RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 462/2015 Resolución nº 527/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 5 de junio de 2015 VISTO el recurso interpuesto por D. J.G.L.M. en representación de LEGUMBRES LA COCHURA, S.L contra la resolución de 22 de abril de 2015 del Presidente del Fondo Español de Garantía Agraria, de adjudicación del contrato de Suministro de alubias en el marco de la ayuda a las personas más desfavorecidas 2015, con número de expediente 63/2015(204/2014), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Presidencia del Fondo Español de Garantía Agraria convocó mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 18 de febrero de 2015, remitido anuncio previo al DOCE y anuncio en la Plataforma de Contratación del Estado el 10 de febrero de 2015, la licitación para la adjudicación por procedimiento abierto y tramitación de urgencia del contrato calificado como administrativo especial cuyo objeto consiste en Suministro y distribución de Alubias dentro del programa de ayudas a las personas más desfavorecidas 2015, con un valor de euros. A la licitación, entre otras, presentó oferta la empresa ahora recurrente. Segundo. El pliego del cláusulas administrativas particulares, en lo que al recurso afecta, señalaba: 5.1. SOBRE "1" -"DOCUMENTACIÓN GENERAL Y REFERENCIAS TÉCNICAS" AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 Este sobre contendrá dos subcarpetas: A) Subcarpeta nº 1: DOCUMENTACIÓN GENERAL: Este sobre contendrá dos subcarpetas: A) Subcarpeta nº 1: DOCUMENTACIÓN GENERAL: (,,,) b) Los documentos que acrediten ante el órgano de contratación correspondiente su solvencia económica y financiera conforme a los medios enumerados a continuación: Declaración responsable del empresario sobre el volumen global de negocios referido al año 2014, el cual debe ser por importe igual o superior a ( ) B) Subcarpeta nº 2: REFERENCIAS TÉCNICAS De forma separada, pero dentro del mismo sobre, el licitador incluirá la siguiente documentación: ( ) b) Solvencia técnica, que se acreditará mediante un informe de Nielsen o similar donde se indique para los años 2013 y 2014, la cuota de mercado (importes facturados en euros) de la empresa licitadora para el alimento al que se licita. Dicha cuota debe alcanzar en cada uno de los dos años, al menos, el 35% de la contraprestación económica máxima del valor del alimento al que se licita, establecido en el punto 3.1. En su defecto, se presentará una declaración responsable que incluirá una manifestación expresa de las ventas efectuadas durante cada uno de los años 2013 y 2014, exclusivamente del alimento al que se licita, indicando para cada uno de los dos años, el importe total facturado (base imponible e IVA) de ese alimento y la relación de clientes a quiénes se facturó identificados por NIF y apellidos y nombre, razón social o denominación. Esta declaración responsable se acompañará junto con la declaración anual de operaciones con terceras personas, modelo 347 de la Agencia Tributaria o en su caso, el modelo 340 de la Agencia Tributaria para los que estén inscritos en el registro de devolución mensual del IVA y donde se identifiquen claramente en los modelos 347 o 340 los clientes recogidos en la declaración responsable.

3 3 En caso de agentes económicos establecidos en la Unión Europea, que no sean españoles, los modelos 347 o 340 podrán ser sustituidos por una certificación, emitida por el organismo o autoridad competente del Estado en que radique la empresa, acreditativa de que la empresa a través de sus diferentes declaraciones preceptivas en el Estado de que se trate, tiene identificado claramente los clientes recogidos de la declaración responsable. Los importes facturados en euros que figuren en la declaración responsable deberán alcanzar en cada uno de los dos años, 2013 y 2014, al menos, el 35%, de la contraprestación económica máxima del valor del alimento por el que se licita. Tercero. Tras la oportuna tramitación del procedimiento, en fecha 22 de abril de 2015 se acordó la adjudicación del contrato en favor, entre otros licitadores, de LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L. ALUBIAS por kgrs de alubias y ,140 euros. El recurrente no se encuentra incluido en la relación. Cuarto. Previamente, el día 28 de marzo el recurrente presentó ante el órgano de contratación escrito en el mostraba sus dudas respecto de la solvencia económica de LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L., y solicitaba que se requiriese a dicha sociedad la formulación de cuentas del ejercicio 2014, así como vista del expediente. El órgano de contratación contestó indicando que a tal efecto habría de ponerse en contacto con la sede del organismo por los medios que se le indicaban. Quinto. Con fecha de entrada 12 de abril de 2015 el recurrente, previo anuncio al órgano de contratación, presentó recurso especial contra dicha adjudicación, en el que, en definitiva, exponía los siguientes motivos fundamentales en apoyo de su pretensión de que se anule la adjudicación efectuada a favor de LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L., deviniendo la misma nula de pleno derecho, por incumplimiento de los requisitos mínimos de solvencia económica financiera y técnica, y se acuerde la retroacción de actuaciones al trámite de considerar adjudicatario en su lugar a LEGUMBRES LA COCHURA, S.A.: a) La declaración de integración de solvencia económica realizada por LEGUMBRES LA AUTÉNTICA, S.L. se refiere al volumen global de negocios, sin especificar, y no cifra el volumen de negocio correspondiente al objeto del contrato, esto es, fabricación y comercialización de ALUBIAS, como resultaría exigible por el artículo 75.1.b) TRLCSP. No

