RESUMEN TRANSPORTE. TRANSPORTE DE MERCANCÍAS EN VEHÍCULOS PESADOS

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1 RESUMEN TRANSPORTE. TRANSPORTE DE MERCANCÍAS EN VEHÍCULOS PESADOS Un operador económico presenta una reclamación por una resolución de denegación dictada por la Comunidad Valenciana en relación a una solicitud autorización de ámbito nacional para el transporte público de mercancías en vehículos pesados (tarjeta identificada por la clave MDP de ámbito nacional), necesaria para transporte de mercancías por carretera con vehículos con una masa máxima autorizada superior a 3,5 toneladas. Dicha denegación se produce al constatar la autoridad valenciana las siguientes circunstancias: - El solicitante no tiene forma de persona jurídica - Sólo se acredita la disposición de un vehículo - No se acredita el cumplimiento de todos los requisitos contenidos en la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera. El informe de la, en relación a los requisitos recogidos en la norma nacional, establece que, en aplicación del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) todo límite de acceso o de ejercicio a una actividad económica debe encontrar soporte claro en una razón imperiosa de interés general, relación que debería recogerse de forma expresa en la norma. Así, todo requisito asociado a un determinado régimen de intervención debe adecuarse al test de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM. Del análisis comparado recogido en el informe cabría plantearse la adecuación a los principios de necesidad y proporcionalidad de los requisitos contenidos en la Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera. La Comunidad Valenciana resuelve desestimando la reclamación, al considerar que la resolución de la Comunidad Valenciana que motiva la impugnación del interesado se produce en aplicación de normativa nacional, cuya modificación no compete a la Comunidad de Valencia. Informe SECUM

2 I. INTRODUCCIÓN Con fecha 13 de febrero de 2015, ha tenido entrada en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado la reclamación de una ciudadana, en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), relativo a la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito del sector del transporte de mercancías por carretera con vehículos pesados. La reclamación se presenta frente a una resolución de denegación dictada por la Comunidad Valenciana en relación a la solicitud del interesado de una autorización de ámbito nacional para el transporte público de mercancías en vehículos pesados (tarjeta identificada por la clave MDP de ámbito nacional), necesaria para transporte de mercancías por carretera con vehículos con una masa máxima autorizada superior a 3,5 toneladas. Dicha denegación se produce al constatar la autoridad valenciana las siguientes circunstancias: - El solicitante no tiene forma de persona jurídica - Sólo se acredita la disposición de un vehículo - No se acredita el cumplimiento de todos los requisitos contenidos en la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera. En la reclamación el interesado argumenta lo siguiente: 1) Que hasta julio de 2013 ejercía bajo una cooperativa, en la que cada socio conformaba una explotación económica independiente, pero que dicha posibilidad se cerró con la modificación de 4 de julio de 2013 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT) 1. Como solución transitoria para estos 1 La posibilidad de operar a través de cooperativas se cierra con la modificación articulada a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Ésta modifica el art. 22 de la LOTT para señalar que únicamente podrá contratar la realización de servicios de transporte terrestre de mercancías en concepto de porteador y emitir factura en nombre propio por su prestación, quien previamente sea titular de una licencia o autorización que habilite para realizar transportes de esta clase, o en otro caso, de una autorización de operador de transporte de mercancías. Ello deja como únicas alternativas, o bien la fórmula de cooperativa de trabajo asociado, en la que los trabajadores sin autorización de transporte 2

