DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ. Desafíos y deficiencias

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1 DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ Desafíos y deficiencias

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3 Elmer G. Arce Ortiz Profesor de Derecho Laboral Pontificia Universidad Católica del Perú Derecho individual del trabajo en el Perú Segunda edición actualizada Palestra Editores Lima 2013

4 Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias Elmer G. Arce Ortiz Primera edición, junio de 2008 Segunda edición, julio de 2013 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de los titulares del Copyright. Copyright : Elmer G. Arce Ortiz Copyright 2013 : Palestra Editores S.A.C. Jr. Ica 435 Of. 201 Lima - Perú Telf.: (511) Fax: palestra@palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grández Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Lima 39 Diagramación: Alan O. Bejarano Nóblega Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N ISBN: Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en el Perú Printed in Peru

5 índice general 5 Índice general Presentación a la segunda edición Introducción Primera Parte La función histórica del Derecho del Trabajo Capítulo I La función social del derecho del trabajo contemporáneo Introducción Nacimiento del derecho del trabajo en la era industrial y la producción en serie De la producción en serie a la producción flexible: un nuevo modelo de producción capitalista? La discontinuidad historica de la producción flexible Los efectos del nuevo modelo de producción sobre el empleo Una aproximacion general Las nuevas estructuras empresariales Las nuevas formas de organizar el trabajo La función del derecho del trabajo en el nuevo contexto...65

6 6 Elmer G. Arce Ortiz Segunda Parte Los Sujetos de la relación de Trabajo Capítulo II El trabajador autónomo El objeto tradicional del derecho laboral: el trabajo dependiente y por cuenta ajena Los elementos esenciales del contrato de trabajo Prestación personal de servicios Prestación voluntaria Dentro del ámbito de organización de un empresario A cambio de una remuneración Los autónomos y su exclusión del ámbito de protección del Derecho laboral La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo peruano Autónomos e informalidad Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos Trabajadores autónomos por cuenta propia Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo esporádico Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo permanente (TAPE) Trabajadores/empresarios por cuenta ajena Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores autónomos Derechos que integran la red de protección general: los derechos constitucionales El mandato de no discriminación La protección de la seguridad y salud laboral La tutela de sus intereses colectivos La garantía de cobro de la retribución Los trabajadores autónomos dependientes como ejemplo de una red de protección específica La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro ejemplo de protección específica La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo Bibliografía

7 índice general 7 Capítulo III Cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales El concepto de empleador Los distintos niveles empresariales (grupo, empresa y centro de trabajo) y la actuacion del empleador Los límites del derecho para regular las nuevas formas de organización empresarial El peso de la tradición: la personalidad jurídica El contrato de trabajo es una relación de dos El grupo de empresas Concepto jurídico de grupo de empresas El empleador en el grupo Regulación jurídica del grupo en el Perú Límites de la construcción jurisprudencial y la necesidad de una interpretación realista de empleador Efectos del déficit de regulación La intermediación laboral y subcontratacion en la Ley Intermediación laboral y subcontratación entre empresas Empresas de servicios temporales Concepto Límite cuantitativo Empresas de servicios complementarios y especializados El fraude en los supuestos de intermediación y subcontratación Relaciones ilícitas de las empresas de servicios Supuestos de intermediación prohibidos Responsabilidad empresarial en el marco de la contratación laboral indirecta Pago de obligaciones laborales Pago de obligaciones ante la seguridad social Obligaciones del empresario principal en materia de seguridad y salud en el trabajo Tercerizacion La tercerización como fenómeno económico Concepto jurídico de tercerización Contratistas fraudulentas en la tercerización Responsabilidad solidaria en tercerizaciones lícitas o con contratistas reales Pago de obligaciones laborales Responsabilidad solidaria en materia de seguridad y salud

8 8 Elmer G. Arce Ortiz 7. Materias excluidas de la regulacion de las Leyes y Iguales derechos para trabajadores de las empresas de servicios y contratistas Protección de la estabilidad laboral de los trabajadores de la contratista Fomento de los derechos colectivos Bibliografía Tercera Parte Modalidades de Contratación Laboral Capítulo IV Contratación por tiempo indeterminado Contratación por tiempo indeterminado Capítulo V La contratación temporal en el Perú Estabilidad laboral vs. contratos temporales: de la complementariedad a la contradicción Los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo La contratación indefinida (principio de continuidad) como regla constitucional y la contratacion temporal (principio de causalidad) como excepcion Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad El régimen tasado de modalidades de contratación temporal Los contratos estrictamente temporales Contrato de obra determinada y servicio específico El contrato por necesidades del mercado Contrato Ocasional Contrato de Suplencia Contrato de Emergencia Los contratos temporales desvirtuados Contrato por inicio o incremento de actividad Contrato por reconversión empresarial Contratos de industrias exportadoras de productos no tradicionales y de zonas francas La presunción legal de contratación indefinida como límite al incumplimiento del objeto del contrato sujeto a modalidad Definición de la presunción y ámbito de actuación La prueba en contrario La preferencia sobre el fraude de ley

