INFORME CIRCULAR. : Nuevo Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas e Iniciativas Privadas

Transcripción

1 INFORME CIRCULAR Asunto : Nuevo Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas e Iniciativas Privadas Fecha : 05 de junio de 2014 El 31 de mayo pasado se publicó el D.S mediante el cual se aprobó el nuevo Reglamento de la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas (APP) Decreto Legislativo Las principales novedades incorporadas en el nuevo Reglamento: I. Sobre las APP 1.1 Opinión del M sobre el diseño final del Contrato (Art. 14.2) La Ley Marco de APP señala que se requiere la opinión favorable del M respecto al diseño final de un Contrato de APP (Art. 9.3). El nuevo Reglamento precisa que, de no contarse con la opinión favorable del M, los actos posteriores que se emitan dentro del proceso de promoción de la inversión privada, incluyendo a la adjudicación de la buena pro, serán nulos. 1.2 Modificación de los Contratos de APP (Art y 15.3) El nuevo Reglamento establece que en caso los Contratos de APP contemplen un mecanismo de Inversiones Adicionales al proyecto, dichas Inversiones Adicionales deben aprobarse de acuerdo al procedimiento de modificación contractual previsto en la norma. En consecuencia, cada vez que se tenga que ejecutar una Inversión Adicional, se deberá solicitar la opinión previa del organismo regulador, y del OPIP 1 pertinente, así como la opinión favorable del M en caso se altere el cofinanciamiento o las garantías. El nuevo Reglamento también dispone que para la modificación de los Contratos de APP se requerirá la opinión no vinculante del OPIP que originó el contrato mencionado. En consecuencia, cada vez que se modifique un Contrato de APP de un proyecto que estuvo bajo el ámbito de, se requerirá la opinión de dicha entidad. 1 Organismo Promotor de la Inversión Privada. 1

2 II. Sobre las Iniciativas Privadas (IP) 2.1 De las IP Autosostenibles (Art. 19) El nuevo Reglamento establece que las IP Autosostenibles se realizan sobre: a) Proyectos de inversión en activos, empresas y proyectos del Estado; así como, b) APP definidas de acuerdo al Art. 3 de la Ley (D.Leg. 1012). De este modo, conforme a lo señalado en el nuevo Reglamento, cabe la posibilidad de que se presenten IP Autosostenibles sobre proyectos que no encajen, necesariamente, dentro de la definición de una APP, cuando estos proyectos recaen sobre activos, empresas y proyectos del Estado. 2.2 Plazo aplicable al trámite de las IP Autosostenibles (Art. 24) El nuevo Reglamento dispone que la evaluación de la IP y la Declaración de Interés deben efectuarse en un plazo de 180 días hábiles, prorrogables por 60 días hábiles más. Vencido el plazo sin haberse aprobado la Declaración de Interés, el OPIP deberá decidir sobre la continuidad de la IP. 2.3 Presentación de las IP Cofinanciadas (Art. 25.1) Las IP Cofinanciadas sólo se podrán presentar durante los primeros 45 días calendario de cada año. Esta disposición no es aplicable para el año 2014, conforme a lo dispuesto en el Art. 4 de la Ley Utilización de proyectos del Banco de Proyectos del SNIP (Art. 26) El nuevo Reglamento dispone que se podrán utilizar los proyectos registrados en el Banco de Proyectos del SNIP, declarados viables, para la presentación de una IP Cofinanciada. En consecuencia, las IP dejan de tener como única finalidad el que el Sector Privado identifique y proponga proyectos nuevos al Estado. 2.5 Procedimiento de las IP Cofinanciadas (Art. 27.1, 27.2, 27.3 y 27.4) En el nuevo Reglamento se ha establecido un procedimiento detallado con diversos pasos e hitos a cargo de los distintos actores involucrados en el trámite de una IP, que pasamos a resumir: 1. Luego de la Admisión a Trámite de la IP, debe solicitar a la Entidad correspondiente (Ministerio, Gobierno 2