3 casos, el RD 937/2014, de 7 de noviembre, por el que se establece un régimen transitorio para el otorgamiento de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera para las empresas constituidas por antiguos socios de cooperativas titulares de transporte 2 abre la posibilidad de solicitar la citada autorización en caso de adoptar una forma jurídica con al menos otros dos socios que tengan adscritos sus vehículos a una cooperativa. En este punto, el reclamante señala que ésta no resulta una solución válida, en tanto le obliga a compartir riesgos y modelo de desarrollo empresarial con terceros, limitando el derecho a la libertad de empresa e incorporando un requisito innecesario y desproporcionado. 2) La obligación de disponer de al menos tres vehículos con una antigüedad de menos de cinco meses podría ser contraria a lo establecido a la LGUM. El interesado expone que este requisito supone una barrera injustificada que no encuentra soporte en ninguna de las razones imperiosas de interés general que recoge la LGUM, no siendo por tanto ni necesario ni proporcionado. El interesado soporta además sus argumentos sobre el Dictamen del Consejo de Estado 782/2014, en relación a un proyecto de Orden que modificaría la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, en el que el órgano consultivo establece que se debe tener en cuenta la incidencia de la LGUM en este tipo de servicios. Asimismo, trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia Europea de 3 de abril de 2014, relativa a los requisitos de antigüedad de vehículos para el transporte privado complementario, que según el interesado aporta argumentos extensibles a este caso. Debe señalarse que los requisitos para la obtención de este tipo de autorizaciones han sido objeto de sucesivas reclamaciones ante esta secretaría en el marco del artículo 28 de la LGUM, así como de quejas de operadores, depositadas en el buzón de quejas y sugerencias del Ministerio de Economía y Competitividad. En esta línea, con anterioridad a la apertura de este expediente, esta Secretaría recibió informe del Defensor del Pueblo en el que tienen una relación de dependencia laboral con la cooperativa titular de la autorización, o bien la cooperativa de transportistas, en la que todos los socios disponen de dicha autorización de transporte. 2 El RD 937/2014, de 7 de noviembre, en su artículo único punto 1, establece que las autorizaciones sean solicitadas por personas jurídicas, que acrediten determinados requisitos. 3

4 se hace constar su preocupación por las numerosas quejas recibidas en ese Organismo procedentes de ciudadanos que consideran injusto y desproporcionado el requisito de disponer de tres vehículos con menos de cinco meses de antigüedad para obtener la autorización de transporte público de mercancías con vehículos pesados. I. MARCO NORMATIVO La ordenación del transporte terrestre nacional encuentra acomodo en el marco definido por la normativa comunitaria. En lo referido a la regulación nacional, de acuerdo con el artículo ª de la CE, corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de transporte terrestre cuando se trate de transporte intracomunitario, esto es, cuando el itinerario transcurra por más de una Comunidad Autónoma. Dado este reparto competencial, al objeto de análisis, cabe tener en cuenta las siguientes normas: a) Normativa de la Unión Europea Reglamento (CE) nº 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera y por el que se deroga la Directiva 96/26/CE del Consejo (en adelante Reglamento CE 1071/2009) Este reglamento establece las condiciones de acceso a la actividad de prestación de servicios de transporte de mercancías, no aplicándose a las que se desarrollen con vehículos de menos de 3,5 toneladas (artículo 1), si bien los Estados miembros tienen la posibilidad de reducir ese límite. La norma recoge el régimen de autorización para el acceso y ejercicio a la actividad de transporte terrestre, vinculando la forma de intervención a la necesidad de garantizar un nivel elevado de cualificación profesional de los transportistas por carretera, a la necesaria racionalización del 4

5 mercado y a la mejorar la calidad del servicio, ello en interés de la seguridad vial, y con ella, de los propios transportistas, de sus clientes y de la economía en su conjunto. En esta línea, el artículo 3 establece los siguientes requisitos para las empresas que ejerzan esta actividad: tener un establecimiento efectivo y fijo en un Estado miembro; gozar de honorabilidad; poseer la capacidad financiera apropiada, y tener la competencia profesional requerida. No obstante, el apartado 2 de este mismo artículo permite que los Estados miembros puedan decidir imponer requisitos adicionales, que deberán en todo caso ser proporcionados y no discriminatorios. Asimismo, en los artículos 5 a 8 desarrollan las condiciones que han de reunirse para cumplir los requisitos del artículo 3. En particular, el artículo 7 relativo a la capacidad financiera, establece que la empresa debe disponer de capital y reservas por un importe total mínimo de cuando se utilice un solo vehículo y de 5000 por cada vehículo adicional utilizado, pudiéndose acreditar dicha capacidad, bien a través de las cuentas anuales o mediante garantía o aval bancario. b) Normativa estatal: Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT). Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Trasportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de junio, de seguridad aérea (en adelante LOTT). Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (en adelante ROTT). Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 5