9 índice general La sanción por no cumplir la duración del contrato temporal: su transformación en indefinido La desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad y la continuidad de servicios Desde cuándo se transforma el contrato sujeto a modalidad en indefinido? Los casos de suspensión Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad Invalidez del término temporal del contrato por falta de forma escrita Ámbito y determinación del requisito de forma escrita Efecto del incumplimiento Notificación de los contratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo Límites débiles a la contratación temporal sucesiva o en cadena Los topes máximos de la contratación en cadena y alcances Efecto del incumplimiento de topes máximos: la desnaturalización de la relación Supuestos excluidos de la prohibición Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido La sanción por el fraude o simulación: la transformación en contrato por tiempo indeterminado La simulación o el fraude de ley? El fraude de ley y el incumplimiento de los límites de la contratación sujeta a modalidad Trato igualitario para trabajadores contratados por duración determinada El período de prueba en el contrato sujeto a modalidad Extinción del contrato sujeto a modalidad Bibliografía Capítulo VI Modalidades formativas laborales Introducción Las variables de formación y trabajo en las modalidades formativas Políticas de fomento de empleo y formación profesional Aprendizaje con predominio en la empresa Objeto Requisitos Duración Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales

10 10 Elmer G. Arce Ortiz 5.1. Objeto Requisitos Duración Práctica profesional Objeto Requisitos Duración Capacitación laboral juvenil Objeto Requisitos Límites cuantitativos Duración Pasantía Objeto Requisitos Duración Actualización para la reinserción laboral Objeto Requisitos Límites cuantitativos Duración Régimen jurídico de las modalidades formativas laborales Forma escrita del convenio y registro Sanción por el incumplimiento del objeto, límite cuantitativo, duración y forma escrita: la desnaturalización de la modalidad formativa Sanción por el incumplimiento de los requisitos legales de cada modalidad formativa Prohibiciones para suscribir convenios formativos Determinación de la prestación formativa laboral Monto de la subvención económica Otros derechos del beneficiario de la formación laboral Prohibición de simulación o fraude Extinción Jurisdicción competente Bibliografía Capítulo VII El contrato a tiempo parcial en el Perú Introducción El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo

11 índice general Concepto jurídico del contrato a tiempo parcial Reducción de la jornada de un contrato a tiempo completo Módulo y período de referencia a efectos comparativos Reducción de la remuneración Regularidad Tipos de contratos a tiempo parcial Contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuado Contrato a tiempo parcial temporal Contrato a tiempo parcial indefinido Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales La formalidad escrita Seguridad Social para trabajadores a tiempo parcial Bibliografía Cuarta Parte Prestaciones del Contrato de Trabajo Capítulo VIII Configuración jurídica de la remuneración en el Perú Introducción Diferencia entre remuneración y beneficio social Noción legal de remuneración: contraprestación del servicio El íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios La vis atractiva de la remuneración El importe dinerario de la alimentación principal: la excepción que confirma la regla Las remuneraciones por mandato legal: otra excepción a la regla En dinero o en especie Siempre que sean de libre disposición del trabajador Crítica constitucional a la noción legal de Remuneración: la dimensión social del salario Beneficios sociales y su carácter remunerativo Beneficios sociales y su regulación en la legislación peruana Percepciones no remunerativas Condiciones de trabajo o indemnizaciones por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral Indemnizaciones por daños y perjuicios causados al trabajador (traslados, suspensiones, despidos, etc.) Liberalidades o regalos

12 12 Elmer G. Arce Ortiz 5.4. Prestaciones sociales o asistenciales de carácter privado Participación de los trabajadores en los resultados económicos de las empresas Y todo aquello que no tiene relación razonablemente directa con la prestación del servicio Libertad en la elección de los sistemas de cálculo de la remuneración y sus efectos sobre el trabajador Determinación en función del tiempo Determinación en función de los resultados del trabajador El destajo La comisión El rendimiento de la labor del trabajador: en búsqueda de mayor cantidad y calidad de a producción Determinación en función de los resultados empresariales Inexistencia de estructura remunerativa Remuneración integral Remuneración mínima vital Función Procedimiento Cuantía Obligaciones del empleador respecto del pago de la remuneración Momento del pago Lugar de pago Prueba de pago Remuneraciones y beneficios sociales: crédito privilegiado y carácter persecutorio de los bienes del negocio Crédito privilegiado Carácter persecutorio de los bienes del negocio Inembargabilidad de remuneraciones Modificaciones sustanciales de la remuneración Descuentos de la remuneración: voluntarios y legales Bibliografía Capítulo IX Deberes adicionales del empresario Deber de seguridad y salud en el trabajo Deber de información Deber de ocupación efectiva Deber de promoción y formación profesional Bibliografía

