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1 e c Z:::>, 2A EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA TOMO I INTRODUCCIÓN PRINCIPIOS GENERALES JULIO CÉSAR RIVERA CLAUDIO ALFREDO CASADÍO MARTÍNEZ JOSÉ ANTONIO DI TULLIO DARÍO J. GRAZIABILE CARLOS ENRIQUE RIBERA THOMSON REUTERS LA LEY

2 INDICE GENERAL Agradecimientos Prólogo a la primera edición Citas VII IX X CAPÍTULO I NOCIONES PRELIMINARES I. Introducción 1 1. Propósito de esta introducción 1 2. Concepto de obligación 4 a) Noción 4 b) Evolución 4 3. El patrimonio como prenda común de los acreedores 5 a) Noción 5 b) Su recepción en la legislación 5 c) Proyecto de Código Civil y Comercial de d) Irrelevancia de la omisión actual 6 e) Consecuencias 7 4. La protección del crédito 8 a) Exposición del tema 8 b) Medios de tutela del crédito 8 c) Medidas precautorias 8 d) Acciones de integración del patrimonio del deudor 8 e) Acciones de protección del crédito lesionado 9 f) Acciones de ejecución 10

3 XII RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA II. Introducción elemental al derecho concursal Los intereses en juego en la situación de insolvencia 11 a) Importancia del punto 11 b) Enunciación El desarrollo de cada uno de estos elementos 13 a) Los derechos de los acreedores 13 b) La dignidad del deudor 14 c) La conservación de la empresa Breve esquicio de la evolución del balance de los tres elementos mencionados a) La quiebra como medio de satisfacción de los intereses de los acreedores 17 b) La preservación de la empresa 17 c) El empalidecimiento de los derechos de los acreedores 20 d) La situación del fallido 23 e) Otros intereses que confluyen en la quiebra La quiebra como proceso: ejecución colectiva? 25 a) Opinión clásica 25 b) Crítica Las leyes concursales contienen preceptos de fondo y de forma Las soluciones preventivas de la quiebra Algunos principios estructurales del derecho concursal La evolución permanente de las legislaciones concursales (en busca de un balance razonable) 32 III. Orígenes históricos del Derecho concursal Derecho Romano 33 a) Manus iniectio 34 b) Bonorum venditio 34 c) Bonorum distractio 36 d) Otras medidas 36 e) Pactus ut minus solvatur 37 17

4 DERECHO CONCURSAL XIII f) La ejecución colectiva en el procedimiento extraordinario El Derecho de los pueblos bárbaros El Derecho estatutario Francia hasta el Código de Comercio de España hasta el Código de Comercio de IV. El derecho concursal entre el siglo XIX y parte del siglo XX Clasificación de los sistemas legislativos concursales. Su relatividad Metodología de la exposición Evolución de la legislación francesa a partir del Código de Comercio de a) Razón de su exposición 48 b) Código de Comercio de c) Las reformas hasta d) El ordenamiento de d) Ordenamiento de 1984/5 51 e) Reforma de f) Reforma de g) Sobreendeudamiento de particulares Evolución de la legislación italiana 59 a) Código de 1865 y sus reformas 59 b) La "Disciplina del fallimento" de c) La legislación especial 60 d) Reforma del Inglaterra 63 a) Origen 63 b) La quiebra como un nuevo punto de partida para el deudor 64 c) Legislación 64 d) Diversidad de procedimientos 64 e) Presupuesto subjetivo 65

5 XIV RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA f) Características 66 g) El denominado London approach Estados Unidos 68 a) Introducción 68 b) Legislación 69 c) Distintos tipos de procedimientos 69 d) La insolvencia de las personas físicas en el derecho estadounidense 70 e) Quiebra transfronteriza 72 f) Principales características del Capítulo g) Prepackaged agreement 75 h) Influencia de la ley estadounidense en la ley Otras legislaciones relevantes 76 a) Alemania 76 b) Suiza Algunos casos de reducido desarrollo del derecho concursal. Actualización de esas legislaciones 80 a) Australia 81 b) España 81 c) México 84 d) Brasil 85 e) Uruguay 88 f) Paraguay Algunas conclusiones sobre este período 89 V. La renovación permanente de la legislación concursal en los últimos años. Causas Reformas legislativas recientes. Enunciación Causas de este fenómeno de renovación permanente de la legislación concursal «95 a) Enunciación 95 b) Metodología de la exposición Incidencia de la globalización 96