6 en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, modificada parcialmente por la Orden FOMM 2185/2008, de 23 de julio. RD 937/2014, de 7 de noviembre, por el que se establece un régimen transitorio para el otorgamiento de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera para las empresas constituidas por antiguos socios de cooperativas titulares de transporte. El marco normativo nacional concreta el régimen de autorización al que se refiere la normativa comunitaria. De este modo, el artículo 42 de la LOTT fija que el acceso a la actividad de transporte público de mercancías queda condicionado a la obtención de una autorización previa. Asimismo, el artículo 43.2, establece que para su obtención deberá de disponerse de uno o más vehículos, según lo que se determine reglamentariamente, siempre en atención de los principios de necesidad y no discriminación. De este modo, se perfila un régimen cuyos requisitos difieren en función del tipo de vehículo, y cuya concreción última se relega a un desarrollo reglamentario que según la LOTT deberá quedar informado por un principio, el de necesidad, que también se recoge en al LGUM. De este modo, de acuerdo con la redacción vigente del artículo 43 de la LOTT, para obtener esa autorización, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: nacionalidad, ser persona física o jurídica, domicilio situado en España, disponer de uno a más vehículos, con una antigüedad máxima de cinco meses desde su primera matriculación, 3 disponer de dirección y firma electrónica cumplir con las obligaciones de carácter fiscal, laboral y social, así como otras condiciones necesarias para la adecuada prestación de los servicios que se establezcan reglamentariamente. 3 La antigüedad máxima está establecida en el artículo 19 de la orden FOM 734/

7 Sin embargo, para el caso concreto de la autorización que habilita para la realización de transporte de mercancías con vehículos pesados (masa máxima autorizada superior a 3,5 toneladas), deberán acreditarse también los requisitos exigidos por la reglamentación de la UE: establecimiento, honorabilidad, capacidad financiera y competencia profesional. En desarrollo de lo anterior, el ROTT en los artículos 33 y ss. fija las condiciones previas de carácter personal para el ejercicio de la actividad. En concreto, el artículo 40.3 establece que el Ministerio de Fomento podrá determinar las condiciones de capacidad económica específicas, fundamentalmente de número mínimo de vehículos, medios materiales exigibles, volumen o capacidad de la empresa y garantía o solvencia de la misma. En desarrollo de lo dispuesto por el ROTT, la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo (modificada parcialmente por la Orden FOMM 2185/2008 de 23 de julio) detalla dicho requisitos, especificando el número de vehículos necesarios. En particular, en lo referido al número de vehículos el artículo 19 4 establece que para obtener una primera autorización 5 de transporte público de 4 Artículo 19. Requisitos para la obtención de la autorización de transporte público. 1. Quien pretenda obtener una autorización de transporte público nueva deberá acreditar, junto al cumplimiento del resto de los requisitos señalados en el artículo 10, que dispone, al menos, de los siguientes vehículos en alguna de las modalidades previstas en las letras a) y b) del artículo 5.2: a) Tres vehículos, que representen al menos una capacidad de carga útil de 60 toneladas, si se solicita una autorización habilitante para realizar transporte con cualquier clase de vehículo. A los efectos aquí previstos, las cabezas tractoras se computarán por su capacidad de arrastre, hasta un máximo de 25 toneladas. b) Un vehículo, si se solicita una autorización que exclusivamente habilite para realizar transporte con vehículos ligeros. Tales vehículos no podrán rebasar la antigüedad máxima de cinco meses, contados desde su primera matriculación, en el momento de formularse la solicitud ( ) 7

8 mercancías deberá acreditarse que se dispone al menos de tres vehículos (que representen una carga útil de 60 toneladas), si se solicita autorización para realizar transporte en cualquier clase de vehículo; o de un vehículo si se solicita exclusivamente habilitación para realizar transporte con vehículos ligeros. En todo caso, y con independencia de cuál sea el supuesto tales vehículos deben tener una antigüedad máxima de cinco meses contados desde su primera matriculación para aquellos que pretendan obtener una autorización nueva. Por su parte, el RD 937/2014, de 7 de noviembre, ofrece una solución transitoria para todos aquellos operadores que hasta el momento desarrollaban su actividad a través de una cooperativa, posibilidad que se cierra con la Ley 9/2013, de 4 de julio, modifica el art. 22 de la LOTT para señalar que únicamente podrá contratar la realización de servicios de transporte terrestre de mercancías en concepto de porteador y emitir factura en nombre propio por su prestación, quien previamente sea titular de una licencia o autorización que habilite para realizar transportes de esta clase, o en otro caso, de una autorización de operador de transporte de mercancías. La modificación dejaba como alternativas, o bien la fórmula de cooperativa de trabajo asociado o cualquiera de las formas de sociedad con personalidad jurídica propia previstas en nuestra legislación mercantil, en la que los trabajadores sin autorización de transporte tienen una relación de dependencia laboral con la cooperativa o sociedad titular de la autorización, o bien la cooperativa de transportistas, en la que todos los socios disponen de dicha autorización de transporte. En esta línea, el citado RD 937/2014, de 7 de noviembre, abre la posibilidad de solicitar la citada autorización en caso de que el solicitante adopte una forma jurídica con al menos otros dos socios que tengan adscritos sus vehículos a una cooperativa. 5 En el caso de que la autorización se obtenga por transmisión, se exime al beneficiario de cumplir con el requisito relativo al número de vehículos. 8