13 índice general 13 Capítulo X La prestación de servicios del trabajador Introducción La prestación de servicios como objeto del contrato laboral La problemática del objeto cierto en el contrato de trabajo Prestación física y jurídicamente posible Prestación de servicios lícita Prestación de servicios determinada El acto de determinación de la prestación de trabajo: entre la autonomía de las partes y el marco normativo laboral Determinación de la prestación de trabajo en la ley peruana Lugar Fundamento legal Fundamento profesional y social El marco de referencia geográfico: el puesto de trabajo, el centro de trabajo y la empresa Los centros móviles y la naturaleza de la prestación Funciones Fundamento legal Fundamento profesional y social Inexistencia del cuadro de clasificación profesional El trabajador flexible y la necesidad de un cuadro de clasificación profesional Tiempo Fundamento legal y constitucional Fundamento social La jornada de trabajo Horas extras El horario Efectos de la no determinacion de la prestacion en la legislacion peruana Poder de dirección y determinación de la prestación de servicios La contraposición de intereses: una materia difícil de conciliar A propósito de la regulación peruana Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada Noción de ius variandi El ius variandi en el Perú El ius variandi común o habitual: fundamento contractual El ius variandi sustancial o esencial El ius variandi excepcional o de emergencia: la tutela de intereses superiores

14 14 Elmer G. Arce Ortiz 9. Las modificaciones del ius variandi común o habitual y sus límites absolutos La delimitación del ius variandi común o habitual: como cuestión previa Criterios de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo: el límite ordinario El cambio de lugar y la admisión de la arbitrariedad en la jurisprudencia peruana La disminución de categoría y la necesidad de causa La aplicación del principio de razonabilidad en las modificaciones de tiempo: su regulación legal Los límites absolutos: la interdicción total del ius variandi normal o habitual El respeto al principio de jerarquía normativa El respeto de los derechos constitucionales La prohibición del fraude de ley La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú La necesaria regulación del ius variandi sustancial o esencial La búsqueda obligatoria de acuerdos y las necesidades organizativas Pautas para una regulación del ius variandi sustancial o esencial El ius variandi sustancial o esencial en la condición de tiempo El ius variandi excepcional o extraordinario Efectos del ius variandi lícito e ilícito Efectos del ius variandi lícito Efectos del ejercicio ilícito del ius variandi Acciones de impugnación judicial Derecho de resistencia del trabajador (el ius resistentiae) Exigencias anudadas a la cesión de la prestación El deber de diligencia El deber de buena fe El deber de obediencia Descansos remunerados Descanso semanal obligatorio Oportunidad del descanso físico Remuneración Oportunidad de pago del día de descanso semanal Trabajo en el día de descanso semanal Descanso en días feriados Los días feriados Oportunidad del descanso en día feriado Remuneración

15 índice general Oportunidad del pago de remuneración en día feriado Trabajo en día feriado Vacaciones anuales pagadas Sujetos excluidos de las vacaciones Requisitos para adquirir el derecho de vacaciones (descanso físico) Duración Oportunidad del descanso físico Remuneración vacacional Oportunidad de pago de la remuneración vacacional Trabajo en el período de vacaciones (la triple vacacional ) Goce del descanso físico vacacional extemporáneo Cese del trabajador y vacaciones truncas Bibliografía Quinta Parte EXTINCIÓN DEL CONTRATO Capítulo XI Extinción de la relación laboral Introducción Crítica al modelo legal de extinción del contrato por voluntad del empleador: entre despido y terminación por causas objetivas Despido Causas Causas relacionadas con la conducta Causas relacionadas con la capacidad Procedimiento Procedimiento relacionado con la conducta Procedimiento relacionado con la capacidad Comunicación del despido por carta El principio de inmediatez El despido lesivo de derechos constitucionales: la construcción del Tribunal Constitucional La prohibición del despido que tiene por motivo la violación de un derecho constitucional La protección de derechos de orden procesal violados a consecuencia del despido

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17 índice general Mutuo disenso La terminación de la obra, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad Fallecimiento o invalidez absoluta permanente del trabajador Jubilación Fallecimiento del empleador como persona natural Bibliografía

18 18 Elmer G. Arce Ortiz