6 DERECHO CONCURSAL XV a) Acerca de la mundialización del mercado 96 b) Algunas manifestaciones de la globalización 97 c) Las empresas globales 98 d) La empresa desmaterializada 98 e) Mercado globalizado y derecho 100 f) El derecho concursal como instrumento de la economía de mercado El derecho concursal ante las crisis 106 A) Siglo XX: siglo de crisis 106 a) Introducción 106 b) Qué es una crisis sistémica 107 c) Los problemas comunes a las crisis 107 d) El derecho concursal: herramienta ante las crisis sistémicas 108 e) Las crisis del Este Asiático 111 f) El caso argentino: sucesivas reformas a la legislación concursal durante la crisis 113 g) Prospectiva La insolvencia de los consumidores La permanente búsqueda de sistemas más eficientes 121 A) Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas 122 B) La ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica 122 C) La sistematización de la interacción de lo económico y lo jurídico: el análisis económico del derecho 124 a) Qué es el AED 124 b) Los principios básicos del AED 125 D) La eficiencia y la justicia y otros valores jurídicos 127 E) Conclusión 129 F) AED e insolvencia 129 VI. La renovación permanente de la legislación concursal en los últimos años. Consecuencias Enumeración 131

7 XVI RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA 34. La crisis de las soluciones preventivas: su fracaso generalizado. 131 a) Exposición del punto 131 b) Soluciones posibles La crisis de las soluciones preventivas: su cambio de objetivo La crisis de la unidad La crisis de la judicialidad 136 a) La "privatización" de los procesos de reestructuración de deuda 136 b) El APE argentino 137 c) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho brasileño 138 d) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho uruguayo 138 e) En otros países 139 f) Los procedimientos administrativos La crisis de la igualdad La crisis de la universalidad La crisis de la territorialidad 145 a) Ley modelo UNCITRAL 146 b) Otras iniciativas La crisis del tratamiento de las garantías El tratamiento de los créditos laborales Las facultades judiciales Una nueva misión para el derecho concursal: control de la actividad de las sociedades Otras cuestiones propias de los procedimientos actuales 159 a) El financiamiento de la empresa en crisis: la preferencia para los "nuevos acreedores" 159 b) La responsabilidad limitada y los llamados acreedores involuntarios 161 1) "González Feliciana" 162 2) "Institutos Médicos Antártida SA" o "Faya" 164 3) "Persini" 165

8 DERECHO CONCURSAL XVII 4) Otros antecedentes judiciales 165 5) Denominaciones propuestas 166 a) Acreedores involuntarios 166 b) Acreedores extracontractuales 166 c) Acreedores postergantes 167 d) Créditos de reparación urgente 167 6) Caracterización de estos acreedores 167 7) Soluciones posibles 168 a) Categorización independiente 168 b) Nuevo privilegio 168 c) Pronto pago 169 d) Eliminación del efecto novatorio en el concurso Y cancelatorio en la quiebra 169 e) Propuesta 170 c) Nuevas formas de negocios: los derivados, los fideicomisos, los hedge funds, etc Conclusiones 171 CAPÍTULO II ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO ARGENTINO I. Metodología y antecedentes Metodología Aplicación de las Ordenanzas de Bilbao Supresión de las moratorias Derogación del decreto de Rosas La Constitución de El Código de Comercio de 1859/ La Reforma de La ley Ley La ley

9 XVIII RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA 11. La ley La reforma introducida por la ley II. Evolución del Derecho concursal argentino desde Método de la exposición Los intereses comprometidos en la quiebra. Remisión La ley Los principios orientadores Las circunstancias en que se sancionó la ley III. Análisis de los principios estructurales de la ley Conservación de la empresa Intensa protección de las relaciones y créditos laborales Poderes del juez 194 IV. Efectos de la aplicación de la ley Fracaso de la continuación de la empresa en quiebra La homologación del acuerdo preventivo Los acreedores laborales eran acreedores "no concurrentes" en el concurso preventivo Desvaído rol de los acreedores Otras cuestiones El balance La necesidad de la reforma 202 V. Análisis de la Ley de Concursos Incidencia relativa del mantenimiento de la estructura de la ley El concurso como medio para la reestructuración empresaria Mantenimiento de la cesación de pagos como presupuesto del concurso preventivo y de la quiebra Sujetos susceptibles de concursamiento El rol de los acreedores en el concurso 208 a) Comités de acreedores 209 b) Categorización de los acreedores 210 c) Propuestas de acuerdo preventivo por terceros 211 d) Enajenaciones en la quiebra 213

