CAPÍTULO I INFRACCIÓN Y PENA.

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1 CAPÍTULO I INFRACCIÓN Y PENA ORDEN JURÍDICO. El desarrollo del tema planteado, Delito de Defraudación Fiscal se debe de abordar desde dos vertientes de orden jurídico: la penal y la fiscal. Para ello es necesario exponer conceptos que se requieren de cada materia, sobre todo aquellos en que se interrelacionan. Resulta muy conveniente, aunque sea en forma breve, dar una explicación, de los conceptos fundamentales de la materia tributaria, que inciden en aspectos punitivos que se ubican en el orden jurídico penal y que regulan las conductas que violan gravemente el orden jurídico tributario. Nuestra Constitución, como la Ley Suprema del Estado, consagra los principios que la regulan, de ella se derivan todas las normas jurídicas con las que contamos; las leyes o reglamentos deben de ajustarse a los principios Constitucionales; de lo contrario la pena resulta inconstitucional; en el marco constitucional encontramos las leyes que regulan los derechos tributario y penal PLAN DEMOCRÁTICO DE DESARROLLO NACIONAL. El artículo 26 Constitucional señala que para alcanzar un crecimiento sólido, dinámico, permanente y equitativo de la economía que permita una independencia nacional y democratización de actividades sociales, políticas y culturales; estos se deben cumplir en el Plan Nacional de Desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.

2 Del precepto constitucional mencionado se deriva la Ley de Planeación que encomienda a las Secretarías de Estado fijar los objetivos y prioridades para la elaboración de un Plan Nacional de Desarrollo en las esferas que a cada una de ellas les concierne; debiendo realizar sus funciones en forma solidaria, dirigidas a conseguir los fines que establece nuestra Constitución. Por tal motivo en la exposición del tema propuesto se pretende considerar que las materias tributaria y penal forman parte del Plan Nacional de Desarrollo y tener presente los fines que cada una persigue y la sujeción que ambas deben a las normas Constitucionales EL TRIBUTO. Conviene precisar que tributo significa la entrega o pago que hace el súbdito al Estado de determinada cantidad de dinero, o en especie, al que está obligado, destinado éste a cubrir el gasto público. 1 De esta manera el Estado Mexicano impone a los ciudadanos el cumplimiento de las obligaciones donde destacan el pago de las contribuciones al fisco, pues la satisfacción de estas obligaciones es una condicionante para que el Estado pueda cumplir las metas y fines que se fijan en el Plan Nacional de Desarrollo, el cual exige cuantiosas inversiones para cubrir el gasto publico. El importe del gasto público se obtiene principalmente del contribuyente, de la obligación que tiene con el Estado de pagar el tributo. La fundamentación para la recaudación del tributo que nos impone el Estado se encuentra en nuestra Constitución en su artículo 31 fracción IV, el cual obliga al ciudadano a contribuir a los gastos públicos sean de la Federación, Distrito Federal, de los Estados o de los Municipios en que residen, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. 1 ORELLANA WIARCO, Octavio. El Delito de Defraudación Fiscal. Tomo I. 2 ed. Ed. Porrúa. México Pág. 2.

3 A) Elementos constitutivos del tributo, dentro del mandato Constitucional: a) Es una obligación de los mexicanos contribuir al gasto público federal y del lugar en el que residan (Distrito Federal o Estado y Municipio). b) De forma Proporcional y Equitativa. c) Que la contribución se destine al gasto público. d) Que la contribución se encuentre establecida en las leyes. B) El tributo es una obligación de carácter jurídico, ello implica la existencia de una relación jurídica, como tal, resulta bilateral. Esta relación se establece entre una persona que tiene el derecho de exigir la realización de una prestación determinada (Estado) y de otra que tiene el deber de satisfacer una prestación (contribuyente). El Estado no puede dejar de exigir el pago del tributo; para éste, además de un derecho, es una obligación, pues solo recaudando el tributo podrá cubrir los gastos públicos; el particular está obligado a pagar el tributo, pero tiene el derecho a recibir los servicios públicos; así lo señala el tratadista Garreta Sush cuando nos dice: Esta relación de gastos e ingresos es la que se estructura a través del derecho de obligaciones, pero, como ya hemos dicho, con ciertas especialidades, puesto que el acreedor tiene en este caso no tan solo el derecho, sino el deber a reclamar del deudor el contenido de la prestación SANCIÓN. El tema que nos ocupa no requiere por el momento profundizar sobre el tema de la naturaleza jurídica de la relación tributaria, pero es importante destacar que, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que señala la ley, se prevé la posibilidad de aplicar sanciones a quien no cumpla con 2 GARRETA SUSH, José María. La Responsabilidad Civil, Fiscal y Penal de los Administradores de las Sociedades. Tomo I. Ed. Marcial Pons. Madrid España Pág