9 II. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO a) Inclusión de la actividad de prestación de servicios de transporte público de mercancías por carretera en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. La actividad de prestación de servicios de transporte público de mercancías por carretera con vehículos de más de 3,5 toneladas de masa máxima constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional. De este modo, el alcance de la LGUM se extiende a ámbitos excluidos de la Directiva de Servicios. En esta línea, la exposición de motivos señala la importancia de que las Administraciones Públicas observen los principios recogidos en esta Ley, en todos sus actos y disposiciones y para todas las actividades económicas, pero especialmente en aquellas actividades como la del transporte, que dado su carácter estratégico, resultan de especial relevancia para la economía. En esta línea, conviene recordar lo establecido en la disposición final primera 6 del Real Decreto 937/2014, de 7 de noviembre, por el que se 6 Disposición final primera. Revisión del régimen reglamentario de ordenación de los transportes terrestres. 9

10 establece un régimen transitorio para el otorgamiento de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera para las empresas constituidas por antiguos socios de cooperativas titulares de autorizaciones de transporte que fija que el Gobierno adaptará todo el régimen reglamentario de ordenación de los transportes terrestres a las modificaciones introducidas por la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, teniendo en cuenta además en esa adaptación todos aquellos otros mandatos y directrices que se derivan de la aplicación de leyes aprobadas con posterioridad y, muy especialmente, de los criterios señalados por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado 7. b) Análisis de la normativa sobre el requisito de acceso a la actividad de prestación de servicios de transporte público de mercancías por carretera a la luz de los principios de la LGUM. Como se señalaba en la descripción del marco jurídico, en España el acceso y ejercicio en la actividad de transporte de mercancías por carretera queda sometido a un régimen de autorización previa, a través del que se procede a un control ex ante por parte de la Administración. En el caso analizado, referido a camiones de más de 3.5 toneladas, el establecimiento del sistema de autorización queda amparado por una norma Sin perjuicio de lo dispuesto en este real decreto, el Gobierno, en cumplimiento de lo que se establece en la disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, adaptará todo el régimen reglamentario de ordenación de los transportes terrestres a las modificaciones introducidas por dicha ley, teniendo en cuenta además en esa adaptación todos aquellos otros mandatos y directrices que se derivan de la aplicación de leyes aprobadas con posterioridad y, muy especialmente, de los criterios señalados por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. 7 En este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado 782/2014 señala que la regulación proyectada tiene que valorar y tener en cuenta la incidencia de la Ley 20/2013, de 4 de diciembre, pues no cabe regular el régimen de autorizaciones del transporte público de mercancías como si esta norma legal no estuviere vigente. 10

11 con rango de Ley y por un Reglamento comunitario, encontrando acomodo dicho régimen en las razones imperiosas de interés general tasadas en el artículo 17 de la LGUM, en concreto, en la salvaguarda de la seguridad pública. No obstante, en línea con lo que establece el artículo 9.2.b) de la LGUM 8, no sólo se debe prestar atención al tipo de régimen de intervención, sino también los requisitos concretos para su otorgamiento, que son los que singularizan la autorización. Estos necesariamente deberán observar los principios establecidos en la norma, entre los que se recogen los de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. De este modo, cabe detenerse en los requisitos que motivan la reclamación, y particularmente en el relativo a la obligación de disponer de al menos tres vehículos de menos de cinco meses de antigüedad para obtener una autorización. Éste requisito ha de encuadrarse en el marco definido por el artículo 5 9 de la LGUM, por lo que el análisis del mismo pasa por estudiar si su establecimiento es necesario para la salvaguarda de una de las razones 8 Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos. 1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, simplificación de cargas y transparencia. 2. En particular, garantizarán que las siguientes disposiciones y actos cumplen los principios citados en el apartado anterior:( ) b) Las autorizaciones, licencias y concesiones administrativas, así como los requisitos para su otorgamiento, los exigibles para el ejercicio de las actividades económicas, para la producción o distribución de bienes o para la prestación de servicios y aquellas materias que versen sobre el ejercicio de la potestad sancionadora o autorizadora en materia económica. ( ) 9 Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. 11

