LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

Transcripción

1 LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO I. TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS 1. Contratación = actividad (distinta del acto administrativo) que implica un acuerdo de voluntades entre la Administración y los particulares. 2. Peculiaridades de los contratos de las Administraciones públicas: a) Relación bilateral. b) Obliga a ambas partes (contraprestaciones). c) Legalidad e interés general libertad de pactos e interés particular. Límites de los contratos de la Administración (lucha anticorrupción): - La Administración no puede elegir libremente al contratista ni los criterios de contratación. Los contratos de la Administración están tasados. - La Administración debe seguir un procedimiento de contratación que garantice, entre otras cosas, la igualdad de oportunidades de los contratistas. - Los contratos de la Administración deben tener cobertura presupuestaria. d) Como contrapartida, la Administración tiene también importantes POTESTADES O prerrogativas: interpretación, modificación (ius variandi) y resolución unilateral, potestad tarifaria, policial e inspectora, poder de dirección y control, revisión y anulación, orden jurisdiccional competente contencioso-administrativo. 3. Principios de la contratación: respeto a las libertades comunitarias y al objetivo de un mercado único, objetividad en la participación y adjudicación de los contratos, igualdad y concurrencia competitiva, garantía de transparencia en los procedimientos de adjudicación, sistema eficaz de garantías y control sobre el cumplimiento de la política comunitaria de contratación pública... eficacia y eficiencia del gasto público. II. COMPETENCIAS PARA REGULAR LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO a) Materia influida por el Derecho comunitario (nuevas Directivas 2004/17/CE, de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales; y 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios). b) Regulación estatal: corresponde al Estado fijar la normativa básica sobre contratos (art º CE): Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) + Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (entrada en vigor, mayo de 2008). Reglamento general: RD 1098/2001, de 12 de octubre (desarrolla el extinto TRLCAP de 2000). Disposición final 7ª LCSP: títulos competenciales del Estado y preceptos no básicos. III. AMBITO DE APLICACIÓN de la LCSP Contratos del sector público: los de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado celebrados por los entes del sector público (todas las AAPP, OOAA, Universidades Públicas, Administraciones independientes y Entidades de derecho público vinculadas a una AP, salvo que su actividad principal sea productiva o comercial o que se financien mayoritariamente con ingresos comerciales); los subvencionados por los entes del sector público que celebren otras personas en los casos de regulación armonizada ; los adjudicados por los concesionarios de obras públicas.

2 El sistema de la contratación pública debe afectar a todos aquellos Entes dotados de personalidad jurídica -pública o privada- financiados, subvencionados o controlados por las AAPP o con fondos públicos. Los órganos constitucionales del Estado y análogos de las CCAA se equiparan a AAPP. Ámbito subjetivo: difícil diálogo entre los conceptos de sector público, Administraciones públicas, y poderes adjudicadores, para evitar "huidas" contrarias al Derecho comunitario. origen del galimatías : la lectura elusiva de las Directivas y el criterio inclusivo del TJCE, que lleva décadas proponiendo una interpretación funcional del concepto de poder adjudicador, predicando la aplicación de la legislación contractual pública para las entidades de Derecho privado creadas por las Administraciones públicas... Ámbito de exclusión objetiva: - relaciones de servicio de los empleados públicos - prestación de servicios públicos contra tarifa, tasa o precio público - convenios de colaboración entre Administraciones y entes del sector público, si por su naturaleza no son objeto de un contrato regulado en la LCSP. - convenios con sujetos privados fuera del ámbito material de los contratos regulados en el TRLCAP y en el ámbito internacional. - contratos de arbitraje y conciliación - Negocios jurídicos con entes, organismos y entidades del sector público considerados medios propios y servicios técnicos de los contratantes, por ostentar sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Problema de los contratos in house: los medios propios (normalmente, sociedades de capital íntegramente público) deben realizar la parte esencial de la actividad del contratante y deben estar controlados por el contratante de modo análogo al ejercido sobre los propios servicios. IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS a) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Clases: a) Contratos administrativos típicos: Obras, Concesión de obra pública, Gestión de servicios públicos, Suministro; Servicios, CPPs. a ) Contratos sujetos a regulación armonizada (CSARA): categoría de contratos supeditados íntegramente al Derecho comunitario, por razón del ente contratante, de su tipo y de su cuantía: obras y de concesión de obras públicas > euros, suministro y servicios, según sus categorías > o euros, según sean adjudicados por la Administración estatal o por los demás sujetos públicos. También las CPPs y los contratos subvencionados por los poderes adjudicadores > 50% de su importe y dentro de determinadas categorías. No los de compra, desarrollo y producción o coproducción de programas de radiodifusión, los de I+D, los relacionados con la seguridad del Estado y los declarados secretos o reservados, así como los destinados a explotación o puesta a disposición de redes de telecomunicación o el suministro al público de servicios de este tipo. b) Contratos administrativos especiales : objeto distinto a los típicos, pero vinculados al giro o tráfico administrativo o a la satisfacción de una finalidad pública, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados (ej.: guardería en sedes administrativas, cafeterías: la contraprestación no revierte directamente en la Administración sino en sus usuarios). También los contratos mixtos (prestaciones de varios contratos administrativos de distinta clase: prevalece la calificación de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico). 2. Régimen jurídico: de Derecho administrativo en todas sus fases: preparación, adjudicación, efectos y extinción (supletoriamente, el Derecho civil). b) CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN: contratos típicos del Derecho privado (compraventa, permuta, donación, arrendamiento de inmuebles o valores negociables,

