido. Esto trae aparejado una serie de inconvenientes, según veremos en este artículo. La normativa tributaria (Ley de Reforma Tributaria No y sus decretos reglamentarios) se limita a detallar a texto expreso a qué actividades alcanza. Como desarrollaremos a continuación, en nuestra opinión, el concepto de Soporte Lógico es más amplio que al simple programa de computación. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (O.M.P.I.) ha señalado que por programa de computación se entiende generalmente que significa, además del propio programa de ordenador, la descripción detallada del programa que determina el conjunto de instrucciones que constituyen el correspondiente programa y todos los tipos de material de soporte creados para que contribuyan a la comprensión o aplicación de un programa de ordenador, tales como las instrucciones para el usuario. La sentencia Nº 174 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de 23 de abril de 1990, categorizó jurídicamente a los programas de ordenador por primera vez en nuestro derecho, sosteniendo que: "a) se trata de bienes inmateriales ya que su entidad y valor es independiente de su incorporación en un medio físico y b) son obra de la mente humana". Afirma el fallo que teniendo presente lo dispuesto en la Ley Nº de 17 de diciembre de 1937 sobre propiedad literaria y artística y en especial su art. 5º que incluye como obras protegidas "toda producción del dominio de la inteligencia" cabe concluir por la amplitud de la frase citada "que tradicionalmente ha sido considerada como comprensiva de toda obra de la mente humana admite la inclusión de los programas de computador resultantes de un esfuerzo intelectual creativo del programador" y que en consecuencia "los programas de ordenador poseen todas y cada una de las características que se requieren a un producto de la inteligencia para recibir del Derecho el tratamiento de obras de arte o de pensamiento (art. 2º de la ley citada).

2 La primera norma nacional de rango legal que refirió de modo explícito al software es la ley Nº de 13 de Diciembre de 1994, cuyo Art. 10, inc.1º prevé que los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud de Convenio de Berna. Previamente, la Ley Nº del 27 de octubre de 1992 había ratificado la Convención Universal sobre Derecho de Autor, firmada en Ginebra el 6/9/1952 y revisada en París el 24 de julio de También nuestro país ha ratificado por la ley Nº de 13 de diciembre de 1994, los acuerdos referidos a la Ronda Uruguay del GATT y, entre ellos, el acuerdo sobre los aspectos del derecho de propiedad intelectual relacionados con el comercio, conocido con la sigla en inglés: TRIPS. A través del TRIPS se incorpora al Derecho Positivo Uruguayo, la obligación para el Estado de dar adecuada protección al soporte lógico. La regulación específica del software en nuestro Derecho positivo la encontramos ahora en la Ley Nº de 10 de enero del 2003 la cual modifica la ley Nº de 17 diciembre de El Art.5º de la ley Nº es sustituido estableciendo que a los efectos de esta ley, la protección intelectual, científica o artística comprende: - Programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto; - las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación. - La expresión de ideas, informaciones, algoritmos, en tanto fuere formulada en secuencias originales ordenadas en forma apropiada para ser usada por un dispositivo de procesamiento de información o de control automático, se protege en igual forma. En nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra definido el concepto de Soporte Lógico. Es más, del anteproyecto original de la Ley Nº de 10 de enero del 2003, se eliminó expresamente una definición al respecto, siguiendo la mayoritaria tendencia del Derecho comparado en este sentido. La normativa tributaria posterior, en especial la Ley de Reforma Tributaria No y sus decretos reglamentarios, siguieron esta tendencia y tampoco definieron qué debe entenderse por Soporte Lógico, limitándose a detallar a texto expreso qué actividades alcanzan los mismos.

3 En nuestra opinión, fundamentada en el análisis de la legislación nacional que viene de citarse, el concepto de Soporte Lógico es más amplio y abarcativo que al simple programa de computación. En él es posible incluir las otras creaciones informáticas intelectuales tales como las bases de datos y las otras expresiones que pueden ser usadas por un dispositivo de procesamiento de información (como lo prevé expresamente el texto analizado), así como también todos los desarrollos en Internet; las bases de conocimiento que utilizan los programas de computación; la minería de datos, que se sirve de algoritmos matemáticos para el procesamiento y recuperación de información; etc. Como ya adelantamos, la legislación tributaria utiliza sin definirlo- el concepto de Soporte Lógico como base para obtener la exoneración de rentas. Así, el literal s) del artículo 52 de la Ley Ley de Reforma Tributaria de 19 de diciembre de 2006, que establece estarán exoneradas las obtenidas por la actividad de producción de soportes lógicos Aclarado el alcance que en nuestra opinión debe asignársele a los mismos, corresponde ahora abordar específicamente a los efectos de esta consulta, qué actividades quedarán comprendidas dentro de la actividad de producción de soportes lógicos. El art. 163 bis del Decreto 150/007 de 26 de abril de 2007, reglamentario del IRAE, dice que esta exoneración de rentas en relación con soportes lógicos incluye el desarrollo, implementación en el cliente, actualización y corrección de versiones, personalización (GAPs); prueba y certificación de calidad, mantenimiento del soporte lógico, capacitación y asesoramiento. Trataremos ahora desentrañar en lenguaje que no sea técnico informático sino jurídico, qué alcance tiene cada una de estas expresiones. Ello resulta de especial trascendencia ya que las personas encargadas de aplicar las normas no serán informáticos sino profesionales de otras ramas (contadores o abogados) y en ellos debemos pensar a la hora de hacer esta traducción. A continuación se expondrá en forma sucinta y con lenguaje lego (aunque no del todo) lo que significa cada uno de esos términos y otras actividades relacionadas a los mismos. Desde nuestro punto de vista, el proceso de creación de un soporte lógico a medida (podremos usar de aquí en más también el término software por comodidad, en el entendido de que jurídicamente ha quedado claro que las creaciones informáticas son más abarcativas), tiene tres etapas básicas que debe transitar. Cada una de estas etapas a su vez, incluye tareas y actividades que