4 4 cabe presumir que la cifra de negocio aportada por dicha empresa sea exclusivamente de alubias cuando su objeto social es compra y venta, al por mayor y por menor, de semillas, abonos, piensos, cereales, fitosanitarios y todo lo relativo a productos agrícolas. Este argumento lleva a también a apreciar falta de capacidad en los términos exigidos en la cláusula 4.1 PCAP (Podrán presentar ofertas las empresas españolas o cualquier otro agente económico establecido en la Unión Europea que fabrique y comercialice el alimento al que se concurse cuya actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, ). Asimismo, realiza un análisis de diversos datos económicos que refiere de LEGUMBRES LA AUTÉNTICA, S.L. para concluir que la misma resulta, en realidad, insolvente y, por ello, no puede integrar recursos financieros a LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L. La recurrente sostiene, además, que LEGUMBRES LA AUTÉNTICA no se encuentra inscrita en el Registro General Sanitario, tal y como exige la cláusula PCAP. En fin, finaliza indicando que el pliego no admite la posibilidad de integrar el volumen de facturación con un medio externo. B) En segundo lugar, sostiene el recurso que LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L. carece solvencia técnica al tener sospecha de no alcanzar el volumen de mercado exigido en los pliegos. Para ello realiza determinados en cálculos del volumen de facturación declarado por la adjudicataria al que minora el informe de facturación de determinadas licitaciones públicas en productos que no son alubias para concluir que las ventas de este último producto podrían no alcanzar el umbral del pliego. Por último, el recurrente solicita el recibimiento a prueba consistente en: 1.- Se requiera al Órgano de Contratación del FEGA, proporcione Información sobre la facturación (Volumen Global sin IVA) efectuada por LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L. en los ejercicios 2013 y 2014 respecto del Contrato Expediente N 175/2012 "Suministro de Garbanzos". 2.- A los efectos de demostrar que no es posible la venta de alubias en las cifras indicadas en los ejercicios 2013 y 2014, y siendo que en el mercado interior no existe suficiente producción de Alubias, siendo la provisión de los fabricantes y comercializadores origen extranjero, se solicita que requiera a la AEAT Departamento de Aduanas que comunique las importaciones de ALUBIAS efectuadas por LEGUMBRES EL MARAGATO, S.L. Código Arancelario Entendiendo que es prueba suficiente para demostrar a través de las compras la imposibilidad de las ventas declaradas, haciendo mención expresa que la

5 5 compra origen mercado extranjero de este Alimento supone el 90% como proveedor, respecto a un 10% de proveedores nacionales. B) Pericial: Consistente en que por perito auditor de cuentas nombrado al efecto por este Tribunal, realice la auditoria correspondiente sobre el Listado de Clientes de Alubias al efecto aportado por LEGUMBRE EL MARAGATO, S.L. para la acreditación de la Solvencia Técnica, que esta parte no ha podido analizar por considerar el órgano de contratación ser documentación confidencial. Sexto. El órgano de contratación ha emitido el oportuno informe, en el que expone: a) que se ha estimado suficientemente acreditada la solvencia económico financiera de LEGUMBRES EL MARAGATO a la vista del certificado de LEGUMBRES LA AUTÉNTICA, S.L.; b) respecto de la solvencia técnica: LEGUMBRES EL MARAGATO, S.A. aportó declaración responsable sobre las ventas efectuadas del alimento alubias durante cada uno de los años 2013 y 2014 (base imponible e IVA), junto con el listado de los clientes e importes facturados a los mismos. Estos importes superaban, de acuerdo con lo indicado en el mismo apartado b) al menos el 35%, de la contraprestación económica máxima del valor por el que se licita. LEGUMBRES EL MARAGATO, S.A. declara haber vendido alubias en 2013 (IVA incluido) por importe de ,21 y en 2014 por importe (IVA incluido) de ,01. Dichos importes superan el 35% de la contraprestación económica máxima del valor de alubias al que se licita ( ), que representa Igualmente, de acuerdo con lo indicado en el apartado b), LEGUMBRES EL MARAGATO, S.A. acompañó su declaración responsable con copias, para el año 2013, de la declaración anual de operaciones a terceras personas, modelo 347 de la Agencia Tributaria, y, para el año 2014, las 12 declaraciones mensuales de devolución mensual del IVA, modelo 340 de la Agencia Tributaria. En los mismos identifican en amarillo a los clientes indicados en su declaración responsable. Solicitando, por último, la íntegra desestimación del recurso. Séptimo. En fecha 19 de mayo de 2015 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho. En primer lugar, ha presentado alegaciones LEGUMBRES EL MARAGATO. En ellas expone que no se requiere para la integración de la