3 etc.) y servicios financieros, creación o interpretación artística y literaria, espectáculos de esparcimiento, culturales o deportivos, suscripciones a revistas o bases de datos... Régimen jurídico: doctrina de los actos separables : - Preparación y adjudicación Derecho administrativo (contencioso-administrativo) - Efectos y extinción Derecho privado (orden jurisdiccional civil) b`) CONTRATOS PRIVADOS DE SUJETOS DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: todos los contratos de esas entidades (Obras, Concesión de obra pública, Gestión de servicios públicos, Suministro; Servicios, CPPs, patrimoniales.) - Preparación y adjudicación Derecho administrativo (orden jurisdiccional civil, salvo que por su cuantía sean contratos SARA, entonces jurisdicción contencioso-administrativa) - Efectos y extinción Derecho privado (orden jurisdiccional civil) V. LAS PARTES - contratante: Órgano competente (órgano de contratación, responsable del contrato, Director facultativo de obras). Mesa de Contratación y Jurados de concursos (órganos técnicos de valoración y propuesta de las ofertas). Perfil de contratante en Internet (asegura la transparencia de la actividad contractual y el acceso público a la información). - contratista: Licitador (aspirante). Adjudicatario o contratista (seleccionado). REQUISITOS: 1. Capacidad de obrar: criterios generales de capacidad y acreditación 2. Solvencia económica y financiera 3. Solvencia técnica o profesional 4. Clasificación para contratar con las AAPP conforme a ciertos criterios de solvencia económica, financiera y técnica: condición para obras > euros y servicios > euros. Otorgada por la JCCA estatal, obligación no comunitaria, exigible sólo a contratistas nacionales y extracomunitarios. inscripción registral. 5. Prohibiciones de contratar a) Circunstancias antisociales o delictivas, insolvencia... b) Circunstancias que ponen en juego la imparcialidad NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato, en caso de incumplimiento c) Algunas se aplican a todo el sector público, y otras sólo a las AAPP. GARANTÍAS: provisional, definitiva y global: porcentajes del importe del contrato. VI. PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES: SISTEMAS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS a) PREPARACIÓN: conjunto de trámites que preceden al anuncio de la celebración de cada contrato (expediente de contratación): a) Consignación presupuestaria: certificación de la existencia de crédito y fiscalización previa de la Intervención. c) elaboración de los Pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares ( ley del contrato ) y, en su caso, de prescripciones técnicas: (derechos y las obligaciones de las partes, criterios de valoración de las ofertas, sistema de revisión de precios, preferencias en la adjudicación cláusulas sociales y ambientales y condiciones de promoción de la igualdad -, referencia a sistemas de normalización, exigencias funcionales, sin mencionar productos determinados). d) Justificación de la elección del procedimiento y de los criterios de adjudicación. e) Fijación del plazo, del objeto (determinado, prohibición de fraccionamiento) y del precio (cierto: presupuesto base de licitación). Aprobación del expediente y del gasto

