Id. Cendoj: Organo: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Tipo de Resolución: Sentencia

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1 Id. Cendoj: Organo: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 20/01/2014 Nº Recurso: 974/2013 Ponente: MARIA JESUS MURIEL ALONSO Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Idioma: Español Apelación 974/2013 PONENTE SRA. María Jesús Muriel Alonso SENTENCIA 39 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SÉPTIMA Ilma. Sra. Presidenta: Dª. Mercedes Moradas Blanco Ilmos. Sres. Magistrados:

2 Dña. María Jesús Muriel Alonso D. José Luís Aulet Barros D. Santiago De Andrés Fuentes En la Villa de Madrid, a veinte de enero del año 2014 Vistos los autos del recurso de apelación número 974/2013 que ante esta Sala ha promovido el letrado D. Javier Ledesma Bartret, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE COSLADA contra el Auto de fecha 14 de junio de 2013 y el auto aclaratorio de 19 de julio de 2013 dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid en la Pieza separada de suspensión núm. 162/13, en cuya virtud se accede a la adopción de la medida cautelar positiva de alzamiento de la suspensión de funciones del Sr. Balbino. En este recurso de apelación es parte apelada D. Balbino, actuando en su representación la Procuradora D María Jesús Martin López. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha catorce de junio de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid, en los autos de Pieza Separada de Suspensión 162/ de su registro, se dictó Auto por el que se accede a la medida cautelar de suspensión de la resolución del Sr Alcalde del Ayuntamiento de Coslada (Madrid), de fecha 18 de abril de 2013, que acordaba la suspensión provisional de funciones hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial penal, dictándose, con fecha 19 de julio de 2013, auto aclaratorio de aquél.

3 SEGUNDO.- Notificados los referidos Autos a las partes, el Letrado D. Javier Ledesma Bartret, en nombre del Ayuntamiento de Coslada, interpuso contra los mismos recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición. TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 8 de enero del año en curso, con observancia en su tramitación de las regías establecidas por la Ley. Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dª. María Jesús Muriel Alonso, que expresa el parecer de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de impugnación a través del presente recurso de apelación el Auto de fecha 14 de junio de 2013 y el auto aclaratorio del mismo de fecha 19 de julio de 2013 dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid en la Pieza separada de suspensión núm. 162/13. El Auto impugnado accede a la adopción de la medida cautelar positiva de alzamiento de la suspensión de funciones del Sr. Balbino. La parte dispositiva de dicho Auto era del siguiente tenor literal: "Debo decretar y decreto la suspensión de la resolución del Sr Alcalde del Ayuntamiento de Coslada (Madrid), de fecha 18 de abril de 2013, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo el demandante D. Balbino, con la limitación de que la reincorporación no podrá en ningún caso dar lugar a que D. Balbino ostente la jefatura del cuerpo de Policía Local aunque sea de forma accidental,

4 debiendo la Entidad local demandada arbitrar los mecanismos necesarios para ello, hasta tanto se dicte sentencia firme en estos autos". En el Auto impugnado ha prevalecido el interés particular del expedientado frente al interés general por motivos de urgencia, considerando que habiéndose pronunciado ya el Juez penal al revocar las medidas cautelares de suspensión, se pone de manifiesto que la reincorporación del recurrente no afecta al interés general pues en caso contrario habría adoptado alguna medida para la protección del mismo, así como el que la medida de suspensión provisional ya había excedido el tiempo de seis meses. La parte apelante alega en esencia en apoyo de su pretensión, tras exponer los hechos acaecidos en su caso particular, las siguientes consideraciones: -Entiende que no se han observado los requisitos legales de la medida cautelar, vulnerando los artículos 129 y ss de la Ley de esta Jurisdicción, así como los artículos 52 de la LO 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Manifiesta la Administración la ilegalidad en la aplicación de la normativa reguladora de la suspensión provisional de funciones, concretamente los artículos 3.2, 90.4 y 98 de la Ley 7/07 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, artículos 2 y 8.3 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y artículo 33 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de la Policía, de aplicación supletoria a la Policía Local, que prevén la adopción, en el seno de un expediente disciplinario por hechos que han motivado también un procedimiento penal, de la suspensión provisional de funcionarios siempre que dicha medida no hubiere sido adoptada por la autoridad judicial y hasta tanto dure el proceso penal. Por tanto entiende el Ayuntamiento de Coslada que no es de aplicación el plazo ordinario de seis meses previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, sino el excepcional previsto en el art. 8.3 de la Ley Orgánica 2/86 y articulo 33 de la LO 4/2010. Solicita en definitiva la revocación del Auto apelado y la denegación de la medida cautelar a la que se ha accedido a adoptar.