6 6 solvencia con medios ajenos una expresa previsión en el pliego y que ha acreditado la solvencia económica mediante su declaración responsable y mediante la cesión de solvencia de LEGUMBRES LA AUTÉNTICA, S.L. Entiende, además, que del artículo 63 del TRLCSP no se deduce que el empresario que recurre a solvencia ajena, deba como requisito inexcusable detallar los medios ni acreditar la capacidad de obrar de la empresa externa a la que recurre para justificar la solvencia. Respecto de la solvencia técnica, señala que ha acreditado disponer de la misma de acuerdo con los requisitos exigidos en el pliego, y en concreto ha aportado una relación de clientes, públicos y privados. Por otro lado, han presentado semejantes alegaciones la licitadora ANTONIO CABALLERO, S.L. en las que se adheriere al recurso planteado. También han presentado alegaciones LEGUMBRES LUENGO, S.A. y SELECCIÓN DE PRODUCTOS LEONESES, S.A. en las que indican que el recurso no afecta a sus respectivas adjudicaciones. Octavo. En fecha 25 de mayo de 2015, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Segundo. La entidad reclamante se encuentra legitimada para interponer la reclamación en cuanto licitador no adjudicatario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, a cuyo tenor: Podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de reclamación. Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP. Cuarto. De conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del TRLCSP por tratarse de un proceso de licitación convocado por una entidad que ostenta la condición de poder

7 7 adjudicador y ser un contrato administrativo especial, calificado por el PCAP de suministros sujeto a regulación armonizada(cláusula 18), este Tribunal tiene competencia para resolver el recurso. Quinto. El recurso se formula contra el acuerdo del órgano de contratación de adjudicación del contrato, que es un acto sujeto a recurso especial en virtud del artículo 40.2 TRLCSP. Sexto. El recurso sostiene que el PCAP no contempla integrar el volumen de facturación con un medio externo, ya que exige el volumen mínimo para cada licitador. Sin embargo, el artículo 63 TRLCSP dispone: Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios. Esto es lo que realiza el adjudicatario, acreditar su solvencia con los medios de otra entidad, y lo prueba mediante la declaración de esta entidad, sin que resulte contradictorio con lo previsto en el PCAP. Asimismo, el recurso sostiene que el volumen de negocio es cumulativo, tanto el volumen general como el volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato. Sin embargo, el artículo 75 del TRLCSP dispone: 1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. Por ello, resulta claro que el PCAP opta, ante la alternativa ofrecida en la ley, por el volumen anual de negocios global, por lo que no puede estimarse el recurso en este punto. La referencia a la situación económica de la empresa que integra su solvencia a la del adjudicatario, no puede tomarse en consideración. El pliego señala un volumen determinado de facturación como medio de acreditación de la solvencia económica y ésta integrada por

8 8 medios ajenos. Por ello, el medio con el que se puede integrar la solvencia económica es el mismo que se exige al empresario, el volumen de negocios. La exigencia de inscripción en el registro general sanitario de alimentos se refiere al empresario licitador, y no a la entidad con la que se limita a integrar su solvencia económica. Séptimo. Respecto de la solvencia técnica el declarante ha aportado la declaración responsable de volumen de facturación de alubias acompañada de la relación de clientes. La primera supera el 35% de la contraprestación económica máxima del valor del alimento al que se licita, esto es, de euros, pues el apartado 3.1 segundo párrafo del PCAP, dispone: El importe máximo que se destinará a la compra de este alimento, IVA excluido, es de Por razones de operatividad, el importe por el que se oferte deberá alcanzar, al menos, una tercera parte del importe máximo disponible. El importe del 35% es euros y la cifra de volumen de negocio de alubias es de euros y euros para 2013 y 2014, respectivamente, razón por la cual se supera el importe de la solvencia técnica. Octavo. Las razones expuestas para la desestimación íntegra del recurso son, a su vez, determinantes de la innecesariedad del recibimiento a prueba solicitado. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por LEGUMBRES LA COCHURA, S.L. contra la resolución de Presidencia del Fondo Español de Garantía Agraria, de adjudicación del contrato de Suministro de alubias en el marco de la ayuda a las personas más desfavorecidas 2015, con número de expediente 63/2015, por ser la misma ajustada a derecho. Segundo. Alzar la suspensión acordada, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

9 9 Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.