4 estas obligaciones. La sanción la define el tratadista Eduardo García Máynez, Es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación al obligado. 3 En consecuencia, la norma jurídica perfecta, es aquella que se integra de precepto y sanción; y es la sanción que caracteriza y distingue la norma jurídica de otro tipo de normas de conductas, como las morales, las reglas de cortesía, etcétera. La sanción conlleva una característica fundamental, la de coercibilidad; es decir, de presentarse el incumplimiento de una obligación jurídica se posibilita imponer al obligado a cumplirlas, aún por la fuerza, el incumplimiento se ve forzoso a satisfacer la obligación, sea ella misma, o con una prestación equivalente (indemnización), o aún recibe un castigo para exhortarlo a evitar en lo sucesivo otro u otros incumplimientos. Las sanciones pueden ser de diferentes índoles, que en forma enunciativa podemos señalar algunas de las que se utilizan en nuestro sistema jurídico: nulidad del acto celebrado, el cumplimiento forzoso, la indemnización que se traduce en pago de daños y perjuicios, el pago de daño moral, pérdida de derechos, el arresto, la pena punitiva LA SANCIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA. En materia tributaria la aplicación de la sanción presenta características substanciales que las distinguen, diferenciándolas de cómo se manejan en la materia civil, mercantil, laboral, etcétera. El artículo 17 Constitucional señala que Ninguna persona podrá hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho ; 4 y que el particular para lograr el cumplimiento de obligaciones es preciso que acuda a los tribunales a fin de ver satisfecho su derecho, aún por la fuerza coactiva del Estado, aplicando la sanción que corresponda. 3 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrua. México Pág Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. RAF. S.A DE C.V. México Pág

5 El principio que se menciona y que ordena solucionar jurisdiccionalmente cualquier controversia sobre el incumplimiento de las obligaciones es aplicable a relaciones entre particulares; sin embargo, nos cuestionamos: Qué sucede en el ámbito de la administración pública cuando el Estado en forma Ejecutiva a través del aparato administrativo requiere sancionar el incumplimiento de las obligaciones tributarias?, en este supuesto, la administración publica aplica sanciones a quienes infringen las leyes o preceptos de carácter administrativo, en particular los correspondientes a la materia tributaria, sin acudir a ninguna instancia jurisdiccional. Surge otra pregunta, si la facultad que tiene la administración pública de aplicar sanciones sin acudir a los tribunales jurisdiccionales, es decir, de no someter al Poder Judicial este tipo de actuaciones del Poder Ejecutivo, resulta violatoria de la Carta Magna y por ende Inconstitucional. Para darle una explicación a lo que nos hemos cuestionado debemos acudir al texto constitucional En efecto el artículo 89 fracción I de la Constitución señala que la observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo se proveerá, mediante los reglamentos que requieran para tal efecto. Este precepto se ha relacionado con el 21 Constitucional que señala que compete a la autoridad administrativa la aplicación de las sanciones por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía 5. Algunos estudiosos de esta materia han externado el argumento que los reglamentos gubernativos y de policía solo son aquellos expedidos por la autoridad municipal, por lo que los reglamentos que se expidan con base a las facultades a que refiere el articulo 89 fracción I de la Constitución por el Ejecutivo Federal no quedan comprendidos en la posibilidad de que sea la propia autoridad administrativa la que aplique sanciones por violaciones a preceptos de carácter administrativo, como sí lo son los reglamentos municipales mencionados. 5 ORELLANA WIARCO, Octavio. Ob. Cit. Pág. 7. 5

