GUÍA SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS GUÍA DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA EMPRESAS SEP

Transcripción

1 GUÍA SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS GUÍA DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA EMPRESAS SEP

2 Índice 1. Razones para su emisión 2. Principales características 3. Introducción 4. Consideraciones claves 5. Elementos básicos Anexos Anexo I Anexo II Anexo III Contratación de bienes y servicios Deber de lealtad Procedimiento de operación con partes relacionadas 1

3 1.- Razones para su emisión Uno de los grandes temas del Gobierno Corporativo de las empresas es, sin lugar a dudas, aquel relacionado con los conflictos de interés a los que pueden verse enfrentados sus directores y la forma en que éstos deben resolverse. Hablar de conflictos de interés en empresas del sector estatal es referirse a los conflictos actuales y potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones que la empresa SEP lleve a efecto con un director o con personas relacionadas con el director, como también si la empresa SEP fuese instrumentalizada para alcanzar fines diferentes a los que justifican su existencia. Es importante destacar que, en el caso de las empresas del sector estatal esta materia cobra aún mayor relevancia, dado el escrutinio público al cual se encuentran sujetas dichas empresas y, a la mayor exigencia que existe, de parte de la comunidad, respecto del actuar de sus directores. 2.- Principales Características El objetivo de este documento es, por una parte, otorgar a los directores de las empresas del sector estatal directrices que los ayuden a identificar situaciones en las que pudiesen encontrarse frente a un conflicto de intereses y, por la otra, indicar los procedimientos que se estima más adecuados para proceder ante dichas situaciones. 2

4 3.- Introducción El conflicto de interés necesariamente se traduce en un acto, negociación, contrato u operación en el que se contraponen el interés de la empresa con aquél del director o administrador, y en cuya resolución se privilegia el interés propio de alguno de estos últimos, lo que supone la lesión o la falta de persecución de los mejores intereses de la empresa SEP; hipótesis, cualquiera de las dos, que supone el incumplimiento del deber de lealtad que los directores o administradores, están obligados con la sociedad. Cabe tener presente que cualquiera sea la estructura legal de la empresa, tratándose de directores la forma cómo deberán resolver el conflicto de interés es consecuencia de uno de los deberes a que todo director de empresas está sujeto. Se habla, así, del deber de lealtad del director para con la empresa. El deber de lealtad es el principio que guía la forma de resolver conflictos de interés. Este deber supone entonces para el director someter siempre su conducta a las exigencias que guían los mejores intereses de la sociedad y en caso de pugna entre el interés particular, directo o indirecto, del director éste deberá abstenerse de decidir en la materia, manifestar que le afecta un conflicto de interés, dando cuenta del mismo, y las razones que expliquen que su juicio podría verse afectado lo que lo inhabilita para participar en la toma de una decisión. 4.- Consideraciones claves En concordancia con lo ya expresado, y con el objetivo de fijar una base mínima exigible en materia de resolución de eventuales conflictos de intereses a los directores de empresas del sector estatal, se han establecido en diversos cuerpos normativos disposiciones que, por una parte, tienden a transparentar los intereses de los directores de las empresas del sector estatal al momento de asumir y cesar en sus cargos, así como a establecer determinadas operaciones que, en razón de su cargo, no les está permitido realizar o las condiciones bajo las cuales les está permitido hacerlo. 3

5 5.- Elementos básicos A continuación se indican aquellos mecanismos considerados fundamentales para resolver de manera adecuada los conflictos de intereses que puedan devenir durante el ejercicio del cargo de Director. Es así como podemos destacar, entre otras, las siguientes: a. Declaraciones de Intereses y de Patrimonio Los directores y los gerentes de las Empresa del sector estatal, al momento de su designación, cada vez que ocurra una modificación relevante y al momento del cese de sus funciones, deben presentar ante la Contraloría General de la República y ante la Superintendencia de Valores y Seguros, cuando corresponda, de manera completa y oportuna, sus declaraciones de interés y de patrimonio. En dichas declaraciones, que tienen el carácter de públicas, deben indicar todas aquellas actividades profesionales o económicas en las que participan así como todos sus bienes y su pasivo en el caso de que éste supere las 100 Unidades Tributarias Mensuales. Asimismo, la declaración de patrimonio comprenderá también los bienes del cónyuge de las personas obligadas a presentarla cuando estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal. b. Compras y contrataciones El artículo 9 de la Ley N , de Bases Generales de la Administración del Estado establece la obligatoriedad de la licitación pública para las compras y contrataciones que efectúen los órganos de la Administración del Estado, dentro de los cuales se comprende a las Empresas Públicas creadas por ley, bajo principios de libre concurrencia e igualdad ante las bases, permitiéndose excepcionalmente la licitación privada o el trato directo sólo por motivos fundados. Sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, las empresas podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del 4