4 PUBLICIDAD: en el BOE (posible sustitución por otros Boletines Oficiales), en el DOUE (según la cuantía) y en el PERFIL del CONTRATANTE b) ADJUDICACIÓN: criterios objetivos. 1. Modalidades de tramitación (clases de expedientes) a) Ordinaria b) Urgente (reducción de plazos 50% e inicio de ejecución sin formalización) c) De emergencia excepcional, sólo aquí cabe la adjudicación verbal, ejecución < 1 mes-. 2. Procedimientos de adjudicación (selección del contratista): - procedimiento abierto (todos los licitadores pujan por obtener el contrato). Presentación de ofertas en dos sobres (condiciones de los licitadores y proposiciones concretas sobre la ejecución del contrato licitado). - procedimiento restringido: sólo pueden presentar proposiciones los > 5 aspirantes previamente seleccionados por la Administración contratante, en atención a su solicitud y a su solvencia. - procedimiento negociado: libre adjudicación -con justificación-, previa consulta y negociación con otros posibles licitadores o aspirantes (excepcional). - diálogo competitivo: debate entre los adjudicadores y los licitadores una o varias ofertas (CPPs o CSARA), invitación a presentar ofertas finales y adjudicación. Posibles compensaciones para los participantes. - contrato menor (procedimiento simplificado): obras < euros; gestión de servicios públicos, suministros y servicios < euros, adjudicable directamente y de duración < 1 año improrrogable. especialidades: concursos de proyectos (de tipo arquitectónico, urbanístico, de procesamiento de datos, de ingeniería...: selección x jurado independiente), adjudicaciones de poderes adjudicadores que no sean Administración pública y otros organismos del sector público (reglas generales para adjudicar CARA, en caso contrario, manual de instrucciones interno que asegure principios de publicidad, concurrencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación) y sistemas de racionalización técnica de la contratación: acuerdos marco (celebración y adjudicación de contratos muy similares en un mismo período, en condiciones, precios y cantidades prefijados, > 3 contratistas, duración < 4 años), sistemas dinámicos de adquisición (procedimientos electrónicos constantemente abiertos para ciertos contratos de suministro productos de uso corriente y disponibles en el mercado), subastas electrónicas (proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, tras una primera evaluación completa de las ofertas y que autoclasifica las ofertas) y centrales de contratación: órganos o servicios especializados para contratar de forma centralizada suministros y servicios homogéneos para los diferentes servicios administrativos. 3. Selección del contratista (criterios: calidad, precio, compromisos de ejecución, costes de utilización, características medioambientales o vinculadas a la satisfacción de exigencias sociales, rentabilidad, valores técnicos, previamente determinados en los pliegos contractuales. posibles criterios relativos a condiciones de carácter social, ambiental). a) publicidad: posible anuncio de información previa (previsiones anuales de contratación) para contratos de obras > euros y suministros y servicios > euros. En el DOUE, perfil del contratante, BOE o Boletines autonómicos y locales. Obligación de motivar el rechazo de candidaturas y de redactar un acta por cada contrato adjudicado. b) licitación: anuncios de convocatoria en los Boletines oficiales/perfil del contratante, presentación de una oferta (modelo previsto en los pliegos) por licitador -salvo variantes o subasta electrónica y en el diálogo competitivo -. En caso de ofertas con valores anormales o desproporcionados, informes técnicos, audiencia al licitador. c) adjudicación provisional (motivada, publicada, notificada a cada licitador) y definitiva (tras presentación de documentos y resolución de eventuales recursos). - recurso especial + medidas provisionales en los procedimientos de contratos sujetos a regulación armonizada: resolución x una autoridad administrativa > acceso a la jurisdicción contenciosa FORMALIZACIÓN: documentación administrativa (salvo los contratos menores ), válido para acceder a cualquier Registro público. También escritura pública a costa del contratista. VII. EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS a) EJECUCIÓN 1. Demora en la ejecución: penalidades

5 2. Principio de riesgo y ventura del contratista PERO posible revisión de precios en ciertas condiciones bajo las fórmulas preestablecidas Y indemnización de daños y perjuicios causados (en caso de fuerza mayor o en CPPs si se hubiera convenido). 3. Pago del precio al contratista 4. Responsabilidades: contratista (salvo orden directa de la Administración) 5. Modificaciones del contrato: suspensión y revisión de precios 6. Posible cesión del contrato (adjudicación no personalísima, autorización previa y expresa de la Administración contratante, ejecución > 20%, y cesionario capaz) y subcontratación parcial de la ejecución (previa comunicación a la Administración contratante). b) EXTINCIÓN 1. Regla general: extinción por cumplimiento + acto positivo de recepción 2. Resolución por la Administración (indemnización, salvo x causa imputable al contratista con incautación de garantías) o por mutuo acuerdo.