12 imperiosas de interés general mencionadas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre 10 ; si es proporcionado a la razón invocada; y si no existe otro medio menos distorsionador de la actividad económica para lograr el objetivo pretendido. En este punto, cabe señalar que el establecimiento de flotas máximas o mínimas viene siendo común en distintos servicios de transporte y ha sido objeto de distintas reclamaciones en las que se cuestiona la adecuación de este tipo de requisitos bajo la óptica de la necesidad o proporcionalidad y se plantea que podría estar suponiendo una barrera de facto al acceso a la actividad 11. A la hora de abordar el análisis, en los distintos procedimientos se ha detectado un problema común: la falta de vinculación explícita entre el requisito y las razones imperiosas de interés general a las que atiende el mismo, así como de indicadores objetivos que justifiquen la concreción del tope máximo o mínimo de vehículos de los que ha de disponer el operador. A ello se suma las dudas que puede generar la diferencia de criterio adoptada para unos servicios de transporte frente a otros (por ejemplo, al establecer un mínimo de vehículos por operador para el transporte de mercancías pesadas, no fijar ningún número de vehículos en el de transporte ligero de mercancías y establecer un máximo para el transporte discrecional de viajeros), lo que cuestiona el fundamento de los requisitos establecidos. No obstante lo anterior, y al margen del análisis vinculado a las razones imperiosas de interés general en el marco de la LGUM, se podrían aducir las diferencias que presentan unas actividades de transporte frente a otras (la demanda de distribución urbana y metropolitana, fundamentalmente 10 «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultura 11 Informe LGUM 28/1408 Transporte de mercancías ligeras Informe LGUM 28/1435 Ambulancias Informe LGUM 28/1447 Autotaxis Madrid Informe LGUM 28/1448 Vehículos VTC nacional 12

13 relacionada con el consumo directo, a la que normalmente se liga el transporte de mercancías realizado por vehículos ligeros; la demanda de ámbito interurbano, más directamente relacionada con la fabricación y comercialización de productos industriales y agrícolas en el ámbito regional, nacional e internacional, a la que normalmente se liga el transporte de mercancías realizado por vehículos pesado, y la movilidad de personas a la que, bajo muy distintas modalidades de transporte, se atiende mediante vehículos de transporte de viajeros, respondiendo a formas de demanda de tan diferente caracterización como el transporte sanitario, la movilidad urbana en taxis y vehículos de arrendamiento con conductor o el transporte interurbano en autocares y autobuses). Dadas las dificultades anteriores, podría resultar útil adoptar una óptica comparada a fin de valorar la necesidad y proporcionalidad del requisito. En este sentido debe tenerse en cuenta lo siguiente: Si se atiende únicamente al sector del transporte de mercancías por carretera de camiones de más de 3.5 toneladas, destaca el hecho de que este requisito no se exija en otros países de nuestro entorno en la UE, sin que se haya identificado en estos países distorsiones en la prestación de la actividad económica, ni merma de la calidad del servicio o desprotección de los consumidores. De ello se podría inferir no sólo que dichos requisitos podrían estar suponiendo una distorsión innecesaria y desproporcionada para las empresas españolas, sino que dicha distorsión podría además estar afectando a la forma en que estas compiten con sus homólogas comunitarias. Sobre esta cuestión ya incidía el Tribunal de la Competencia en al estimar la conveniencia de eliminar este tipo de requisitos. No obstante, independientemente de las condiciones de acceso a la actividad, cabría señalar asimismo, las peculiaridades que desde hace años presenta la fiscalidad española frente a la del resto de países de la Unión Europea (régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido) que ha venido subvencionando fuertemente la atomización empresarial, al primar la pequeña dimensión a través del retorno de 12 TDC I 99/02 Restricciones legales a la competencia en el transporte de mercancías por carretera 13