6 Algunos tratadistas se han inclinado a considerar que el artículo 21 Constitucional, que los reglamentos gubernativos no se han únicamente los expedidos por la autoridad municipal, sino que se extiende a los de orden administrativos expedidos en base a lo que establece nuestra Carta Magna es su artículo 89 fracción I, la misma jurisprudencia ha dejado asentado que es constitucional la facultad de las autoridades administrativas de imponer sanciones por si mismas derivadas de leyes o reglamentos administrativos que lo hagan con estricto apego a lo que dispongan las mismas leyes o reglamentos aplicables. En base a lo anterior observamos que al término genérico de sanción se incluyen los conceptos de penas e infracciones; al respecto algunos tratadistas mencionan que es conveniente distinguir el alcance del concepto Infracción refiriendo éste a la violación de una disposición administrativa, del concepto de Pena como sanción aflictiva, característica del Derecho Penal INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA. La infracción administrativa la define el jurista Gregorio Sánchez León como la acción u omisión, intencional o culposa, que puede ser cometida por el sujeto pasivo de la relación tributaria, por una autoridad, por un fedatario o un tercero, y que está sancionada administrativamente, por regla general, en forma pecuniaria. El objeto que persigue la aplicación de sanciones a las infracciones en materia tributaria tiene una doble función: restitutoria o reintegradora (cubrir el impuesto a carga fiscal omitido) y una aflictiva o disciplinaria (la imposición de multas para conminar a futuro al cumplimiento voluntario) LA NATURALEZA DE LA PENA. Por su parte la pena como sanción para delitos en materia administrativa y en particular fiscal o tributaria tiene por fines principales: a) 6

7 la prevención general (la amenaza de la pena prevista en ley que motive al posible obligado a su cumplimiento), y b) la prevención especial (la aplicación de la pena o sanción al culpable de la conducta delictiva con el fin de resocializarlo, para que ya no reincida en la comisión del delito). Otras sanciones de carácter secundario a la pena de prisión, pena clásica en nuestro sistema punitivo, son aquellas que refieren a la inhabilitación para desempeñar un cargo o ejercer una profesión, la reparación del daño causado, etcétera. La sanción aplicada a las infracciones administrativas y sanción punitiva para los delitos en materia fiscal no ha sido explicada claramente por la doctrina, ni por la propia legislación; para el tratadista mexicano Miguel Ángel García Domínguez la infracción fiscal la define como conducta típica, antijurídica y culpable, es la que incumple una obligación fiscal, patrimonial o formal, de la que es responsable una persona individual o colectiva, que debe ser sancionada con pena económica por un órgano de administración fiscal. 6 Son elementos esenciales de la infracción fiscal: la conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad e imputabilidad es presupuesto de culpabilidad y acarrea como consecuencia la responsabilidad. Para este autor el delito y la infracción fiscal tienen los mismos elementos esenciales, sus diferencias son cuantitativas, de grado, más no de esencia. Resultan ser diferencias de grado entre la infracción y delito de carácter fiscal, el que en el supuesto de la infracción ésta pueda ser cometida por persona moral o por persona física; en el delito sólo puede ser sujeto activo la persona física; la infracción se somete al conocimiento de órganos administrativos, el delito a tribunales jurisdiccionales, inclusive este autor expresa: El hecho de que las infracciones sean juzgadas por órganos 6 GARCIA DOMINGUEZ, Miguel Ángel. Derecho Fiscal Penal. Ed. Porrúa. México Pág

8 administrativos en vez que lo hagan los tribunales no altera su naturaleza legal. 7 García Domínguez considera que los ilícitos se dividen, en dos categorías: delitos e infracciones y normalmente se distinguen a unas y otras por severidad de la sanción. Algunos autores tratan de explicar que tienen diversa naturaleza y apuntan las siguientes teorías: a) Las que señalan diferencias ontológica entre delito y faltas; b) Las que solo encuentran una distinción de mera gravedad, y c) La que no viendo diferencias cualitativas, se atienen no obstante, a que hay una clasificación formal derivada de lo dispuesto por la ley. 8 A pesar de decidirse García Domínguez por una independencia de la naturaleza de la infracción fiscal y el delito fiscal, ya que en ambas debe exigirse que la conducta del sujeto sea típica, antijurídica, culpable y punible, reconoce que en México se ha optado por considerar que son dos categorías jurídicas que tienen distinta naturaleza, sin desconocer su cercanía por regular la misma materia. Por nuestra parte nos declaramos partidarios de que la infracción fiscal no posee la naturaleza del delito, pues en el incumplimiento de obligaciones fiscales, no se exige con el rigor que la materia penal señala la demostración de los elementos del delito (conducta típica, antijurídica y culpable), pues en las infracciones prevalece el criterio objetivo sobre el subjetivo, lo importante es el incumplimiento, y así aparece en el Código Fiscal de la Federación que en su artículo 73 contempla las causas de exclusión de la multa el incumplir espontáneamente con la obligación, o cuando el incumplimiento se deba en razón de fuerza mayor o en caso fortuito, mas no ha otro tipo de excluyentes que sí deben examinarse en la materia penal, fundamentalmente las que tienen que ver con el elemento culpabilidad. 7 Ob. Cit., pág Ob. Cit., pág