10 DERECHO CONCURSAL XIX e) Continuación de la empresa en la quiebra 214 f) Reducción de los privilegios 215 g) Reducción de los costos causídicos Limitación de las atribuciones del juez en el concurso preventivo Relaciones laborales 218 a) Admisión al pasivo: el pronto pago 219 b) Efectos del concurso preventivo sobre el contrato de trabajo 220 c) Renunciabilidad del privilegio laboral 222 d) Adquisición del establecimiento en la quiebra La novación El acuerdo extrajudicial El concursamiento de grupos La reforma a los actos perjudiciales celebrados en período de sospecha Morigeración del carácter sancionador Responsabilidad de terceros Otras reformas La sindicatura Los proyectos de reforma a la ley Colofón 229 VI. El Derecho concursal de la emergencia La emergencia del año a) Pesificación a un tipo de cambio preestablecido, asimétrica y flexible de ciertas obligaciones 231 b) Revaluación gradual de las obligaciones pesificadas por un índice legalmente impuesto y fijación de tasa de interés legal para estas mismas obligaciones 233 c) Ratificación del nominalismo 234 d) Reprogramación de los depósitos bancarios 234 e) Reformas a la Ley de Concursos 234 f) Evolución de la pesificación 234

11 XX RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA 44. La ley a) La emergencia 235 b) Alcance de la ley c) La vigencia puramente transitoria de las reformas 236 d) Reformas a los juicios concursales 236 e) Lo que no se aprobó 245 f) Conclusiones Ley a) Génesis de la ley b) Descripción inicial de las disposiciones de la ley en materia concursal c) Derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley d) Restablecimiento de reglas de la ley e) El período de exclusividad (art. 43, ley ) f) La propuesta de acuerdo preventivo en caso de quita (art. 43) g) Restablecimiento del artículo 48. Reformas a los artículos 39 y 262 de la ley h) Las innovaciones en el régimen concursal 254 VII. El tratamiento particular de algunos sujetos concursables La ley Entidades deportivas Ley Asociaciones mutuales Ley Acervo cultural 263 VIII. La ley Antecedentes 264 a) Los propósitos de la reforma Principales aspectos de la reforma 266 a) Nuevas responsabilidades para el síndico 266 b) Modificaciones al régimen de fuero de atracción 268 c) Modificaciones en materia de relaciones laborales 272 d) Postergación de la determinación definitiva del pasivo concursal 274

12 DERECHO CONCURSAL XXI e) Suspensión de acciones en el acuerdo preventivo extrajudicial 275 f) Modificaciones en materia de Comité Provisorio de Acreedores Evaluación crítica de la reforma introducida por la ley IX. Reformas de hecho: la expropiación y la confiscación de los activos del quebrado como modo de liquidación La continuación de la empresa por cooperativas de trabajo y la expropiación de activos Resultados 283 X. Una curiosa reforma casi inadvertida: ley Antecedentes Texto legal Desarrollo 287 a) Operaciones a las que se refiere 287 b) Sujetos autorizados 287 c) Excepciones a la aplicación de normas de la Ley de Concursos 287 XI. La ley y una impracticable protección a los trabajadores 290 XII. Los problemas actuales del sistema concursal. Propuestas de renovación Lo que decíamos en 1996 y en Los problemas que existen actualmente. Descripción Algunas propuestas 300 XIII. Sobre ciertos proyectos de reforma de la ley de concursos 302 CAPÍTULO III Los PROCESOS CONCÚRSALES. PRESUPUESTO, PRINCIPIOS, SUJETOS, FUNCIONARIOS Y REGLAS PROCESALES GENERALES I. Introducción. Método del Capítulo 307 II. La cesación de pagos: presupuesto de los procesos concursales Insolvencia y cesación de pagos 310 a) Noción preliminar 310

