CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

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1 CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS CAPÍTULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS I. Peculado doloso (art. 387 CP) 1.1 Introducción Se considera que en este delito el objeto de la tutela penal es el de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Siendo el peculado un delito pluriofensivo, se pueden identificar en dicho delito dos objetos de protección penal: garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que quebrante los deberes funcionales de lealtad y probidad". I.2 Tipo objetivo En cuanto al sujeto activo nos encontramos ante un delito especial, pues sólo puede serlo el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, esto es, quien Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la administración pública, GRIJLE Y, Lima, 1999, p. 248 y ss. 107

2 TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA por el cargo tenga en su poder en percepción, custodia o administración las cosas de las que se apropia o utiliza. El sujeto pasivo lo es el Estado. El peculado doloso es un delito especial y pluriofensivo, que para configurarse requiere tomar en cuenta elementos señalados por la norma, que atenta contra el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. En lo que respecta a la conducta prohibida podemos identificar en la norma dos verbos rectores: apropiar (que da origen al peculado por apropiación) y utilizar (que motiva el peculado por utilización o uso). Se pueden señalar los siguientes elementos para configurar el delito": Relación funcional por razón del cargo.j/ Percepción, administración y custodia Elementos para configurar el delito de peculado doloso Modalidades delictivas: Apropiación o utilización El destinatario: para sí o para otro Objeto material de la acción: los caudales o efectos Relación funcional por razón del cargo. Los bienes deben hallarse en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo, por tanto hay una vinculación jurídica entre el sujeto y los bienes. Percepción, administración y custodia. La posesión que tiene el funcionario o servidor público sobre los bienes se materializa a través de tres formas: Idem. I 0 8

3 CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS Percepción (implica acción de captar o recepcionar), Administración (que conlleva funciones activas del manejo y conducción de los bienes gobierno-), Custodia (que implica la protección, conservación y vigilancia debida). c) Modalidades delictivas: apropiación o utilización. La norma penal prevé dos modalidades delictivas: Apropiarse (hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado). Utilizar (aprovecharse de las bondades que permite el bien sin tener el propósito firme de apoderarse, ánimo de servirse del bien). d) Destinatario: para sí o para otro. La utilización del bien puede ser en beneficio propio o de un tercero. e) Objeto material de la acción: los caudales o efectos. Los caudales son bienes en general, muebles e inmuebles, de contenido económico, incluido el dinero y los valores negociables. Los efectos son objetos, documentos y símbolos con representación económica. Ejemplo: Quien tiene a su cargo la distribución de leche para comedores populares y vende parte del producto a establecimientos comerciales particulares. 1.3 Tipo subjetivo Se exige que el agente actúe dolosamente, esto es con conocimiento y voluntad de que se está apoderando o utilizando, para sí o un tercero, de caudales o efectos que tiene en su poder bajo percepción, administración o custodia en razón de su cargo. 1.4 Penalidad La sanción prevista es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. La norma prevé en el segundo párrafo del artículo 387 CP un supuesto agravado cuando los caudales o efectos están destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, en cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. 109

4 TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA De conformidad con el artículo 426 del Código Penal se impondrá también la inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos I y Malversación (artículo 389 CP)61 Este delito ha sufrido una reciente modificación mediante la Ley N , publicado el 7 de julio del presente año. En cuanto al bien jurídico protegido en el delito de malversación se considera que es el ordenamiento patrimonial de la administración pública, en relación a ejecución del gasto y al destino predeterminado de los bienes. El agente del delito lo es un funcionario o servidor público que tiene a su cargo la administración de dinero o bienes que pertenecen al Estado. En el delito de malversación, el agente no se apodera del dinero o bienes que administra sino que le da un uso distinto al que se le ha asignado. El presupuesto público asigna determinadas cantidades a determinados servicios y esta asignación no puede ser cambiada arbitrariamente por el funcionario o servidor público pues de hacerlo puede constituir un abuso o desviación de poder configurandose de este modo el tipo penal de malversación. Se entiende que estindo estos recursos destinados a un fin concreto, se configura el delito al darle un uso distinto al legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la administración (lo contrario sería peculado), es decir dándole un destino administrativo diferente (ejemplo: que la partida destinada a comprar vehículos se use en construir lozas deportivas). El derogado art.398 se refería al «funcionario o servidor púbco que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados...». La modificación usa el término «aplicación definitiva diferente» es decir: ese uso debe tener carácter definitivo. El término aplicación definitiva no implica mayores problemas cuando por la naturaleza del desembolso hecho se entiende que el gasto es irreversible, es decir no deberá ser repuesto. Más problemas surgen cuando se trata de aplicaciones temporales que pueden 110