6 contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. c. Contratos entre el director y la empresa que dirige Las empresas SEP sólo podrán celebrar actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el Comité de Directores y por el Directorio de la Compañía y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, y, de acuerdo, a las normas que establecen los artículos 44 y siguientes de la ley Nº , la ley N o aquellas especiales que las puedan regular. d. Deber de revelar los conflictos a la empresa En caso de enfrentar un conflicto de interés de cualquier tipo, el director, gerente o ejecutivo, conforme a las mejores prácticas en la materia, debiera revelar la ocurrencia de dicho conflicto al directorio o al gerente correspondiente y abstenerse de participar en su discusión y decisión, salvo que el directorio le pida su opinión. Lo anterior, es sin perjuicio de la observancia de las disposiciones relativas a la materia contenidas en la normativa orgánica de algunas empresas del sector estatal, tales como, el artículo N 28 de la Ley N , de modernización del sector portuario estatal; el artículo 6 del D.F.L. N 1 de 1993; la Ley orgánica de la Empresa de Los Ferrocarriles del Estado, entre otras. e. Deber de lealtad Como ya lo señalamos previamente en la introducción, es en virtud de éste principio que el director debe actuar de buena fe en sus relaciones con la sociedad. No debe aprovechar su cargo en beneficio de sus propios intereses, directos o indirectos, sino que debe perseguir el máximo beneficio posible para la sociedad, ni usar oportunidades de negocios conocidas en su carácter de director de una determinada empresa, sin que previamente dicha oportunidad hubiera sido conocida, analizada y descartada por el Directorio de la empresa, así como el director hubiera manifestado al Directorio su intención de hacer uso de la misma. f. Mejores intereses de la empresa 5

7 Las decisiones de los directores deberán buscar siempre proteger el interés de la empresa y, en caso de conflicto de interés, el director deberá resolverlo a favor de los mejores intereses de la empresa SEP. Anexos Anexo I Anexo II Anexo III Contratación de bienes y servicios Deber de lealtad Procedimiento de operación con partes relacionadas 6

8 ANEXO I CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE EMPRESAS CREADAS POR LEY El artículo 4 de la Ley N , sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios dispone, que ninguna empresa del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con: 1.- Los funcionarios directivos de la misma empresa; 2.- Personas unidas a ellos por vínculos de parentesco (cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive); 3.- Sociedades de personas de las que los funcionarios directivos o sus parientes, ya individualizados, formen parte; 4.- Sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que sus funcionarios directivos o los parientes de éstos, ya individualizados, sean accionistas; 5.- Sociedades anónimas abiertas en que sus funcionarios directivos o los parientes de éstos, ya individualizados sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital; y, 6.- Gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. 7

9 ANEXO II DEBER DE LEALTAD El deber de lealtad para con la sociedad surge de la naturaleza misma del cargo, desde la confianza que en ellos han depositado los dueños de las empresas para que guíen a las empresas en el camino para incrementar su valor. Existen diversas razones que pueden llevar a un director a encontrarse en una situación de conflicto de interés, entre otras, las siguientes: - Operaciones con personas relacionadas, directa o indirectamente; - Oportunidades de negocio conocidas en su carácter de director; - Presiones políticas indebidas; - Revelación de información de oportunidades comerciales o negocios de la empresa; - Implementar operaciones diseñadas para favorecer a determinadas personas; Es importante recordar que el deber de lealtad de los directores para con la empresa nace al momento de aceptar éstos su designación y, por tanto, a partir de ese momento no deben guardar respeto de aquel accionista que los haya elegido un trato preferente alguno, debiéndose a la empresa y a todos los accionistas por igual. 8

10 ANEXO III PROCEDIMIENTO PARA LA OPERACIÓN CON PARTES RELACIONADAS Para estos efectos, se entenderá que las Empresas públicas creadas por ley, las Empresas con Participación Estatal mayoritaria, y las Filiales de todas ellas, y el Estado mismo, inclusive, conforman un mismo grupo empresarial, para efectos de la definición dada a este término en el artículo 96 de la Ley N ; y que el Estado es el controlador de la empresa según este término se define en el artículo 97 de la citada ley. La empresa podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando éstas tengan por objeto contribuir al interés de la empresa, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos establecidos en el artículo 147 de la Ley Nº Para determinar si una operación es o no con parte relacionada sugerimos seguir las siguientes recomendaciones: 9

11 Son operaciones con partes relacionadas de una empresa SEP toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas: 1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la ley N ) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal de la empresa, por sí o en representación de personas distintas de la propia empresa, o sus respectivos cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive. 3) Las empresas en las que las personas indicadas en el número anterior sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales. 4) Aquellas que establezcan los estatutos de la empresa o fundadamente identifique el comité de directores, en su caso. 5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador, ejecutivo principal, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal de la empresa, dentro de los últimos seis meses. Las mencionadas operaciones deberán cumplir además con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación: 1 El artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores dispone: Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas: a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley Nº ; c) Quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones. 10

12 a) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la empresa, deberán informar inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esa obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación ocasionare a la empresa y sus dueños, socios o accionistas. b) El consentimiento para que la empresa realice una operación con parte relacionada, deberá ser aprobado por la mayoría de los miembros del directorio, con exclusión de los directores involucrados, quienes no obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo, deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se excluyeron a tales directores. c) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operación con una parte relacionada serán dados a conocer al Consejo SEP más próximo, debiendo hacerse mención de los directores que la aprobaron. Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades comerciales de la empresa de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la empresa, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno complementario a él. 11