3 Regional o Local) que determine el Orden de Prelación de las IP presentadas, para que luego el M elabore el Informe de Impacto Fiscal. 2. El siguiente paso será la emisión de una Opinión de Relevancia y Prioridad por parte de la Entidad correspondiente. Luego de ello, remitirá al Proponente el Alcance de los Estudios de Preinversión para que el Proponente pueda proceder a elaborar los referidos Estudios en el marco del SNIP. 3. Culminados los Estudios de Preinversión se deberá gestionar la Declaración de Viabilidad respectiva. El siguiente paso será la elaboración del Análisis Comparativo por parte de. 4. también se encargará de elaborar el Proyecto de Declaración de Interés de la IP y de solicitar la Opinión Favorable del M y la Entidad competente. 5. Obtenidas las Opiniones Favorables, se procederá a la aprobación y publicación de la Declaración de Interés y se seguirá un trámite similar al establecido en el anterior Reglamento para las IP: si no se presentan terceros interesados se procederá a la Adjudicación Directa y si se presentan se realizará un Proceso de Selección. El Procedimiento de las IP Cofinanciadas, hasta la Declaración de Interés, se resume en el siguiente Flujograma: Flujograma de una IP Cofinanciada Presentación de Propuesta Admisión a Trámite Orden de Prelación Informe de Impacto Fiscal PROPONENTE 45dc 10dh ENTIDAD 10dh M 10dh Opinión de Relevancia y Prioridad Alcance de los Estudios de Preinversión Estudios de Preinversión Declaración de Viabilidad ENTIDAD 5dh PROPONENTE M Análisis Comparativo Proyecto de Declaración de Interés Opinión Favorable Declaración de Interés M y ENTIDAD 3

4 2.6 Proyectos Alternativos en las IP Autosostenibles (Art. 28) Se consideran proyectos alternativos aquellos que pretendiendo el uso de los mismos recursos, no se encuentran destinados al mismo objetivo. Asimismo, los proyectos que se encuentren orientados al mismo objetivo serán considerados como el mismo proyecto de inversión. Si se presenta una IP Autosostenible al mismo proyecto de inversión, la segunda IP quedará suspendida hasta que se declare de interés la primera o se rechace la misma. Si se presenta una IP Autosostenible de un proyecto alternativo, se solicitará a la entidad competente que determina la IP de su preferencia. Luego, la IP no preferida quedará suspendida. Nótese que se podría declarar la preferencia por la segunda IP presentada. 2.7 Proyectos Alternativos en las IP Cofinanciadas (Art. 30) Se consideran proyectos alternativos aquellos que estando orientados al mismo objetivo implican distintas alternativas de solución o distintas alternativas técnicas. Si uno o más terceros interesados presentan proyectos alternativos, el OPIP podrá rechazarlos, salvo que se determine que tienen un beneficio para la sociedad superior al de la IP original, en cuyo caso, se procederá a convocar a un Concurso de Proyectos Integrales. Nótese que existe la posibilidad, en el caso de la IP Cofinanciadas, que aun habiéndose presentado una IP con posterioridad, se determine que la última es la más conveniente para la sociedad, pero ello no conducirá al rechazo de la primera IP presentada, sino a la convocatoria de un Proceso de Selección que promueva la competencia entre los distintos proyectos alternativos. 2.8 Reembolso de los gastos (Art y 33.3) Para el caso de las IP Autosostenibles se ha establecido que el monto total de los gastos a reintegrar no podrá exceder el 1% del Costo Total de Inversión; mientras que para las IP Cofinanciadas el monto no podrá ser mayor al 2% del Costo Total de Inversión. Para tener derecho al reembolso de los gastos el Proponente debe haber participado en el Proceso de Selección respectivo y presentado una oferta económica válida. 4

5 III. Sobre el Registro Nacional de Contratos de APP 3.1 Registro Nacional de Contratos de APP (Art. 34) Se crea en el M un Registro Nacional de Contratos de APP. Las OPI están obligadas, en un plazo no mayor de 20 días hábiles de suscritos los respectivos contratos, a remitir al M lo siguiente: a) El Contrato de APP. b) Las Bases del Concurso. c) El modelo económico financiero e informe técnico. d) El Informe de asignación de riesgos. e) El Acta de la buena pro. f) La Declaratoria de Interés, en el caso de las IP. Cuando se modifiquen los Contratos de APP, las entidades respectivas tendrán un plazo de 20 días hábiles de la suscripción de la Adenda, para remitir al M el texto de la Adenda y las opiniones favorables de las entidades requeridas. La Primera Disposición Complementaria Final señala que todas las entidades públicas que hayan suscrito Contratos de APP con anterioridad a la vigencia del nuevo Reglamento, tendrán un plazo máximo de 60 días hábiles, a partir del 1 de junio, para remitir los contratos, adendas y demás información pertinente al M. IV. Sobre el Amigable Componedor 4.1 Amigable Componedor (Art. 37) Se ha creado un novedoso procedimiento de solución de controversias, previo, ante un tercero neutral llamado Amigable Componedor. En cualquier momento de la etapa de Trato Directo o similar establecida en un Contrato de APP, las Partes podrán acordar la intervención del Amigable Componedor. El Amigable Componedor deberá ser un tercero neutral que cumpla con los siguientes requisitos: a) Ser profesional con 10 años de ejercicio. b) Contar con 5 años de experiencia profesional o docente en materias relacionadas con la controversia. c) Estudios completos a nivel de maestría. 5