13 XXII RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA 2. b) Cesación de pagos e incumplimiento Análisis de los elementos de la noción de cesación de pagos a) Estado patrimonial 313 b) General y permanente 315 c) Imposibilidad de cumplir 317 d) De manera regular 317 e) Obligaciones exigibles 318 f) Indiferencia de la naturaleza de la obligación 318 g) Liquidez de la obligación 319 h) Exteriorizada por hechos reveladores La cesación de pagos en la LC La cesación de pagos en la jurisprudencia nacional Los denominados hechos reveladores de la cesación de pagos 321 a) Enumeración 321 b) Carácter 322 c) Importancia 323 d) Interpretación La cesación de pagos como presupuesto de los concursos 326 a) Regla general 326 b) Es conveniente mantener la cesación de pagos como único presupuesto de los concursos? 327 c) Excepciones 328 d) Concurso sin cesación de pagos 329 e) Proyecto de Código Civil y Comercial de El concurso del patrimonio del fallecido 331 III. Los sujetos de los concursos Unificación del régimen concursal en la legislación argentina Los sujetos de los concursos 333 a) Personas físicas 336 b) Personas de existencia ideal de carácter privado 337

14 DERECHO CONCURSAL XXIII c) Sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal tenga participación 340 d) El patrimonio del fallecido 341 e) Deudores domiciliados en el extranjero 347 f) Sociedades constituidas en el extranjero. Jurisprudencia 348 g) Mutuales 355 h) Obras sociales y sindicatos 357 i) Sociedad conyugal 358 j) Consorcio de la ley k) Entidades bursátiles 367 1) Sociedades en liquidación 367 m) Entidades deportivas Sujetos excluidos 368 a) Principios generales 368 b) El caso especial de las entidades financieras 369 c) El caso especial de las compañías de seguros en liquidación 379 d) Otros sujetos excluidos: sociedades accidentales, patrimonio fiduciario 381 IV. Principios generales de los procesos concursales Universalidad Colectividad de los acreedores 385 a) Exposición 385 b) Digresión sobre la personalidad de la masa Concurrencia 387 a) Exposición 387 b) Excepciones La igualdad de los acreedores 389 a) Caracterización e importancia 389 b) Excepciones 390 c) Regulación de los privilegios 391

15 XXIV RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA d) Ventajas de que gozan los créditos privilegiados 391 e) Ventaja en favor de los acreedores en moneda extranjera 394 f) Interpretación del principio de igualdad: Jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso "Barbarella" 395 g) La "par conditio creditorum" en la ley La categorización de los acreedores Amplitud de soluciones preventivas Oficiosidad Inquisitoriedad 399 a) Noción 399 b) Poderes del juez 400 c) Límites Unidad del proceso concursal Tipos de procesos concursales 408 a) Procedimientos originarios. El concurso preventivo y la quiebra directa 408 b) Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el salvataje y la quiebra consecuencial 409 c) Procedimientos conexos. La extensión de quiebra 409 d) Procedimientos especiales 410 e) Clasificación según la entidad económica del sujeto pasivo 411 f) Procedimientos extrajudiciales 412 V. Competencia judicial Introducción Jurisdicción ordinaria Deudor persona física Deudor persona jurídica Deudor domiciliado en el extranjero Precisiones Domicilio ficticio: jurisprudencia Competencia en el concurso del patrimonio del fallecido 424

16 DERECHO CONCURSAL XXV 27. Sucesión concursada Competencia por conexidad Competencia en caso de agrupamiento Cuestiones de competencia Tribunales de concursos 429 VI. Los funcionarios concursales. El síndico Introducción Ámbito de actuación A quién se designa síndico 432 a) Antecedentes 432 b) Sistema propuesto en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional 432 c) Sistema vigente 434 d) Designación en las causas 434 e) Sindicatura en caso de frustración del concurso preventivo e incumplimiento del acuerdo 436 f) Sindicatura plural Funciones de la sindicatura 437 (1) Naturaleza de su función, deberes, facultades y atribuciones de orden general 437 (2) Funciones específicas 439 a) Su naturaleza 446 b) Es el síndico un funcionario público? 449 c) Clasificación de las atribuciones del síndico 450 d) El síndico como parte 451 e) Aplicación de las normas profesionales Indelegabilidad de la función Retribución del síndico y demás profesionales 455 a) Oportunidad 455 b) Monto de los honorarios 456 c) Reforma introducida por la ley d) Relación con las leyes locales de aranceles 458