4 muchas veces pueden no resultar necesarias pero que suelen presentarse al realizar un trabajo completo e importante. Las tres etapas del proceso de creación de un soporte lógico a medida son: (i) desarrollo propiamente dicho; (ii) implementación y (iii) mantenimiento Desglosaremos estas etapas a los efectos de identificar en cada una de ellas las expresiones que usa la norma, las cuales resaltaremos apropiadamente. (i) Desarrollo.- Comprende las siguientes etapas; a) Asesoramiento (comúnmente denominado en la jerga Consultoría ); comprende las siguientes tareas: i. Relevamiento funcional; recopilación de los procesos, requerimientos funcionales, casos de uso, estructura y volúmenes de datos utilizados por el cliente, recomendación de soluciones de software; ii. Análisis y especificación funcional detallada; proceso de estudio de los requerimientos funcionales relevados, elaboración de documentación con la especificación funcional detallada, casos de uso por proceso, plan de testing y análisis de impacto que tendrá el software en el cliente. b) Programación i. Especificación técnica detallada. Comprende todas las tareas de diseño que deben estar previamente disponibles para iniciar las tareas de programación; entre ellas se destacan: diseño de la estructura de datos, modelo entidad relación, diagramas de flujo de procesos, diseño de interfases, plan detallado de testing, selección y recomendaciones de la plataforma de ejecución (hardware y software de base) a utilizar, etc.; ii. Programación en sentido estricto; escritura de los códigos del software en el lenguaje de programación que corresponda y test unitario de los programas generados; c) Testing; es el proceso que garantiza que el software desarrollado verifique un funcionamiento libre de errores, de acuerdo con la especificación funcional, casos de prueba y script de test definidos para el software en las tareas de asesoramiento y programación antes detalladas. d) Documentación; material gráfico que describe las prestaciones del software y el apoyo para su aplicación. e) Certificación de Calidad; refiere a las políticas, metodología, mejores prácticas (estándares internacionales o propios), métricas, herramientas y

5 documentación utilizadas en el proceso de desarrollo, las que en conjunto- permiten asegurar estándares de calidad certificables. (ii) Implementación.- Es el proceso de hacer disponible y utilizable el soporte lógico por parte del cliente y los usuarios finales involucrados; incluye entre otras las siguientes tareas: a) Asesoramiento; una implementación es en sí un proyecto, llevado a cabo por profesionales de acuerdo a un plan predefinido; en dicho proyecto las tareas de asesoramiento necesarias incluyen entre otras: gerenciamiento de proyectos, asesoramiento funcional (procesos, negocio, operativa), asesoramiento técnico (tecnología, programación), testing. b) Configuración; es la tarea de adecuar los parámetros (parametrización) y configuración de datos que maneja y administra el software para cubrir los requerimientos funcionales y operativos del cliente; c) Personalización (GAPs); en el caso que los requerimientos funcionales del cliente exceden las capacidades de configuración (vía parametrización), puede ser necesario cubrir las diferencias (GAPs) mediante la especificación de cambios en los programas existentes o el agregado de nuevos programas al mismo d) Instalación; es la efectiva colocación del software en el equipamiento del cliente. e) Documentación; material gráfico de apoyo que describe la forma en que debe utilizarse el software en relación al cliente. f) Capacitación; actividad por la que se instruye y enseña a los usuarios. g) Testing; instancia en la que se verifica que el software quede operativo según el alcance de requerimientos específicos de un cliente. (iii) Mantenimiento En general, las creaciones informáticas son productos que requieren de un soporte luego de su instalación o liberación, para asegurar un correcto funcionamiento. De esta forma se da respuesta a los cambiantes requerimientos del cliente y sus usuarios, con el fin de adaptarse a las necesidades de su negocio o entorno productivo. En general esta actividad se denomina Mantenimiento de software, la que incluye entre otras las siguientes tareas: a) Actualización de Versiones; la producción de soportes lógicos requiere de una constante mejora en cuanto a su alcance funcional, su tecnología de desarrollo (nuevas plataformas), documentación, etc. Dichas mejoras las va incorporando el desarrollador, según un plan de versiones, permitiendo a sus

6 clientes la posibilidad de actualizar su versión original por una mas nueva y ventajosa; b) Corrección de errores; es la actividad provista por el desarrollador para ayudar al cliente en la detección y corrección de errores de programación de códigos (errores de programas) c) Soporte; es la implementación de un servicio de mesa de ayuda (help desk) por parte del desarrollador para apoyar en forma integral la operación del software por parte de los usuarios. La mesa de ayuda es la responsable de recibir, canalizar y resolver las distintas solicitudes de apoyo de los usuarios del software, según las pautas de Nivel de Servicio acordadas con el cliente oooooooooo El autor es docente de Informática Jurídica y Derecho Informático en las Facultades de Derecho de : Universidad Católica del Uruguay; Universidad de Montevideo y Universidad de la Empresa. Especialista en Derecho de la Alta Tecnología. Asesor legal de la Cámara Uruguaya de Tecnologías de la Información (CUTI) y del Centro de Ensayos de Software del Uruguay (CES)