14 importantes cantidades de IVA soportado que excedían de las correspondientes al módulo de aplicación, permitiendo al contribuyente/beneficiario competir con unos costes muy inferiores a los de las empresas de mayor tamaño. Se generan dudas similares si se atiende al régimen establecido para el caso de los operadores que obtienen la autorización por transmisión, posibilidad que recoge la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, en el artículo 26. A través de la misma se exceptúa el requisito de un número mínimo de vehículos para los beneficiarios de la transmisión de la autorización, estableciéndose con ello un trato diferenciado entre operadores, si bien el adquirente se encuentra, no obstante, obligado a adquirir la totalidad de la flota de que disponía el cedente, aunque ésta supere el número mínimo de vehículos exigido con carácter general. Dicho régimen de excepciones se extiende además con el RD 937/2014, de 7 de noviembre, que ofrece una solución transitoria para todos aquellos operadores que hasta el momento desarrollaban su actividad a través de una cooperativa, y a los que ahora se exime del cumplimiento de ciertos requisitos en el caso de que estos se conformen en sociedades de al menos tres socios siempre que los mismos tuvieran previamente sus vehículos inscritos a una cooperativa. Debe señalarse que este trato diferenciado entre operadores podría estar poniendo en cuestión la lógica la protección de la razón imperiosa de interés general que en su caso pudiera ser invocada- que da soporte al mencionado requisito, y así, en última instancia, la necesidad y proporcionalidad del modelo de intervención de la actividad. Aunque, por otra parte, se trata de una fórmula a través de la cual se permite que los vehículos que venía utilizando el cedente y que ya estaban, por tanto, operando en el mercado continúen en éste sin acortar innecesariamente su vida útil, puesto que, de otra manera, deberían ser retirados cuando su titular abandonase la actividad, sea cual fuere su antigüedad o estado de conservación. Por otra parte, si se adopta un prisma más amplio en la comparativa, no queda del todo clara la razón para incluir este requisito en el caso del transporte de mercancías pesadas y no así en el de menos de 3,5 14

15 toneladas, aunque se trate de actividades de transporte diferenciadas entre sí (de hecho, la reglamentación de la Unión Europea establece condiciones absolutamente distintas cuando regula una y otra modalidad de transporte de mercancías). En esta línea, conviene destacar que en España no todas las Comunidades Autónomas aplican requisitos análogos a los estudiados en el presente informe para vehículos de transporte ligero, sin que ello haya supuesto merma en términos de calidad o seguridad del servicio frente al resto de Comunidades. En este sentido, la Secretaría del Consejo de Unidad de Mercado ya expresó la necesidad de una reflexión sobre la necesidad y proporcionalidad de estos mismos requisitos (número y antigüedad de la flota) para camiones de menor capacidad en el caso del transporte ligero de mercancías 13, argumentos que podrían ser extensibles a este caso. III. CONCLUSIÓN En aplicación del artículo 5 de la LGUM, todo límite de acceso o de ejercicio a una actividad económica debe encontrar soporte claro en una razón imperiosa de interés general, relación que debería recogerse de forma expresa en la norma. Así, todo requisito asociado a un determinado régimen de intervención, como lo es el requisito de un número mínimo de vehículos o el de una antigüedad máxima, debe adecuarse al test de necesidad y proporcionalidad establecido en la LGUM. En consecuencia, dichos requisitos deberían encontrar su base en una razón imperiosa de interés general y ser proporcionados a la misma, tal que haya sido producto de una comparación con otras posibles alternativas menos distorsionadoras para la actividad económica. 13 En el Informe LGUM 28/1408 Transporte de Mercancías, la SECUM fijaba que respecto a los requisitos exigidos para el acceso a la profesión de transportista con vehículos ligeros en la normativa de la Comunidad Autónoma de Canarias se han observado diversos requisitos (en referencia al número mínimo de vehículos y antigüedad de los mismos) para el acceso a la actividad de transporte de mercancías con vehículos ligeros que podrían no ser coherentes con la debida necesidad y proporcionalidad establecidas en el artículo 5 de la LGUM 15

16 Del análisis comparado recogido en este informe cabría plantearse la adecuación a los principios de necesidad y proporcionalidad de los requisitos contenidos en la Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera. Este informe no tiene la consideración de acto administrativo recurrible. Madrid, 2 de marzo de 2014 LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 16