5 El apelado se opone a las alegaciones de la actora alegando, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de apelación al haberse presentado fuera del plazo establecido, exponiendo asimismo los hechos concurrentes, así como los perjuicios de carácter económico que le ocasiona la suspensión de funciones por las retribuciones que percibe, entendiendo en definitiva que resultan acreditados los requisitos legalmente exigidos para adoptar la medida cautelar solicitada. SEGUNDO.-En primer término, ha de indicarse que el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociese o negase la omisión. Pues bien, siendo esto así y teniendo en cuenta que el auto aclaratorio de fecha 19 de julio de 2013, fue notificado al Ayuntamiento apelante con fecha 25 de julio de 2013, siendo presentado el recurso de apelación el día 12 de septiembre, es claro que el mismo fue presentado dentro del plazo establecido para ello. De otro lado, se ha de significar que conforme dispone el citado artículo de la L.O.P.J "no cabrá recurso alguno contra los autos que resuelven acerca de la aclaración.., sin perjuicio de los que se refieran al Auto sobre el que se solicita la aclaración.." Por tanto, la presente apelación ha de referirse al Auto dictado por el Juzgado de instancia acordando la suspensión de la resolución de la Alcaldía de Coslada de 18 de abril de 2013 en cuanto que acuerda la suspensión provisional de funciones del hoy apelado. En cuanto a ello, es de indicar que el proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros,

6 Autos del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.994y 24 de abril de 1.995). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero, "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso...", sin que pueda perderse de vista el que"... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue...",(sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de abril). La regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo. TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/ de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como

7 parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que,"... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso...",(auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994). En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que este tipo de medidas se rige por lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo que dispone que "Las medidas cautelares que puedan adoptarse en éstos supuestos (de incoación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios". Por su parte, el art. 34 del Decreto de 14 de julio de que contenía el régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía dispone que "la suspensión provisional podrá acordarse preventivamente, de forma motivada..durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya a los funcionarios en los términos y con los efectos señalados a continuación. El funcionario en la situación de suspensión provisional quedará privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario con arreglo a la Ley. El tiempo de suspensión provisional como consecuencia de expediente disciplinario no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado." Y el art. 33 de la Ley 4/2010 de 20 de Mayo del régimen sancionador del Cuerpo Nacional de Policía, dispone que..." que no obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal".

8 Estas normas han sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de julio de (RJ 1.994/6494, ) y 17 de mayo de 1990, así como por el Tribunal Constitucional (Sentencia 22 de 1985, de 15 de febrero), en las que han declarado "la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador no vulnera derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se establezca por resolución fundada en derecho y se base en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes, pues una medida cautelar desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar y tendría carácter punitivo al exceso". Cuanto antecede, nos permite entender que la resolución del Ayuntamiento que adopta la suspensión provisional de funciones del hoy apelado aparece suficientemente motivada y fundada en derecho, y que en modo alguno conculca el principio de presunción de inocencia, ni tampoco resultan improcedente, pues aunque el hoy recurrente haya sido puesto en libertad por el juzgado de Instrucción, como se desprende del expediente administrativo incorporado a estos autos, las diligencias penales continúan su tramitación, estando pendiente de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n 13 de Madrid. En definitiva, atendidas las circunstancias y la finalidad de la medida cautelar, no puede decirse que en este caso, la medida cautelar adoptada por el Ayuntamiento apelante sea desproporcionada, teniendo que considerarse que si bien son una realidad los perjuicios sufridos por el apelado, tanto de índole económica, como en el ámbito moral, pues una suspensión de funciones implica de manera obvia una tacha en el prestigio del funcionario frente a la sociedad, no obstante, también es cierto que los perjuicios económicos no constituyen supuestos de reparación imposible o difícil siendo, por el contrario, de fácil reparación en caso de dictarse una Sentencia estimatoria del recurso, dada la solvencia de la Administración que repondría al expedientado en las cantidades que le han sido detraídas de su nómina. En definitiva, ajuicio de esta Sala, no concurre el presupuesto necesario para la adopción de la medida cautelar interesada, como es la pérdida de la finalidad legítima