9 La prevalencia del criterio objetivo en relación a las infracciones no significa que no se tome en cuenta la intencionalidad del dolo, o bien la culpa, sino que estos aspectos subjetivos no se exigen con el rigor que en la materia penal sí se hace. Es deseable, así lo apuntan algunos tratadistas, que en la infracción se llegue al desarrollo en este aspecto, de la aplicación de la dogmática jurídico penal. Las infracciones en el Código Fiscal de la Federación, como no presentar declaraciones, solicitudes, avisos, informes, o no cubrir oportunamente, sean pagos provisionales o definitivos, no llevar contabilidad, reincidir en incumplimiento, etc., acarrean las sanciones administrativas, sin perjuicio de que la autoridad fiscal, dentro del mínimo y el máximo que señale la ley, gradué la multa tomando en cuenta la capacidad económica, la gravedad de la infracción, la reincidencia, etc. Pero desde luego imperan los juicios objetivos sobre los subjetivos CARACTERÍSTICAS DE LA INFRACCIÓN Y DEL DELITO DE MATERIA FISCAL. En los puntos anteriormente mencionados se señala que la infracción administrativa y el delito, acarrean sanciones, pero éstas tiene sus propios elementos que las distinguen; sin embargo, consideramos prudente insistir en precisar las características que las diferencian, pues por desgracia, a veces en forma descuidada, a nuestro juicio, se habla de infracciones fiscales (administrativas) e infracciones penales, es decir, se emplea el término de infracción para ambas. Consideramos que expresiones en que se abarca bajo el concepto de infracciones fiscales, tanto a las penales como a las fiscales, no es lo más conveniente y propicio que conduce a confusiones; preferible, como sea dejado expuesto, utilizar los términos infracciones cuando se trata de violación a leyes o preceptos administrativos-fiscales y delitos al referirnos a ilícitos fiscales. 9

10 No cabe duda que el problema de distinguir la naturaleza de la infracción y delito en el campo fiscal se complica porque varias conductas se regulan en el Código Fiscal de la Federación tanto las infracciones como los delitos; apoyándonos en criterios doctrinales y legales, designamos bajo el rubro de infracción la violación de preceptos administrativos, entre ellos los fiscales, y de delito cuando la norma se regula y sanciona en el ámbito del Derecho Penal, que cuando se refiere a la materia fiscal denominamos delito fiscal. En relación a la gravedad de la sanción, la pena de prisión, es una de las características que generalmente se menciona para distinguir las normas penales de otra clase de normas: civiles, mercantiles, fiscales, laborales, etc., y por ello hablar de infracciones aplicándolas al terreno fiscal penal propicia confusiones. La infracción y el delito en cuanto a las consecuencias de su comisión (u omisión) quedarán comprendidos dentro del género del concepto sanción. Así, la infracción tendrá sanción de índole administrativa y el delito sanción que se caracteriza por la pena. En consecuencia, respecto a la sanción, la diferencia entre las normas fiscales y penales, es fundamentalmente que en las segundas se prevé la aplicación de la pena de prisión. Esta situación que delimita un diferente tipo de sanciones permite utilizar el término infracción para la violación de normas administrativas (dentro de ellas las fiscales), y delito para el caso de la violación de normas penales fiscales. Sin embargo, deslindar el campo de las infracciones y de los delitos fiscales sobre la base de que determinadas conductas se regulan tanto como infracciones o como delitos y que la distinción entre unas y otras conductas se haga radicar en aspectos formales, es decir, que las primeras se regulan por leyes administrativas, y las penales, por leyes penales con sanciones más graves, no parece ser una solución que vaya al fondo de la naturaleza de estos ilícitos, máxime que, por ejemplo, actualmente en el Código Fiscal de la Federación, se regulan tanto infracciones administrativas, como delitos fiscales. 10

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