5 CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS llegar a ser definitivas. Cuál deberá ser el plazo para considerar que se ha convertido en una aplicación definitiva? serán los tres meses que las normas de ejecución presupuestal estipulan para realizar los cambios en la ejecución de las partidas?. Teniendo en cuenta que el tipo penal no ha sido construido como una norma penal en blanco, es muy difícil tener que recurrir a la norma administrativa. El segundo párrafo se refería a una circunstancia agravante del delito: «si resulta dañado el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años». La nueva norma ha considerado esta agravante como un elemento del tipo penal: («...afectando el servicio o la función encomendada,...»), es decir no sólo debe tratarse de una aplicación definitiva diferente a la que estaba destinado el bien o dinero, sino que además debe producirse una afectación al servicio o a la función encomendada, de lo contrario no se va a configurar el delito. En cuanto a las penas a aplicarse, el legislador mantiene la tendencia de los últimos años: incrementar las penas con el fin de intimidar a las personas para que se abstengan de realizar conductas prohibidas. En este caso la pena que era no mayor de tres años, y ahora es de uno a cuatro años. La otra agravante del antiguo artículo 389 ha sido mantenida en parte como tal si el dinero o bienes que administra corresponde a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales-, agregando las mismas modificaciones que se hicieron al tipo básico, es decir que se trate de una aplicación definitiva diferente y se afecte al servicio o función encomendada. La pena se mantiene entre tres a ocho años. En cuanto al aspecto subjetivo del delito, debemos indicar que se exige dolo. Enriquecimiento ilícito (artículo 401 CP) En este ilícito penal se considera que el bien jurídico protegido es el correcto y normal desempeño de los cargos públicos, en relación con la no utilización del aparato estatal para la obtención de beneficios económicos indebidos. Sujeto activo del delito lo es el funcionario o servidor público. El sujeto pasivo lo es el Estado.

6 TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA En el delito de enriquecimiento ilícito, el funcionario o servidor público se aprovecha del cargo o función que desempeña para enriquecerse ilícitamente. 9 Lo reprimido por esta figura delictiva es el acrecentamiento en el patrimonio del sujeto producto de ilícitas actividades no constitutivas de delito diverso. El enriquecimiento es la acción de hacerse rico, tener mucho dinero o bienes cuantiosos que denotan opulencia y abundancia. Se presenta a través de un incremento patrimonial en los bienes del sujeto. Cuando el texto del tipo se refiere al enriquecimiento, se trata de vincular el aumento patrimonial existente al comprobar la situación económica que tuvo el agente antes de asumir su función pública con el momento económico observable durante su gestión y, luego de concluida ella. Sin embargo, no basta probar que exista desproporción entre lo que gana lícitamente por su función pública y el gasto que realiza, sino que se debe probar el origen ilícito de ese dinero". En cuanto al tipo subjetivo se exige dolo en el agente, esto es que se sepa y quiera en razón de su cargo enriquecerse ilícitamente. En lo que respecta a la sanción prohibida se establece pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años. También se impone inhabilitación conforme a lo dispuesto en el artículo 426 del Código Penal. Los delitos de peculado doloso, malversación y enriquecimiento ilícito, son delitos especiales, por los cuales los funcionarios o servidores públicos realizan conductas que atentan contra el normal desarrollo de la administración pública; para cada caso la norma penal prevé la sanción respectiva. Peña Cabrera, Raúl Francia Arias, Luis; Delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones Jurídicas, 1993, p

7 CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS AUTOEVALUACIÓN CAPÍTULO VII Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del capítulo y la revisión de la lectura Delitos contra la administración pública'. Al final del material encontrará la Clave de Respuestas, la misma que le indicará los criterios generales que debieron considerarse para dar respuesta a las preguntas. Cuales son los elementos para configurar el delito de peculado doloso?. Explique.. Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de malversación? Cómo entender el elemento de relación funcional por razón del cargo en el delito de peculado doloso?. Cuáles son las modalidades delictivas en el delito de peculado doloso? I 3

8 TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA ANÁLISIS DEL CASO 7: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS Revise detenidamente el siguiente caso. Conteste las preguntas que a continuación se presentan y remítalas al tutor de su sede. Esta evaluación formará parte de su calificación final y tiene el carácter de obligatoria. PREGUNTAS GUÍA: I. En qué ilícito penal ha incurrido Eduardo Altamirano. Explique. Analice el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del tipo penal identificado. Explique a qué etapa del proceso de desarrollo del delito ha llegado el agente. Eduardo Altamirano, funcionario de la oficina regional del Ministerio de la Presidencia de Amazonas, tiene como tarea la distribución de los materiales para la construcción de locales en beneficio de las comunidades de la zona. Dada la abundante cantidad de materiales de construcción que tiene a su disposición, decide emplear parte de los mismos y levanta el segundo piso de su vivienda. 114