6 4.2 Procedimiento (Art. 40 y siguientes) Con la aceptación del encargo del Amigable Componedor, cada Parte tendrá 15 días hábiles presentar su posición respecto de la controversia planteada. Luego se programará una Audiencia de exposición de posiciones, luego de lo cual el Amigable Componedor elabora una Propuesta de Solución que deberá ser expuesta a las Partes en una Audiencia de exposición del informe. Las Partes podrán acordar, mediante la suscripción de un Acta, la aceptación de la Propuesta de Solución planteada y dar fin a la controversia. Dicho acuerdo tendrá los efectos legales de una transacción y, en consecuencia, el valor de cosa juzgada. En el siguiente gráfico se resume el procedimiento para la solución de controversias con la intervención del Amigable Componedor: Actuación del Amigable Componedor Designación del Amigable Componedor Presentación de Posiciones de las Partes Audiencia Exposición de Posiciones Informe con Propuesta de Solución PARTES PARTES PARTES AMIGABLE COMPONEDOR Audiencia Exposición del Informe AMIGABLE COMPONEDOR Acta de Aceptación de Propuesta de Solución PARTES Fin de la Controversia V. Entrada en vigencia y aplicación de las normas anteriores El nuevo Reglamento deja sin efecto el anterior reglamento aprobado mediante el D.S y entra en vigencia a partir del 01 de junio de Sin embargo, es importante tener en cuenta lo siguiente: 6

7 5.1 Para las IP Autosostenibles Las IP Autosostenibles que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Reglamento hubieran sido Declaradas de Interés, seguirán sujetas a las normas vigentes al momento de su presentación. Es decir, que le seguirían siendo aplicables el D.Leg (sin las modificaciones de la Ley 30167) 2 y el D.S Las IP Autosostenibles que no hubieran sido Declaradas de Interés y las nuevas IP Autosostenibles que se presenten en la actualidad, se regirán por lo dispuesto en el nuevo Reglamento. En el gráfico se resume el tratamiento legal aplicable a las IP Autosostenibles: Con Declaración de Interés Sin Declaración de Interés Presentada desde el 1 de junio de 2014 Ley D.S D. Leg. 1012* D.S Ley D.S Para las IP Cofinanciadas Las IP Cofinanciadas admitidas a trámite con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Reglamento, seguirán sujetas a las normas vigentes al momento de su presentación. La misma regla se aplica para las IP Cofinanciadas que se presenten hasta el 31 de agosto de En consecuencia, para estas IP se aplicará lo dispuesto en el D.S Para las IP Cofinanciadas presentadas a partir del 01 de septiembre de 2014 se aplicará lo dispuesto en el nuevo Reglamento. En el gráfico se resume el tratamiento legal aplicable a las IP Cofinanciadas: 2 A menos que se hubiese presentado la IP con posterioridad al 02 de marzo de

8 1 2 Admitida antes del 1 de junio de 2014 Presentada entre el 01/06/14 y el 31/08/14 3 Presentada después del 1 de setiembre de 2014 Ley D.S Ley D.S Ley D.S Cualquier consulta no dude en comunicarse con nosotros al anexo 1041 o al siguiente correo electrónico: rossello@rossellolaw.com El presente mensaje contiene información legal de interés para los clientes de ROSSELLÓ Abogados y/o para quienes nos han manifestado su voluntad en recibirlo, por lo que no se considera SPAM. Si usted desea no continuar recibiendo esta lase de mensajes en el futuro, con gusto lo retiraremos de nuestra lista de distribución, para lo cual le agradeceremos se sirva enviarnos un correo electrónico a la siguiente dirección rossello@rossellolaw.com 8