17 XXVI RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA e) Posibilidad de regular por debajo del mínimo f) Carácter del crédito Asesoramiento del síndico Conclusión de las funciones del síndico a) Supuestos ordinarios 468 b) Renuncia 468 c) Remoción Otros funcionarios 484 a) C o administradores 484 b) Enajenadores 485 c) Evaluadores 486 d) Ministerio Público 488 e) Empleados Apertura de registros 489 VII. Comités de control Nociones generales 491 a) Finalidad Comités en el concurso preventivo 494 a) Tipos 494 b) Excepción 495 c) Integración del comité provisorio al resolverse la categorización 495 d) Comité definitivo 495 e) Control judicial de la integración del comité definitivo 496 f) Funciones de los comités en el concurso preventivo Comité en la quiebra 498 a) Integración 498 b) Funciones Informes Retribución Remoción 500

18 DERECHO CONCURSAL XXVII 48. Evaluación 500 VIII. Reglas procesales Justificación Las denominadas normas genéricas 501 a) Perentoriedad de los plazos 502 b) Cómputo 507 c) La regla es la inapelabilidad de las resoluciones del juez de primera instancia (inc. 3 ) 508 d) Excepciones legales 510 e) Interpretaciones judiciales sobre la regla de inapelabilidad 512 e) Notificaciones 526 f) Eficacia del domicilio constituido 533 g) Remisión de expedientes 534 h) Gratuidad de trámites 535 i) Carga de la prueba 536 j) Responsabilidad por el cumplimiento de plazos La regla especial sobre perención de instancia La regla especial sobre perención de instancia y el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires 544 a) La perención solicitada por el síndico 545 b) La perención previo a la sentencia de quiebra Legajo de copias Ministerio Público Aplicación subsidiaria de las leyes procesales locales Otras cuestiones procesales 550 a) Recusación y excusación 550 b) Beneficio de litigar sin gastos 552 c) Medidas cautelares Incidentes 555 a) Regla general 555 b) Casos en que se aplica este procedimiento 556

19 XXVIII RIVERA - CASADÍO MARTÍNEZ - DI TULLIO - GRAZIABILE - RIBERA c) Naturaleza d) Excepciones e) Disposiciones particulares f) Honorarios g) Costas CAPÍTULO IV EL CONCURSO EXTRANACIONAL I. Quiebra extranacional Planteo de la cuestión Ámbito de la cuestión 564 a) Territorialidad y extraterritorialidad 565 b) Unidad y pluralidad 567 c) Distinción entre unidad/pluralidad y extraterritorialidad/ territorialidad Antecedentes en nuestro Derecho positivo El artículo 4 de la ley a) Efecto extraterritorial de la sentencia extranjera 571 b) Se aplica sólo a quiebras o también al concurso preventivo? 573 c) Prevalencia de los tratados 574 d) Preferencia de los acreedores sobre los bienes existentes en el país 575 e) Pluralidad de concursos? 576 f) Créditos pagaderos en el extranjero 578 g) Créditos pagaderos en el extranjero con garantía real sobre bienes existentes en el país 579 h) Derechos de los acreedores extranjeros La ley : nuevo texto del artículo a) Concurso declarado en el extranjero 581 b) Pluralidad de concursos 581 c) Reciprocidad 585 d) Prueba de la reciprocidad 586

20 DERECHO CONCURSAL XXIX e) Excepción a la reciprocidad. Ley f) Paridad en los dividendos Tratados de Montevideo Juicio crítico sobre nuestro sistema de derecho internacional privado concursal 593 II. Examen de la jurisprudencia nacional Jurisdicción internacional 594 a) Normativa aplicable 594 b) Concurso preventivo de sucursal inscripta en los términos del art. 123 LS 595 c) Quiebra de una sociedad extranjera que desarrolla actividad habitual y única en Argentina 596 d) Quiebra de una sociedad extranjera sin bienes en el país 596 e) Quiebra de una sociedad off shore sin bienes pero con actividad clandestina en el país Juez competente cuando corresponde la quiebra del deudor domiciliado en el extranjero Efectos del concurso del deudor domiciliado en el extranjero Qué acreedor puede pedir la quiebra del deudor domiciliado en el extranjero Concurso preventivo del deudor extranjero que no tiene bienes en el país Derecho aplicable 601 III. Propuestas de soluciones a la quiebra transfronteriza Introducción Ley Modelo UNCITRAL Propuesta de adaptación de la Ley Modelo UNCITRAL al derecho argentino Reglamento europeo 606