9 del recurso, tal y como exige el articulo 30.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de Julio. En relación con la ponderación de intereses a que alude el apartado segundo del precepto aludido, esta Sala no puede compartir el análisis efectuado por el Juez "a quo". Valorando el interés personal del Sr. Balbino en relación con el interés público, hemos de considerar que, de obtener el actor una sentencia favorable a sus intereses, se reincorporaría al Cuerpo de Policía Local con reintegro de la parte de remuneraciones que hubiese dejado de percibir, sin que se pueda apreciar que la disminución actual de éstas pueda producir al actor perjuicios irreparables con independencia de sus lógicos inconvenientes, como indicamos con anterioridad. En este orden de consideraciones, en el conflicto entre la perturbación de los intereses generales y los intereses particulares del apelado han de ceder éstos a favor del interés público prevalente, habida cuenta de que la suspensión provisional de funciones se nos revela necesaria, proporcional y acorde con la finalidad que se persigue con dicha medida, constituida en este caso por la protección del prestigio y la confianza ciudadana en el buen hacer y en la integridad de la función policial. Como ya dijera esta Sala (Sección décima en las Sentencias recaídas en el recurso número de apelación 1531/09 y en el nº 1262/2012, de 21 de junio de 2013),"...Pues la conservación del funcionario en su puesto una vez existen indicios racionales de delito puede entrañar un peligro o riesgo para la función que desempeña, pues no puede olvidarse el recurrente desempeñaba en la Jefatura de la Policía Local de Coslada, que fue detenido e imputado de hechos muy graves, puesto a disposición Judicial, se acordó la prisión provisional sin fianza, la cual se ha prorrogado durante un año, habiéndose acordado la libertad provisional bajo fianza de 9000 euros, siendo, posteriormente condenado. No puede dudarse por otra parte, de la alarma social que causaron los hechos que determinaron la adopción de la medida tanto en la localidad de Coslada como en otros ámbitos como se expone asimismo en las resoluciones impugnadas y que aun se prolongan si se tiene en cuenta la adopción por el Juzgado de Instrucción en el mes de

10 mayo de 2009 de una medida de alejamiento en relación con determinados vecinos de la localidad". En virtud de lo expuesto, y manteniendo el mismo criterio que en su día ya expresó esta Sala (sección décima), ha de prevalecer el interés público, que se vería menoscabado de mantenerse la medida acordada, toda vez que podría suponer una quiebra de la confianza ciudadana en la honestidad y el adecuado desempeño de las funciones policiales por los funcionarios a quienes precisamente se les encomienda la salvaguarda de la libertad y otros derechos fundamentales. En este sentido se ha de tener en cuenta que la correspondiente imputación y condena se circunscribe a hechos relacionados directamente con el desempeño de la función policial, el cual, en la medida en que afecta a la seguridad pública y a la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, determina que ese interés general precise de una mayor protección frente al interés particular del hoy recurrente. En definitiva, como ya se mantuvo en las Sentencias indicadas, el carácter especialmente sensible del ámbito del servicio público en el que el apelado desempeña sus funciones y la presunta comisión de hechos que han determinado el inicio del expediente disciplinario, aconsejan la desestimación de la medida cautelar por estimar la Sala preferente el interés público residenciado en la eficacia y en la confianza de los ciudadanos en el servicio policial, pues el levantamiento de la medida cautelar adoptada en la instancia, consistente en la reincorporación inmediata a sus funciones policiales de quien se halla implicado en un procedimiento que se sigue por hechos que pudieran ser penalmente relevantes, se podría generar una indudable alarma social. Es por todo ello, en consecuencia, por lo que el recurso de apelación que nos ocupa ha de ser estimado, y, revocando el Auto impugnado, procede confirmar la suspensión provisional de funciones acordada. CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del articulo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,

11 no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente estimadas. VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 974/2013 formulado por el letrado D. Jaime Ledesma Bartret, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE COSLADA contra el Auto de fecha 14 de junio de 2013 (aclarado por auto de 19 de julio de 2013) dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid en la Pieza separada de suspensión núm. 162/2013, el cual revocamos por no hallarse ajustado a Derecho, y, en su lugar, confirmamos la medida de suspensión de provisional de funciones del Sr. Balbino acordada por Resolución de la Alcaldía de Coslada de fecha 18 de abril de 2013; sin costas. La presente resolución es firme. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.